Mese: Gennaio 2020

Il concetto di ordine pubblico nel diritto dei marchi europeo: si pronuncia l’avvocato generale

Sono state depositate la scorsa estate le Conclusioni dell’avvocato generale Bobek  nella causa C 240/18 P, Constantin Film Produktion GmBH contro EUIPO.

La Constantin Film Produktion  (di seguito: la ricorrente) domandava la registrazione del marchio dell’Unione Europea <<Fack Ju Göhte>> per i servizi di cui alle <<classi 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 e 41 ai sensi dell’Accordo di Nizza relativo alla classificazione internazionale dei prodotti e dei servizi ai fini della registrazione dei marchi, del 15 giugno 1957, come riveduto e modificato>>, § 7.

La domanda veniva respinta perché il marchio è contrario al buon costume e in particolare all’articolo 7 paragrafo 1 lettera F del regolamento 207/2009, secondo cui <<1.  Sono esclusi dalla registrazione:

(…)  f) i marchi contrari all’ordine pubblico o al buon costume;>>

(La  ricorrente aveva impugnato la decisione anche per il articolo 7 paragrafo 1 lettera B del medesimo regolamento, relativo alla carenza di distintività).

L’avvocato generale (di seguito: l’AG)  affronte in dettaglio i concetti di <<ordine pubblico>> e <<buon costume>> e l’eventuale sovrapposizione tra loro, spesso affermata.

Affronta dapprima il problema della libertà di espressione nel diritto dei marchi e dice che è meno tutelato di quanto avvenga in diritto d’autore:

<<  56.   In sintesi, pur non essendo un obiettivo primario del diritto dei marchi, la libertà di espressione vi resta evidentemente presente. In tale prospettiva, l’affermazione del Tribunale di cui al punto 29 della motivazione, è forse intesa a veicolare un concetto lievemente diverso: non che la libertà di espressione non svolga alcun ruolo nel diritto dei marchi, bensì che, al contrario di quanto avviene nel campo delle arti, della cultura e della letteratura, il peso che deve essere attribuito alla libertà di espressione nel settore del diritto dei marchi possa essere in qualche misura diverso, magari un po’ più leggero, nel bilanciamento complessivo di diritti ed interessi in gioco.    57. Se intesa in base al primo significato (letterale), l’affermazione di cui al punto 29 della sentenza impugnata è manifestamente erronea. Se interpretata in modo corrispondente al secondo significato appena esposto, siffatta affermazione è, a mio avviso, difendibile: sebbene la libertà di espressione, nonché altri diritti fondamentali potenzialmente in gioco, debbano essere presi in considerazione nell’operazione di bilanciamento complessivo, la tutela della libertà di espressione non è l’obiettivo primario della protezione dei marchi>>

Poi tratta il tema del rapporto tra ordine pubblico e buon costume, §§ 58 ss.

Ricorda al § 62 la funzione della del diritto di marchio, senza particolari innovazioni: << Generalmente si dice che la protezione di un marchio conferisce al relativo titolare un diritto esclusivo sul collegamento che il pubblico di riferimento effettua tra il titolare stesso e i prodotti o i servizi collegati (30). Ciò consente ai commercianti di imprimere nella mente del consumatore i loro prodotti o servizi, associando qualità, innovazione o altre caratteristiche all’immagine di uno specifico marchio. In tal senso, la Corte ha dichiarato che il diritto esclusivo conferito dalla protezione dei marchi ha il fine di garantire che il marchio possa adempiere la sua funzione essenziale di garantire ai consumatori la provenienza del prodotto o del servizio nonché altre funzioni come quelle di indicare la qualità di tale prodotto e servizio o quelle di comunicazione, investimento e pubblicità >>.

Al § 69 e seg. affronta il tema della sovrapponibilità tra i due concetti : la sovrapponibilità può anche esserci, ma una differenza concettuale esiste . Vanno lettui i paragrafi 75-76 come premessa per poi passare agli §§ 78-80, dov’è esplicitata tale differenza.

E dunque la premessa è che <<  75.  Gli esempi sopra citati dimostrano che, nonostante la sovrapposizione tra le due categorie (che è una logica conseguenza della sovrapposizione tra norme giuridiche e norme etiche a cui esse si riferiscono), tra le due vi è anche un certo grado di differenziazione. Direi che vi è in effetti una differenza concettuale in relazione a come, da chi e riguardo a che cosa è definito il contenuto di ciascuna di tali categorie.   76. L’ordine pubblico è una concezione normativa di valori e obiettivi che la pertinente autorità pubblica stabilisce dover essere perseguiti ora ed in futuro, ossia in prospettiva. L’ordine pubblico esprime pertanto le intenzioni dell’ente normativo pubblico quanto alle norme che devono essere rispettate nel contesto sociale. Il suo contenuto dovrebbe poter essere accertato per mezzo di fonti ufficiali di diritto e/o documenti politici. Comunque sia espresso, in modo molto simile a tracciare una rotta, l’ordine pubblico deve anzitutto essere stabilito da una pubblica autorità e soltanto dopo può essere realizzato.  77. Il buon costume si riferisce, a mio avviso, a valori e convinzioni a cui una determinata società aderisce in un dato momento, stabiliti e attuati dal consenso sociale predominante nell’ambito di tale società in un dato momento. A differenza della natura discendente dell’ordine pubblico, il buon costume si sviluppa dal basso verso l’alto. Si evolve altresì nel corso del tempo: ma nell’accertarlo, lo sguardo è principalmente fisso sul passato e sul presente. Naturalmente, in termini di ciò che si vuole raggiungere, anche il buon costume è normativo e rivolto al futuro, nel senso che tale insieme di regole ha anche l’ambizione di indurre e di mantenere un determinato comportamento>>

In via applicativa ne segue che <<78.   La differenza fondamentale tra le due nozioni consiste nel modo in cui esse sono stabilite e dunque verificate. La Corte EFTA ha fatto riferimento ad una differenziazione analoga nell’ambito della direttiva 2008/95/CE , quando ha dichiarato che «il rifiuto basato su motivi di “ordine pubblico” deve fondarsi su una valutazione di criteri oggettivi mentre l’opposizione ad un marchio basata sul “buon costume” attiene ad una valutazione di valori soggettivi» .  79. Dal momento che l’ordine pubblico è strutturato in modo discendente, il suo contenuto può essere verificato «oggettivamente», in quanto detto ordine pubblico deve essere stato stabilito da qualche parte. L’ordine pubblico può dunque essere studiato «a tavolino» negli uffici delle autorità pubbliche, facendo riferimento a leggi, politiche e dichiarazioni ufficiali. Può essere necessario trovare la fonte esatta di una data affermazione politica, di modo che la relativa comunicazione (o piuttosto il rifiuto di prevedere qualcosa facendo riferimento all’ordine pubblico) soddisfi i criteri della prevedibilità, dell’assenza di arbitrarietà e della buona amministrazione. Tuttavia, una volta soddisfatti tali requisiti, occorrono volontà e ambizioni amministrative unilaterali.   80. Non si può, invece, dire lo stesso a proposito del buon costume. Quest’ultimo non può essere individuato al di fuori delle norme e del contesto sociali. La sua identificazione richiede almeno una qualche valutazione empirica di ciò che la società di riferimento (il pubblico in parola) considera, in un determinato momento, un’accettabile regola di condotta. In altri termini, per osservare se uno specifico segno è contrario al buon costume, è necessario avvalersi di mezzi di prova relativi al caso specifico per accertare in che modo il pubblico di riferimento reagirebbe, presumibilmente, se tale segno fosse apposto sui corrispondenti prodotti o servizi>>.

Non sfugge che le affermazioni dell’AG toccano temi di grande impegno teorico.

Quanto ai possibili esiti applicativi, <<in alcuni casi, le due categorie si sovrapporranno. Un buon grado di ordine pubblico dovrebbe idealmente riflettere e consolidare la moralità pubblica. In altri casi, ciò che inizialmente è stato soltanto ordine pubblico si trasformerà in modo graduale anche in buon costume>> ,§ 81.

Non bisogna però insistere <<nel trasformare la distinzione tra ordine pubblico e buon costume in una dissertazione accademica. Tuttavia, nell’ambito della presente causa, tale distinzione fa la differenza. Essa è importante proprio per sapere che cosa avrebbe dovuto essere preso in considerazione da parte dell’EUIPO e, indirettamente, del Tribunale, quando il primo ha respinto la domanda di registrazione della ricorrente invocando lo specifico impedimento del buon costume e il secondo ha accolto tale approccio>, § 82.

In sisntesi <<se intende far valere l’impedimento (assoluto) alla registrazione costituito dal buon costume, l’EUIPO deve dire, facendo riferimento alla percezione prevalente tra il pubblico in questione, per quale motivo ritiene che un dato segno offenderebbe il buon costume. Di certo non si propone che l’EUIPO debba effettuare uno studio empirico approfondito per stabilire in che cosa consista il buon costume in relazione ad un determinato segno. Infatti, condivido senza difficoltà la proposta che l’EUIPO ha formulato all’udienza, secondo cui il massimo che si può fornire è una «stima informata». Tuttavia, tale stima deve essere radicata in un contesto sociale specifico e non può ignorare la prova evidente che conferma o potenzialmente solleva dubbi su cosa l’EUIPO considera conforme o non conforme al buon costume in una data società in un dato momento>>, § 83.

Questo in generale.

Nel caso sub iudice secondo l’AG non ricorrono i parametri richiesti per ravvisare violazione del buon costume. Egli ricorda che secondo l’Ufficio il pubblico di riferimento è un pubblico generico e di lingua tedesca (§ 86) : per cui ha errato il Tribunale nell tener conto solo ed esclusivamente del segno, isolandolo dai più ampi elementi della percezione del contesto sociali, se provati, § 88.

In causa <<le parti hanno ampiamente discusso del fatto che il film «Fack Ju Göhte» fosse stato autorizzato ad essere proiettato con detto titolo e che non vi fosse, a quanto pare, alcuna restrizione all’accesso da parte di un pubblico giovane. Gli argomenti della ricorrente al riguardo suggerivano in sostanza che, se le rispettive autorità di controllo negli Stati germanofoni dell’Unione europea non avevano avuto alcun problema con il titolo del film, perché allora l’EUIPO dovrebbe sollevarne nel processo di registrazione di un marchio eponimo? L’EUIPO ha sostenuto, invece, che la normativa sull’uscita e la proiezione dei film in uno Stato membro è semplicemente una questione del tutto diversa dalla normativa europea in materia di marchi.>> § 89.

L’avvocato non è d’accordo con quest’ultima posizione dell’Ufficio.

E’ vero che astrattamente sono sistemi normativi diversi: <<ad un livello strutturale ed istituzionale, concordo con l’EUIPO: classificazione e regolamentazione dei film in uno Stato membro rappresentano veramente un sistema normativo diverso dal diritto dei marchi. Pertanto, ciò che un’autorità nazionale di controllo dei film ha deciso in relazione alle condizioni per l’uscita e la proiezione di un film non è certamente di per sé determinante ai fini della valutazione che deve essere effettuata ai sensi della normativa sui marchi e, a livello più specifico, a norma dell’articolo 7, paragrafo 1, lettera f), del regolamento n. 207/2009.>>aragrafo 90.

Tuttavia. non ritiene <<che la valutazione possa fermarsi a quel punto. Anche se si tratta di sistemi normativi realmente diversi, vi è una sostanziale sovrapposizione tra tali sistemi paralleli: i due contesti di valutazione hanno come punto di partenza lo stesso pubblico e la valutazione della moralità e della trivialità nell’ambito dello stesso pubblico nello stesso momento o in un momento molto simile. A tale livello, come riconosciuto dallo stesso EUIPO (57), per inciso, il giudizio morale sulla trivialità di un’espressione è realmente importante. >>, § 91.

Ne segue che le precedenti valutazioni effettuate da vari organi nazionali << 92. (…) diventano effettivamente rilevanti. Se esistono e sono portate all’attenzione dell’EUIPO, le valutazioni di siffatti organi nazionali, che senza dubbio si trovano in una posizione migliore, rispetto ad un ufficio marchi dell’Unione europea, per valutare che cosa sia (im)morale e triviale in un dato momento in un dato Stato membro, dovrebbero essere tenute nella giusta considerazione.   93.    Naturalmente, ciò non impedisce all’EUIPO di concludere che il marchio richiesto è contrario al buon costume, soprattutto se tali principi devono essere accertati su scala europea. Tali conclusioni e prove empiriche, in particolare quando riguardano esattamente lo stesso spazio linguistico e geografico scelto dall’EUIPO per la propria valutazione, rendono tuttavia più stringenti i parametri della motivazione che l’EUIPO deve fornire se vuole distaccarsi da quanto gli organi nazionali hanno accertato essere i parametri accettabili di moralità nell’ambito dello stesso spazio, con riguardo, a quanto risulta, allo stesso pubblico e allo stesso momento>>.

Questo parametro non è stato rispettato nel caso de quo. << 94.  Nel caso di specie, tale parametro non è stato rispettato. Nelle varie fasi del procedimento dinanzi all’EUIPO così come dinanzi al Tribunale, la ricorrente ha posto l’accento, senza che tali dichiarazioni venissero contraddette, sul fatto che il film era stato un grande successo nei paesi di lingua tedesca, a quanto risulta senza dare adito ad una vera e propria disputa circa il titolo dello stesso; che il titolo del film aveva ricevuto le autorizzazioni del caso ed era stato ammesso alla proiezione per un pubblico giovane; e che la percezione positiva del film può essere altresì comprovata dal suo inserimento nel programma didattico del Goethe-Institut.     95.    Si ribadisce che nessuna di tali dichiarazioni è di per sé concludente. Del pari, la sorte del film non è decisiva per la registrazione di un marchio. Tuttavia, a fronte di prove così stringenti riguardo alla percezione sociale della moralità e della potenziale trivialità dello stesso identico titolo, l’EUIPO avrebbe dovuto dedurre argomenti molto più convincenti per poter affermare che, sebbene diversi organi del pubblico di lingua tedesca non valutassero l’espressione in grado di suscitare scetticismo in tale pubblico, non si può comunque registrare un marchio eponimo perché è un’offesa al buon costume arrecata allo stesso identico pubblico>>.

In generale <<una siffatta percezione secondo me riflette correttamente anche il ruolo svolto dal buon costume nell’ambito del diritto dei marchi dell’Unione europea. Dal momento che individuare e accertare il buon costume (nonché l’ordine pubblico) non è di certo la funzione principale dell’EUIPO(58), è difficile immaginare che l’EUIPO abbia l’incarico di iniziare improvvisamente a coniare una solida idea di buon costume, sganciata da quella che sembra essere prevalente nello Stato membro o negli Stati membri in questione (o piuttosto molto più severa di quest’ultima)>>, § 96.

L’AG  -per il caso che la Corte non concordi con quanto sopra-  affronta pure la questione della disparità di trattamento applicato dall’Ufficio rispetto ai precedenti giurisprudenziali, unitamente a quella della buona amministrazione.

Esaminati questi due concetti (§§ 108-111) , ricorda in particolare la decisione sul marchio <<Die Wanderhure>>, pure titolo di film, emessa il 28.05.2015 dalla commissione di ricorso dell’EUIPO nel caso R 2889/2014-4, che andò in senso opposto a quella impugnata nel caso in esame.

LAG precisa che <<l’imperativo della coerenza dell’approccio e dei criteri da applicare ha una conseguenza di carattere procedurale: è, naturalmente, sempre possibile discostarsi dal precedente approccio decisionale, ma motivando e spiegando in maniera coerente tale scostamento>>, §§ 111.

Alla luce di ciò, egli ritiene, <<che, date le innegabili somiglianze prima facie tra il contesto in cui è stata presentata la domanda di registrazione del segno di cui trattasi, da un lato, e la fattispecie relativa alla causa Die Wanderhure, dall’altro, nonché il fatto che la ricorrente abbia più volte fatto riferimento a tale decisione nelle sue osservazioni, sembra ragionevole aspettarsi che l’EUIPO fornisca (e il Tribunale richieda) una spiegazione plausibile in relazione alle differenti soluzioni raggiunte in tali due fattispecie.>>, § 117.

Perseguire l’obiettivo della coerenza nella prassi decisionale è un obiettivo a lungo termine, dice l’AG. <<Se si considera la molteplicità dei possibili scenari concreti a cui l’EUIPO si può trovare di fronte, il compito non è di certo semplice. Tali difficoltà non possono però essere invocate quale motivo per abbassare o addirittura rinunciare ai parametri quando si devono spiegare le ragioni di una decisione>>, § 124.

Tuttavia <<siffatto obbligo non significa che non si possa giungere ad una diversa soluzione in un caso specifico, se la differenza tra i casi è adeguatamente spiegata, o modificare completamente l’approccio interpretativo, se lo scostamento è comunicato e spiegato. L’analogia con il processo decisionale giudiziario a tale riguardo è alquanto evidente, sebbene naturalmente i parametri stabiliti in materia di motivazione non siano altrettanto stringenti. Agli organi giurisdizionali, analogamente, non è fatto divieto di cambiare la propria giurisprudenza nel tempo ma essi sono tenuti a spiegare un potenziale cambiamento di una data linea giurisprudenziale>>, § 125.

In entrambi i casi, il comune denominatore è l’eguaglianza di fronte alla legge, ma anche, dal punto di vista del destinatario di una decisione, la sua prevedibilità. Infatti <<anche l’operatore più prudente non può pianificare l’intera sua strategia commerciale se, in un determinato caso, si tiene conto di taluni elementi e l’approccio alla valutazione è, nell’insieme, piuttosto liberale e permissivo, mentre in circostanze concrete simili, relative all’applicazione delle stesse norme giuridiche ad un caso diverso, gli stessi elementi o elementi simili sono dichiarati privi di rilevanza e l’approccio complessivo è molto più rigoroso>>, § 126.

In sintesi, secondo l’AG il Tribunale è incorso in un errore di diritto <<per non aver sanzionato il fatto che l’EUIPO non abbia adeguatamente spiegato lo scostamento dalla propria passata prassi decisionale o non abbia motivato in modo congruo il fatto che sulla domanda di registrazione del segno controverso si dovesse decidere in modo diverso rispetto alla soluzione raggiunta in un caso simile, sottoposto all’attenzione dell’EUIPO da parte della ricorrente.>>, § 128.

Attendiamo ora di conoscere la posizione della Corte di Giustizia.

Su questo tema avevo segnalato il precedente del Tribunale Ue 12.12.2019, T-683/18, nel post <<Contrarietà all’ordine pubblico nel diritto europeo dei marchi>>, relativo al marchio denominativo-figurativo <<Cannabis Store Amsterdam>>, stranamente  non menzionato.

Rimane consumatore il privato (coniuge) che presta fideiussione a favore di debito d’impresa?

La Corte di Cassazione, con ord. n. 742 del 16.01.2020, sez. 6 -sottosez. 1, rel. Dolmetta, interviene sulla annosa questione del se sia (rimanga) “consumatore” il privato che rilascia fideiussione a favore di un soggetto imprenditoriale (nella veste di imprenditore, se persona fisica, la quale possiede la duplice veste ne lsuo agire).

Nel caso specifico la fideiussione era prestata a favore del coniuge, quale titolare di impresa individuale. La questione come spesso succede era nata da una questione (processuale) di competenza territoriale. Curiosamente però nel caso specifico è il garantito (la  banca) a far valere la qualità di consumatore del fideiussore: quando invece nella prassi l’interesse del garantito è di solito opposto (escludere tale qualità nel garante). Secondo la normativa sulle clausole abusive infatti il foro competente per il consumatore è senz’altro quello di residenza o di domicilio elettivo (art 33 comma 2 lettera u), cod. cons., come ricorda la Corte al paragrafo 14

La questione centrale dunque  <<concerne l’interrogativo se la persona fisica – che, pur fuori dall’ambito di sue (eventuali) attività professionale, presti fideiussionè a garanzia di un debito di un soggetto che non è consumatore – rimanga tale o debba per contro essere considerato come soggetto diverso dal consumatore (c.d. professionista di “riflesso” o di “rimbalzo”), secondo quanto è stato appunto ritenuto dalla pronuncia del Tribunale di Fermo.>>, § 15.

Tradizionalmente si ritiene <<che la persona fisica, che presta fideiussione per la garanzia di un debito ricadente su di un soggetto “professionale”, non assume lo status di consumatore>>, § 16

La Corte ricorda però precedenti in senso contrario ai §§ 18-19, tra cui alcuni europei.

A questo punto la Corte, aderendo a questo secondo orientamento, abbandona <<l’orientamento tradizionalmente seguito da questa Corte in punto di criteri selettivi dell’eventuale ascrizione del fideiussore alla categoria normativa di consumatore.       Non può di certo essere ignorato, invero, il forte rilievo che, per la ricostruzione del diritto interno, vengono a rivestire gli interventi della Corte di Giustizia Europea (in proposito cfr., tra le altre, Cass., 3 marzo 2017, n. 5381; Cass., 8 febbraio 2016, n. 2468).     D’altra parte, quello dell’accessorietà fideiussoria si manifesta tratto oggettivamente estraneo alla normativa di protezione del consumatore. Connotante la struttura disciplinare dell’impegno e dell’obbligazione assunti dal fideiussore, l’accessorietà non può non rimanere confinata entro tale ristretto ambito; di certo, non può venire proiettata fuori da esso, per spingerla sino a incidere sulla qualificazione dell’attività – professionale o meno – di uno dei contraenti; tanto meno, l’accessorietà potrebbe far diventare un soggetto (il fideiussore o, più in generale, il terzo garante) il replicante, ovvero il duplicato, di un altro soggetto (il debitore principale).     Non è un caso, del resto, che gran parte della letteratura ha censurato aspramente la costruzione del fideiussore quale professionista di riflesso, pure evidenziando gli esiti paradossali a cui la stessa conduce in modo diretto, quale quello di dovere ritenere consumatore la banca, che presta fideiussione per il debito contratto da una persona fisica che non svolga alcun tipo di attività professionale>>, § 20.

Aggiunge che, esclusa la rilevanza dell’attività svolta dal debitore principale per la qualificazione della posizione (di consumatore o meno) del fideiussore, le citate decisioni della Corte di Giustizia <<indicano – quale criterio per la positiva identificazione di un fideiussore nell’ambito della categoria del consumatore – la “valutazione se il rapporto contrattuale” di cui alla fideiussione nel concreto rientri, oppure no, “nell’ambito di attività estranee” all’esercizio della eventuale professione specificamente svolta dal soggetto che ha prestato la garanzia.     Come si vede, si tratta del criterio generale, comune per l’identificazione di una contraente persona fisica nell’alveo protettivo di consumatore (cfr. la norma dell’art. 3 cod. consumo, comma 1, lett. a). Non si vede, d’altro canto, quale ragione oggettiva potrebbe mai giustificare un’identificazione del fideiussore (del terzo garante, in genere) in tale figura (di consumatore, appunto) sulla base di criteri diversi da quelli generali e comuni.     Di conseguenza, alla stregua dell’interpretazione che, nell’attuale, questa Corte dà della nozione generale di consumatore (cfr., da ultimo, Cass., 26 marzo 2019, n. 8419), tale dev’essere considerato il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, nè strettamente funzionale al suo svolgimento (c.d. atti strumentali in senso proprio).>>, § 21.

La sentenza va positivamente segnalata per chiarezza, precisione e concisione, come consueto per questo giudice relatore

La Corte di Giustizia su domanda di marchio, indicante in modo impreciso i beni o servizi, e su domanda depositata in malafede

La Corte europea interviene su una importante questione in tema di marchi, relativa alla possibilità di qualificare come causa di invalidità la troppo generica o imprecisa descrizione dei prodotti o servizi per i quali si chiede la registrazione.

Si tratta di Corte di Giustizia 29.01.2020, C-371/18, Sky c. SkyKick .

La lite era nata tra Sky e SkyKick relativamente ad un marchio figurativo e denominativo (ma per lo più denominativo): lo si vede bene nella decisione del giudice inglese a quo, la High Court (Chancery Division) del 06.02.2018, [2018] EWHC 155 (Ch),  del giudice Arnold (§ 2).

La sentenza applica ratione temporis la disciplina di cui al regolamento 40 del 1994

Il primo punto importante era la cit. questione attinente al se l’indicazione dei beni o servizi non sia sufficientemente chiara e precisa.

La corte, dicendo che i motivi di nullità sono solo quelli espressamente indicati, risponde negativamente:  <<58   Ne consegue che, al pari dell’articolo 3 della prima direttiva 89/104, l’articolo 7, paragrafo 1, e l’articolo 51, paragrafo 1, del regolamento n. 40/94 devono essere interpretati nel senso che essi forniscono un elenco esaustivo delle cause di nullità assoluta di un marchio comunitario.   59 Orbene, né l’articolo 3 della prima direttiva 89/104 né le summenzionate disposizioni del regolamento n. 40/94 prevedono, tra i motivi ivi elencati, la mancanza di chiarezza e precisione dei termini utilizzati per designare i prodotti o i servizi coperti dalla registrazione di un marchio comunitario.  60 Dalle considerazioni che precedono risulta che la mancanza di chiarezza e precisione dei termini utilizzati per designare i prodotti o i servizi coperti dalla registrazione di un marchio nazionale o di un marchio comunitario non può essere considerata come un motivo o una causa di nullità del marchio nazionale o comunitario di cui trattasi, ai sensi dell’articolo 3 della prima direttiva 89/104 o degli articoli 7 e 51 del regolamento n. 40/94>>

Nè è possibile far rientrare la fattispecie in un’altra in una causa espressamente prevista (§§ 62 ss.) .

Da ultimo nemmeno è possibile ritenere la mancanza di chiarezza e precisione come domanda disegno contraria all’ordine pubblico (§ 65 ss).  Su questo punto era stato di opposto avviso l’avvocato generale Tanchev nelle sue conclusioni 16.10.2019, §§ 60-79 (v. poi al §§ 82-86 i criteri per stabilire se ricorra la chiarezza e precisione).

La Corte affronta poi un altro aspetto non meno importante, relativo al se una domanda di registrazione fatta senza intenzione di usare il marchio costituisca domande in malafede secondo l’articolo 51.1.b del reg. 40 del 1994

In caso positivo, chiede se sia possibile la nullità solo parziale qualora l’intenzione di non usare riguardi solo alcuni prodotti o servizi tra quelli richiesti.

Il concetto di domanda in malafede  è indicato nel § 75 e cioè ricorre quando : <<emerga da indizi rilevanti e concordanti che il titolare di un marchio ha presentato la domanda di registrazione di tale marchio non con l’obiettivo di partecipare in maniera leale alle vicende della concorrenza, ma con l’intenzione di pregiudicare, in modo non conforme alla correttezza professionale, gli interessi di terzi, o con l’intenzione di ottenere, senza neppur mirare ad un terzo in particolare, un diritto esclusivo per scopi diversi da quelli rientranti nelle funzioni di un marchio, in particolare la funzione essenziale di indicare l’origine, rammentata al punto precedente della presente sentenza (sentenza del 12 settembre 2019, Koton Mağazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret/EUIPO, C‑104/18 P, EU:C:2019:724, punto 46)>> (§ 75).

Pertanto il richiedente non è tenuto a indicare e nemmeno a sapere esattamente <<alla data di deposito della propria domanda di registrazione o dell’esame della stessa, l’uso che farà del marchio richiesto ed esso dispone di un termine di cinque anni per dare inizio ad un uso effettivo conforme alla funzione essenziale del suddetto marchio [v., in tal senso, sentenza del 12 settembre 2019, Deutsches Patent- und Markenamt (#darferdas?), C‑541/18, EU:C:2019:725, punto 22]>>, § 76.

La Corte ricorda che secondo l’avvocato generale <<la registrazione di un marchio senza che il richiedente abbia intenzione di utilizzarlo per i prodotti e servizi oggetto di tale registrazione può costituire malafede, una volta che la domanda di marchio è priva di giustificazione rispetto agli obiettivi previsti dal regolamento n. 40/94 e dalla prima direttiva 89/104. Una siffatta malafede può tuttavia essere ravvisata solo se sussistono indizi oggettivi, rilevanti e concordanti volti a dimostrare che, alla data di deposito della domanda di registrazione del marchio interessato, il richiedente quest’ultimo aveva l’intenzione o di pregiudicare gli interessi di terzi in modo non conforme alla correttezza professionale o di ottenere, senza neppure mirare ad un terzo in particolare, un diritto esclusivo per scopi diversi da quelli rientranti nelle funzioni di un marchio. >> , § 77.

Era stato in realtà  più lasco nel concedere la causa di nullità l’A. G., dicendo che << qualora non abbia intenzione di utilizzare il marchio, è irrilevante se il ricorrente ha intenzione di impedire l’utilizzo del marchio ad un determinato terzo o a tutti i terzi. Nelle circostanze in parola, il richiedente sta illegittimamente tentando di ottenere un monopolio per impedire a potenziali concorrenti di utilizzare il segno che egli non ha intenzione di utilizzare. Ciò equivale ad un abuso del sistema dei marchi>>, § 114 .   Non rileva dunque per lui lo scopo dell’intenzione di non uso: basta l’intenzione in sè (purchè provata -anche qui- da indizi).

Servono dunque <<indizi oggettivi, rilevanti e concordanti>> della predetta intenzione di non uso.  Pertanto la malafede <<non può … essere presunta sulla base della mera constatazione che, al momento del deposito della sua domanda di registrazione, tale richiedente non aveva un’attività economica corrispondente ai prodotti e servizi indicati nella suddetta domanda.>>, § 78

In fine, se l’intenzione di non usare esiste solo per alcuni beni o servizi La nullità sarà dichiarata solo per questi (§ 80).

Brevettazione di invenzioni create dall’intelligenza artificiale: chi va indicato come inventore? /2

Avevo dato notizia tempo fa (05.01.2020) del rigetto da parte dell’EPO (European Patent Office)  della domanda di un brevetto basata su A.I. :

Brevettazione di invenzioni create dall’intelligenza artificiale: chi va indicato come inventore?

Ora è stata depositata la motivazione del’Ufficio.

Dall’elenco generale del fascicolo brevettuale (domanda n. 18 275 163.6), si vedano i Grounds for the decision (Annex) del 27.01.2020 .

V. anche l’elenco generale documenti della parallela domanda n. 18 275 174.3 e anche qui i Grounds for the decision (Annex) del 27.01.2020 .

L’Ufficio ribadisce che solo una persona fisica può essere inventore, secondo la disciplina attuale (spt. § 23-29). Dunque a nulla vale indicare titolare una persona fisica quale employer del sistema DABUS di A.I. ovvero indicare una succession in title dalla A.I. (§ 30 ss).

L’indicazine di una persona fisica permette, infine,  di soddisfare l’interesse pubblico di sapere chi sia l’inventore (§§ 37-39).

Una a sintesi dei principali problemi posti dalla protezione tramite IP (brevetti e diritto di autore) delle creazioni tramite intelligenza artificiale è ora stata redatta da Iglesias-Shamuilia-Andereberg, Intellectual Property and Artificial Intelligence – A literature review, 2019,  per conto della Commissione Europea. Qui trovi bibliografia in tema e l’indicazione di altra concessione brevettuale (statunitense: John Koza’s “Invention machine”) nonchè di altre protezioni tramite diritto di autore  (v. tabella a p. 12-13).

Sull’accesso (europeo) al fascicolo del concorrente, che ha ottenuto autorizzazione all’immissione in commercio di farmaci

Interviene sulla questione Corte di Giustizia 22.01.2020, C-175/18, PTC Therapeutics International Ltd c. Agenzia europea per i medicinali (EMA)-European Confederation of Pharmaceutical Entrepreneurs (Eucope).

Parallela c’è un altra decisione in pari data sul medesimo tema: C.G. 22.01.2020, C-178/18, MSD Animal Health Innovation GmbH-Intervet International BV contro  Agenzia europea per i medicinali (EMA).

Qui però riferisco solo della prima e cioè di C-175/18.

La lite verte sulla correttezza della decisione dell’EMA, la quale aveva dato accesso al fascicolo di PTC Therapeutics International, accogliendo un’istanza in tal senso di un concorrente. Ciò, si badi, dopo aver rilasciato autorizzazione condizionata all’immissione in commercio del farmaco.

L’EMA aveva permesso si l’accesso, ma oscurando <<di propria iniziativa i riferimenti alle discussioni sull’elaborazione di protocolli con la US Food and Drug Administration (Agenzia per gli alimenti e i farmaci, Stati Uniti d’America) i numeri di lotto, i materiali e le attrezzature, le analisi esplorative, la descrizione quantitativa e qualitativa del metodo di misurazione della concentrazione del medicinale, nonché le date di inizio e di fine del trattamento e altre date che avrebbero potuto permettere l’identificazione dei pazienti>>, § 15.

La norma regolante la fattispecie è l’articolo 4 del reg. 1049/2001, che così dice:

<<Articolo 4  Eccezioni

  1. Le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue (…) 
  2. Le istituzioni rifiutano l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue:

– gli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale,

(…)

a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.

  1. L’accesso a un documento elaborato per uso interno da un’istituzione o da essa ricevuto, relativo ad una questione su cui la stessa non abbia ancora adottato una decisione, viene rifiutato nel caso in cui la divulgazione del documento pregiudicherebbe gravemente il processo decisionale dell’istituzione, a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione>>,

Il Tribunale aveva rigetta il ricorso contro la decisione dell’EMA, sicchè la PTC Therapeutics ricorre alla Corte di Giustizia. Del resto la decisione dell’EMA era stata già adottata, per cui non poteva operare il § 3 dell’art. 4 cit. (§ 14).

La CG inizia con il ricordare che il diritto di accesso è la regola, mentre la sua restrizione è un’eccezione (§ 56)

Ricorda poi  che <<qualora un’istituzione, un organo o un organismo dell’Unione, investito di una domanda di accesso a un documento decida di respingere tale domanda sulla base di una delle eccezioni previste dall’articolo 4 del regolamento n. 1049/2001, spetta ad esso, in linea di principio, spiegare in che modo l’accesso a tale documento potrebbe pregiudicare concretamente ed effettivamente l’interesse tutelato dall’eccezione in questione e il rischio di un siffatto pregiudizio deve essere ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico>> , § 57.

E’ bensì vero che in alcuni casi << 58 … la Corte ha riconosciuto che era … lecito per tale istituzione, organo o organismo fondarsi, a questo proposito, su presunzioni generali applicabili a determinate categorie di documenti, posto che considerazioni di ordine generale simili possono applicarsi a domande di divulgazione riguardanti documenti aventi uguale natura (…).   59 L’obiettivo di tali presunzioni risiede dunque nella possibilità, per l’istituzione, l’organo o l’organismo dell’Unione interessato, di ritenere che la divulgazione di alcune categorie di documenti pregiudichi, in linea di principio, l’interesse tutelato dall’eccezione che esso invoca, fondandosi su simili considerazioni generali, senza essere tenuto ad esaminare concretamente e individualmente ciascuno dei documenti richiesti (…).  60 Tuttavia, un’istituzione, un organo o un organismo dell’Unione non è tenuto a fondare la propria decisione su una siffatta presunzione generale, ma può sempre procedere a un esame concreto dei documenti menzionati nella domanda di accesso e fornire una motivazione al riguardo. 61 Ne consegue che il ricorso a una presunzione generale di riservatezza costituisce soltanto una mera facoltà per l’istituzione, l’organo o l’organismo dell’Unione interessato, il quale conserva sempre la possibilità di procedere a un esame concreto e individuale dei documenti di cui trattasi per determinare se, in tutto o in parte, questi siano tutelati da una o più eccezioni previste all’articolo 4 del regolamento n. 1049/2001.>>

Di conseguenza, sostenere, come fa la ricorrente, che il proprio fascicolo beneficiava necessariamente di una presunzione generale di riservatezza è erroneo : il tribunale ha facoltà di stabilirla ma anche di negarla (§ 62).

Questo è il primo motivo d’interesse della pronuncia.

Poi la CG passa ad esaminare l’eccezione, secondo cui Tribunale non avrebbe dato peso al fatto che l’istanza d’accesso era è stata avanzata da un concorrente: il che avrebbe potuto avere un negativo impatto commerciale sulla ricorrente (§ 80).

La CG però lo respinge, osservando che <<  82 (…) la ricorrente non espone le ragioni per le quali il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto nel considerare che i passaggi della relazione controversa che erano stati divulgati non costituivano dati che potevano rientrare nell’eccezione relativa alla tutela degli interessi commerciali, prevista all’articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001, non avendo concretamente e precisamente individuato, dinanzi all’EMA, nonché nell’atto di ricorso presentato dinanzi allo stesso Tribunale, quali di quei passaggi, se divulgati, potevano arrecare pregiudizio ai suoi interessi commerciali.   83 Del resto, l’argomento della ricorrente equivale a invocare una presunzione generale di riservatezza a favore della relazione controversa nel suo complesso nell’ambito di un motivo diretto contro la valutazione operata dal Tribunale dell’esito dell’esame concreto e individuale alla luce del quale l’EMA ha deciso di concedere un accesso parziale a tale relazione>>.

Interessante è anche il punto in cui la Corte ammette che il tribunale ha sbagliato nel ravvisare la necessità di una pregiudizio grave (serious), non previsto dall’art. 4/2 del reg. cit. Tuttavia questo errore non ha poi inciso sull’esito decisionale (§§ 90-92)

Infine arriva il punto più interessante della sentenza, circa il ricorrere dell’eccezione di tutela di interessi commerciali. La relativa trattazione è ai punti 94-97,  che vale la pena di riferire quasi integralmente:

<< 94 (…) qualora un’istituzione, un organo o un organismo dell’Unione, investito di una domanda di accesso a un documento decida di respingere tale domanda sulla base di una delle eccezioni previste dall’articolo 4 del regolamento n. 1049/2001 al principio fondamentale di trasparenza (…), spetta ad esso, in linea di principio, spiegare in che modo l’accesso a tale documento potrebbe pregiudicare concretamente ed effettivamente l’interesse tutelato dall’eccezione in questione. Inoltre, il rischio di un siffatto pregiudizio deve essere ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico (…) .   95 Allo stesso modo, spetta a una persona che chiede l’applicazione di una di tali eccezioni, da parte di un’istituzione, un organo o un organismo al quale si applica detto regolamento, fornire, in tempo utile, spiegazioni equivalenti all’istituzione, all’organo o all’organismo dell’Unione di cui trattasi>>.

E’ vero che un uso improprio dei dati contenuti in un documento al quale è richiesto l’accesso può arrecare pregiudizio agli interessi commerciali di un’impresa.   Tuttavia << 96 … , in considerazione dell’obbligo di fornire spiegazioni come quelle di cui al punto 95 della presente sentenza, l’esistenza di un siffatto rischio deve essere dimostrata. A tale riguardo, una semplice affermazione non circostanziata relativa a un rischio generale di uso improprio non può condurre a ritenere che tali dati rientrino nell’eccezione prevista all’articolo 4, paragrafo 2, primo trattino, del regolamento n. 1049/2001, in assenza di qualsiasi altra precisazione, fornita dalla persona che chiede l’applicazione di tale eccezione dinanzi all’istituzione, all’organo o all’organismo di cui trattasi prima che quest’ultimo adotti una decisione a tale riguardo, circa la natura, l’oggetto e la portata di detti dati, che possa fornire lumi al giudice dell’Unione sul modo in cui la loro divulgazione sarebbe idonea ad arrecare concretamente pregiudizio in modo ragionevolmente prevedibile agli interessi commerciali delle persone interessate dai medesimi dati.  97 Orbene … la ricorrente non ha dimostrato, nell’atto di ricorso dinanzi al Tribunale, di aver fornito all’EMA prima dell’adozione della decisione controversa, e malgrado abbia avuto l’opportunità di prendere posizione sull’eventuale riservatezza di taluni elementi contenuti nella relazione controversa, spiegazioni circa la natura, l’oggetto e la portata dei dati di cui trattasi che consentano di concludere per la sussistenza del rischio invocato, alla luce, in particolare, delle considerazioni esposte ai punti da 89 a 92 della sentenza impugnata da cui emerge che la divulgazione di tali dati non poteva arrecare pregiudizio ai legittimi interessi della ricorrente. In particolare, l’argomento della ricorrente non può consentire di dimostrare che il Tribunale abbia commesso un errore di diritto nell’aver considerato, al punto 89 della sentenza impugnata, che la ricorrente non aveva dimostrato che completando e combinando i dati accessibili al pubblico con quelli che non lo sono si crea un dato commerciale sensibile la cui divulgazione arrecherebbe pregiudizio agli interessi commerciali della ricorrente>>.

Altra sentenza inglese sulla legittimità in diritto di autore del linking (dell’hotlinking, per la precisione)

La Chancery Division inglese in data 15.01.2020 ha deciso una lite sulla liceità dell'<<hotlinking>>: In the High Court Of Justice-Business And Property Courts Of England And Wales- Chancery Appeals (Ch.D.), caso [2020] EWHC 27 (Ch)  Appeal Ref: CH-2018-000224, Christopher Wheat c. Google LLC.

Era capitato che immagini caricate dal titolare su un certo sito (chiamiamolo “sito 1”) venissero postposte dalle query generate da Google Search alle stesse immagini comparenti tramite la tecnica dell’hotlinkinkg. Questa tecnica permette, inserendo opportuni codici, di far apparire sul proprio sito (chiamiamolo “sito 2”) immagini presenti un sito altrui (appunto il sito 1). Sul web si parla di furto di immagini e  l’attore Mr Wheat parlava di “hijacking”/dirottamento delle immagini (§ 11).

Secondo l’attore, Google Search, quando fornisce links alle pagine munite di hotlinking, realizza “comunicazione al pubblico” (art. 3 dir. 29/2001; art. 16 della ns. legge d’autore).

Va notato che: i) le immagini erano caricate dall’attore senza restrizioni; ii) egli non si era opposto all’indicizzazione da parte di Google Search

All’inizio is leggono interessanti considerazioni sul funzionamento del web crawling da parte di Google Search e dell’hotlinking (§§ 9-10).

La lamentela di Mr. Wheat era basata sul fatto che: 1)  Google dava una (errata) attribuzione delle immagini agli hotlinking websites; e che 2) in tal modo i sogetti interessati alle foto non passavano per il suo sito (ma su quello altrui!), con conseguente sua perdita di traffico e profitti publicitari (§ 11) Aggiugeva anzi che Google lo faceva o almeno lo permetteva deliberatamente, perché in tal modo percepiva una parte dei profitti così realizzati da detti siti hotlinkers (ivi).

Il giudice ricorda poi i cinque punti su cui le parti concordavano in causa (§ 27):

<<The following relevant matters are common ground between the parties. First, hotlinking is done by third parties, not by Google, and is anyway lawful. Second, internet users who view the copyright images via the hotlinking websites are in fact directly viewing the content on the Website by means of the server that hosts it. Third, therefore, there has been no infringement of the copyright in the images by copying; those who view the images via the hotlinking websites are doing so lawfully. Fourth, Mr Wheat has consented to Google searching, indexing and caching the content of the Website. Fifth, the Website content was available without restriction to all internet users: there was no payment or subscription requirement and no control on access to the Website.>>

Il giudice quindi non capisce perchè faccia differenza vedere le immagini nel sito 1 o nel sito 2 (§ 28, in fine).

Delle tre ragioni addotte dall’attore a giustificazione della differenza, le prime due sono rigettate con poche righe  perché palesemente infondate (§§ 30-31)

Meno scontata è la terza così riassumibile: “did Mr Wheat’s consent to Google indexing his content include consent to Google redirecting those who clicked on the links to the content to third-party websites?” (§ 32). cioè: l’attore, caricando le foto sul suo sito, aveva forse permesso a Google di reindirizzare agli hotlinkers i navigatori che cliccavano sui links? Certamente no, disse il difensor di mr Wheat (ivi).

A questo punto il giudice si riporta alla ben più approfondita sentenza -di poco precedente- del collega Birss nel caso Warner Music UK Ltd v TuneIn Inc [2019] EWHC 2923 (Ch) oggetto di post in questo blog , riportandone i principali passaggi di esame della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.

Poi, quasi all’improvviso, abbandona il resoconto dei precedenti inglese ed europei, per motivare in otto righe perchè Google Search non effettua una comunicazione al pubblico: <<In my judgment, the reasoning in Svensson, BestWater and GS Media is determinative of this appeal. The acts complained of against Google cannot be unlicensed communications, because they are not communications to a new public (all potential users of the unrestricted Website constituting one public, so far as concerns a case involving communication via hotlinking) and are not communications by a new technical means (the internet constituting a single technical means). This was in substance the reasoning of the Chief Master on the point that arises on this appeal. Therefore the appeal fails>> (§ 48).

In breve, Google non effettua una comunicazione al pubblico perchè nè si tratta di mezzo tecnico diverso da quello della  prima diffusione (upload nell’ web), né è offerta ad un pubblico nuovo (l’immagine caricata lecitamente è diretta a tutti i potenziali web-naviganti).

Registrazione di marchio SUSSEX ROYAL e successiva perdita del titolo reale

La vicenda di Harry e Maghan d’Inghilterra ha anche interessante risvolto  di proprietà industriale (o intellettuale che dir si voglia).

La giovane coppia aveva Infatti chiesto la registrazione nel Regno Unito  del marchio denominativo SUSSEX ROYAL (n° UK00003408516) nonchè SUSSEX ROYAL THE FOUNDATION OF THE DUKE AND DUCHESS OF SUSSEX (n° UK00003408521), domande depositate il 21.06.2019. Le domande erano state presentate a nome di <<Sussex Royal The Foundation Of The Duke And Duchess Of Sussex>>

Notizia appresa da Nedim Malovic su IPKat del 3 gennaio 2020.

I due hanno anche aperto <<the official website of the Duke   § Duchess of Sussex>> sotto il dominio https://sussexroyal.com/  : risulta creato il 15 marzo 2019 nel database Whois di register.it .  Hanno aperto pure un account Instagram.

I media (v. ad es. CNN del 20.01.2020) hanno dato notizia dell’accordo raggiunto tra i due e i rimanenti familiari, a seguito della scelta di vivere in modo indipendnete.

Qualche blog di proprietà itntellttuale ha ricordato che son già fiorite iniziative commerciali che hanno cercato di registrare segni distintivi uguali o analoghi: v. Bonadio-De Cristofaro su Kluwer Trademark blog del 20.01.2020.

Una delle conseguenze (dei patti?) dell’accordo tra la giovane coppia e gli altri familari prevede la perdita del titolo reale, evidentemente secondo l’ordinamento nobiliare a cui appartengono (ora si legge che la Regina starebbe per vietare l’uso del ‘Sussex Royal’ label: così il Telegraph dl 19.02.2020). Il che genera qualche riflessione di proprietà intellettuale.

Avendo i due inserito nella domanda di marchio il titolo nobiliare , ci si può chiedere se la perdita del (rinuncia al) diritto al titolo abbia conseguenze sulla concedibilità del marchio stesso. Non si può rispondere con precisione, non conoscendosi l’esatta ampiezza di tale perdita : tuttavia ragiono come se fosse totale.

Se fosse applicabile il diritto italiano, si potrebbe ipotizzare un motivo di decettività oppure una mancanza di diritto su un segno che ha una notorietà extracommerciale ex art. 8/3 C.P.I..

Se poi fosse comunque concesso, si potrebbe ipotizzare una rivendica ex art. 118 c.p.i.

Non parrebbe invece ipotizzabile una domanda in malafede ex art. 19 comma 2: a meno -forse- che il soggetto interessato (e legittimato: chi sarà nell’ordinamento nobiliare?) provi che la registrazione era stata chiesta, quando già la questione della perdita del titolo era stata discussa o comunque era già emersa.

La decettività sarebbe da escludere, dal momento che dell’accordo citato e della perdita del titolo reale hanno dato ampia notizia i mass media di tutto il mondo. Tuttavia potrebbe sempre sostenersi che servisse la dichiarazione di decadenza per fare ulteriore totale chiarezza

Circa la rivendica,  si presuppone che il diritto di registrare spetti a qualcun altro: anche qui evidentemente secondo l’ordinamento nobiliare. Se questo avviene, il legittimato può ottenere i provvedimenti indicati dal comma 2 oppure dal comma 3. A meno che -ad esempio- l’ordinamento nobiliare escluda in radice l’utilizzo commerciale del titolo reale. E sempre che lo Stato dia riconoscimento a questo ordinamento particolare (nobiliare), che in tal modo influirebbe sull’ordinamento statale (il che sarà probabile, trattandosi di monarchia).

Il motivo principale di opposizione  parrebbe l’art. 8 c.3 cod. propr. ind. (o norma corrispondente). Sebbene il titolo reale, stando al dettato della disposizione, non vi rientri, un’intepretazione estensiva potrebbe riuscire a farlo rientrare nella sua area applicativa.

Lo scioglimento della comunione ereditaria è atto traslativo (Cass. sez. un. 25021 del 07.10.2019)

La antica questione circa la traslatività o dichiaratività dello scioglimento della comunione ereditaria è stata sciolta dalle sezioni unite della Corte di Cassazione con la sentenza in oggetto (rel.: Lombardo):

La fattispecie riguardava immobili abusivi costruiti tra il 1970 e il 1976, per cui si applicava ratione temporis l’art. 40.2 dell L. 47/1985 secondo cui:“”Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’art. 31 ovvero se agli stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al comma 6 dell’art. 35. Per le opere iniziate anteriormente al 1 settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti della L. 4 gennaio 1968, n. 15, art. 4, attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1 settembre 1967” (§ 2)

Si badi che nella norma successiva (art. 46 c.1 dpr 380/2001), che ha sostituito quella citata, lo scioglimento delle comunioni è espressamente contemplato.

Il motivo di ricorso in Cassazione sottoponeva le seguenti due questioni di diritto collegate tra di loro : <<innanzitutto …  si tratta di stabilire se, tra gli atti tra vivi per i quali la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, commina la sanzione della nullità al ricorrere delle condizioni ivi previste, debbano ritenersi compresi o meno gli atti di scioglimento delle comunioni (“prima questione di diritto”). Ove la risposta a tale questione risulterà positiva (ove cioè debba ritenersi che lo scioglimento delle comunioni sia ricompreso tra gli atti tra vivi per i quali la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, commina la sanzione della nullità), si tratterà di risolvere un’altra conseguente questione di diritto: se possano considerarsi atti inter vivos, come tali soggetti alla comminatoria di nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, (ma anche dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1), solo gli atti di scioglimento della comunione “ordinaria” o anche quelli di scioglimento della comunione “ereditaria” (“seconda questione di diritto”).>>

Circa la prima questione , secondo la SC va preso atto che << la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, sia pure attraverso un diverso percorso semantico, ha la medesima estensione applicativa dell’art. 46 del D.P.R. n. 380 cit. (e della disposizione che lo ha preceduto). Nulla autorizza a ritenere che la comminatoria di nullità prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, abbia un ambito oggettivo diverso da quello della comminatoria prevista dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1; nulla autorizza a ritenere che gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi o loro parti siano esclusi, alle condizioni stabilite, dalla comminatoria di nullità, considerato che essi rientrano comunque nella classe degli atti contemplati nella disposizione di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2; nulla autorizza a ritenere che il legislatore abbia inteso prevedere una disciplina differenziata per gli atti di scioglimento di comunione aventi ad oggetto edifici, a seconda che la costruzione sia stata realizzata in data anteriore o successiva rispetto all’entrata in vigore della L. n. 47 del 1985. 

Alla stregua di quanto sopra, deve concludersi che la L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, è applicabile anche agli atti di scioglimento della comunione. Restano fuori dal campo di applicazione della L. n. 47 del 1985, art. 40, comma 2, così come – d’altra parte – dal campo di applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 1, (e prima della L. n. 47 del 1985, art. 17, comma 1), gli atti mortis causa e, tra quelli inter vivos, gli atti privi di efficacia traslativa reale (ossia quelli ad effetti meramente obbligatori), gli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù (espressamente esclusi dalle richiamate disposizioni) e – come si vedrà nel prosieguo – gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, comma 5, e L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 5 e 6)>>

La seconda questione, come detto, attiene invece al se lo scioglimento della comunione ereditaria sia atto mortis causa o tra vivi. Precisamente riguarda il <<se nel novero degli atti tra vivi, per i quali la L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, comma 2, (come sopra interpretato) commina la sanzione della nullità, possa includersi solo l’atto di scioglimento della comunione ordinaria, dovendo ritenersi l’atto di divisione della comunione ereditaria un negozio assimilabile agli atti mortis causa, ovvero debba includersi anche l’atto di scioglimento della comunione ereditaria, da qualificarsi invece come negozio inter vivos.>> § 3

Nel § 4 la Corte ricorda le caratteristiche generali della comunione ereditaria e i suoi rapporti con quella ordinaria (ex art. 1100 cc)

Il primo argomento, per cui sarebbe atto mortis causa, è quello per cui sarebbe ad essi assimilabile,  non avendo natura automnoma.  La Corte ha buon gioco nel respingerlo (§ 5.1).

Il secondo argomento è quello per cui la tesi della natura inter vivos crerebbe disparità di trattamento con la divisione del testatore ex art. 734 cc.  Anche qui è facile motivarne il rigetto: la divisione del testtatore evita la divisione , per cui non c’è alcuna omogeneità di effetti tra i due atti (tant’è che è disposta dal testatore invece che dai comunisti) (§ 5.3)

Il terzo argomento è -apparentemente- il più difficile da superare ed è quello basato sulla norme che dispone la retrattività della divisione erditaria. Si tratta dell’art. 757 c.c. , secondo cui  “Ogni coerede è reputato solo e immediato successore in tutti i beni componenti la sua quota o a lui pervenuti dalla successione, anche per l’acquisto all’incanto, e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditari“.

La Corte, tuttavia,  precisa che tale efficacia retroattiva opera <<solo sul piano dell’effetto distributivo proprio della divisione (il c.d. “apporzionamento”), ossia solo per quanto riguarda l’acquisto della titolarità dei beni assegnati; ma essa non cancella gli altri effetti della comunione e le situazioni attive e passive acquisite dal condividente o dai terzi durante lo stato di comunione: ad es., i frutti naturali della cosa comune già separati al momento della divisione restano acquisiti alla comunione e non competono all’assegnatario del bene che li aveva prodotti (cfr., Cass., Sez. 2, n. 2975 del 20/03/1991); i condividenti sono tenuti a reciproca garanzia per l’evizione (art. 759 c.c.); sopravvivono pure i diritti reali costituiti in favore di terzi durante la comunione (salva la garanzia ipotecaria costituta dal compartecipe che, ai sensi dell’art. 2825 c.c., si trasferisce sui beni a lui assegnati); restano opponibili i rapporti di locazione>> (§ 5.3).

La motivazione si  basa sui seguenti argomenti.

In primo luogo già <<sul piano della teoria generale, … il fenomeno della retroattività di un atto giuridico si accompagna, per sua natura, all’efficacia costitutiva dell’atto stesso ed è incompatibile con l’efficacia meramente dichiarativa del medesimo.>> (§ 5.3.1).

In secondo luogo -e soprattutto, direi-  lo scioglimento della comunione non accerta o dichiara affatto una situazione giuridica preesistente, ma <<immuta sostanzialmente la realtà giuridica. Con la divisione, infatti, ogni condividente perde la (com)proprietà di tutti i cespiti costituenti l’asse ereditario e concentra il proprio diritto su uno solo o su alcuni di essi (“aliquid datum, aliquid retentum”); sorgono, dunque, tante proprietà individuali laddove, prima, esisteva una comproprietà. E’ chiaro, dunque, che l’idea secondo cui la divisione non costituirebbe titolo di acquisto dei beni assegnati in proprietà esclusiva può essere condivisa solo a patto di restringerne il significato al piano puramente economico, essendo chiaro che il passaggio dalla contitolarità pro quota dei beni comuni alla titolarità esclusiva della porzione non si traduce in un incremento patrimoniale per il condividente. Tuttavia, sul piano della modificazione della sfera giuridica dei condividenti, è indubbio come nel fenomeno divisorio sia insito un effetto costitutivo, sostanzialmente traslativo, perchè con la divisione ogni condividente perde la (com)proprietà sul tutto (che prima aveva) e – correlativamente – acquista la proprietà individuale ed esclusiva sui beni a lui assegnati (che prima non aveva): le quote ideali spettanti a ciascun condividente su tutti i beni facenti parte della comunione sono convertite in titolarità esclusiva su taluni singoli beni. Deve, pertanto, riconoscersi che la divisione ha una natura specificativa, attributiva, che impone di collocarla tra gli atti ad efficacia tipicamente costitutiva e traslativa (efficacia, peraltro, della quale non si dubitava nè nel diritto romano nè in quello intermedio)>> (§ 5.3.2).

In conclusione dall’efficacia retroattiva disposta dall’art. 757 c.c. <<non può argomentarsi la natura meramente dichiarativa del contratto di divisione ereditaria e, tantomeno, la sua natura di atto mortis causa. La divisione non ha causa ricognitiva di effetti giuridici già verificatisi, ma – al contrario – ha causa attributiva e distributiva, in quanto ciascun condividente può divenire l’unico titolare di questo o di quel bene ricadente in comunione solo se vi sia stato un procedimento (contrattuale o giudiziale) che abbia determinato, con effetti costitutivi, lo scioglimento di quella comunione. Essa costituisce, pertanto, un atto assimilabile a quelli di natura traslativa, per i quali la L. n. 47 del 1985 e il D.P.R. n. 380 del 2001 comminano la sanzione della nullità ove abbiano ad oggetto edifici abusivi o parti di essi>> (§ 5.3.4).

L’insegnamento è condivisibilissimo: anche se per vero le tesi contrarie erano veramente poco fondate, confondendo efficacia retroattiva e natura dichiarativa.

La S.C. fa infine due importanti precisazioni:

1) questa disciplina si applica pure alla divisione giudiziale e non solo a quella contrattuale (§ 6.1);

2) è possibile disporre anche una divisione parziale, omettendo gli immobili abusuvi, e nessun coerede può opporvisi (§ 6.2).

Dalla natura costitutivo-traslativa della divisione potrebbero però seguire altre conseguenze, che dovranno essere studiate. Ad es. emerge la necessità di una nuova lettura dell’art. 2646 cc, relativo alla trascrizione della divisione: la quale non potrà più essere considerata una pubblicità notizia a solo fine  di continuità delle trascrizioni, ma una ordinaria pubblicità dichiarativa ex art. 2644 c.c. (come ipotizza F.M. Bava in La divisione ereditaria quale atto inter vivos avente natura costitutiva, in nota alla sentenza,  in I contratti, 2019/6, 623, che esamina altre conseguenze discendenti dalla riconosciuta natura traslativa). In senso contrario, proprio facendo valere la natura dichiarativa  alla luce dell’art. 757 cc, intende invece l’art. 2646 come trascrizione a soli fini di continuità Ciacci Caimi, Della trascrizione degli atti relativi ai beni immobili (Artt. 2643-2645 bis, 2646-2651), Il Cod. Civ. Comm., dir. da Busnelli, 2018, 267-269).

Si è fatto riferimento allo scopo di apporzionamento (<<endodivisionale>>), proprio della divisione ereditaria, per dedurne alcune conseguenze: i) non c’è obbligo di allegare l’attestato di prestazione energetica; ii) il bene attribuito in proprietà esclusiva non entra nell’eventuale comunione legale esistente in capo al condividente (Romano C., Natura giuridica della doivisione ereditaria;: la posizione selle Sezioni Unite, Notariato, 2019/6, 674-675). A me pare che la divisione ereditaria vada trattata come la divisione che pone fine ad una comunione ordinaria (fino a che non ci sia norma in senso contrario).

Nullità dell’ordine di investimento per carenza di forma scritta del contratto-quadro (art. 23 TUF): si sono pronunciate le Sezioni Unite

Con sentenza 04.11.2019 n. 28.314 la Corte di Cassazione a sezioni unite ha deciso sul tema in oggetto: precisamente sull’individuazione dei limiti alla propagazione della nullità del contratto quadro ai successivi ordini di acquisto.

La questione di massima sottopostale è quella di cui al secondo motivo di ricorso:  <<Il contrasto che si è determinato all’interno della prima sezione riguarda, come già rilevato, la legittimità della limitazione degli effetti derivanti dall’accertamento della nullità del contratto quadro ai soli ordini oggetto della domanda proposta dall’investitore, contrapponendosi a tale impostazione, quella, ad essa alternativa, che si fonda sull’estensione degli effetti di tale dichiarazione di nullità anche alle operazioni di acquisto che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal cliente, con le conseguenze compensative e restitutorie che ne possono derivare ove trovino ingresso nel processo come eccezioni o domande riconvenzionali>> (§ 6 , § 11)

Il nucleo centrale della divergenza risiede dunque <<proprio nella diversa declinazione dell’ambito di operatività delle nullità di protezione, in relazione alla correlazione tra legittimazione e propalazione degli effetti. Ove si ritenga che il regime di protezione si esaurisca nella legittimazione esclusiva del cliente (o nella rilevabilità d’ufficio, nei limiti precisati nel par.15.2) a far valere la nullità per difetto di forma, una volta dichiarata l’invalidità del contratto quadro, gli effetti caducatori e restitutori che ne derivano possono essere fatti valere da entrambe le parti. Il principio, posto a base dell’accurata requisitoria dell’Avvocato Generale, è stato così espresso in Cass. n. 6664 del 2018: “una volta che sia privo di effetti il contratto d’intermediazione finanziaria destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti in quanto esso sia dichiarato nullo, operano le regole comuni dell’indebito (art. 2033 c.c.) non altrimenti derogate. La disciplina del pagamento dell’indebito è invero richiamata dall’art. 1422 c.c.: accertata la mancanza di una causa adquirendi- in caso di nullità (…) l’azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione dello stesso è quella di ripetizione dell’indebito oggettivo; la pronuncia del giudice è l’evenienza che priva di causa giustificativa le reciproche obbligazioni dei contraenti e dà fondamento alla domanda del solvens di restituzione della prestazione rimasta senza causa” >> (§ 17.1.1.).

L’opinione contraria si fonda invece <<sull’operatività piena, processuale e sostanziale, del regime giuridico delle nullità di protezione esclusivamente a vantaggio del cliente (nella specie dell’investitore), anche ove l’invalidità riguardi l’intero contratto. L’intermediario non può avvalersi della dichiarazione di nullità in relazione alle conseguenze, in particolare restitutorie, che ne possono scaturire a suo vantaggio, dal momento che il regime delle nullità di protezione opera esclusivamente in favore dell’investitore. Il contraente privo della legittimazione a far valere le nullità di protezione può, di conseguenza, subire soltanto gli effetti della dichiarazione di nullità selettivamente definiti nell’azione proposta dalla parte esclusiva legittimata, non potendo far valere qualsiasi effetto “vantaggioso” che consegua a tale declaratoria. L’indebito, così come previsto nell’art. 1422 c.c., può operare solo ove la legge non limiti con norma inderogabile la facoltà di far valere la nullità ed i suoi effetti in capo ad uno dei contraenti, essendo direttamente inciso dallo “statuto” speciale della nullità cui si riferisce. Le nullità di protezione sono poste a presidio esclusivo del cliente. Egli ex lege ne può trarre i vantaggi (leciti) che ritiene convenienti. La selezione degli ordini sui quali dirigere la nullità è una conseguenza dell’esercizio di un diritto predisposto esclusivamente in suo favore. Una diversa interpretazione del sistema delle nullità di protezione condurrebbe all’effetto, certamente non voluto dal legislatore, della sostanziale abrogazione dello speciale regime d’intangibilità ed impermeabilità proprio delle nullità di protezione (Cass. 8395 del 2016). In particolare, con riferimento alla tipologia contrattuale oggetto del presente giudizio, l’investitore, ove fosse consentito all’intermediario di agire ex art. 2033 c.c., non potrebbe mai far valere il difetto di forma di alcuni ordini in relazione ad un rapporto di lunga durata che abbia avuto parziale esecuzione, perchè le conseguenze economico patrimoniali sarebbero per lui verosimilmente quasi sempre pregiudizievoli, così vanificandosi la previsione legale di un regime di protezione destinato ad operare a suo esclusivo vantaggio>> (§ 17.1.2).

Il Collegio ricorda che c’è una terza opinione: <<18. Vi è una terza opzione che rinviene nel principio della buona fede, variamene declinato, lo strumento più adeguato, per affrontare il tema dell’uso eventualmente distorsivo dello strumento delle nullità di protezione in funzione selettiva, perchè, senza alterarne il regime giuridico ed in particolare l’unilateralità dello strumento di tutela legislativamente previsto, consente, per la sua adattabilità al caso concreto, di ricostituire l’equilibrio effettivo della posizione contrattuale delle parti, impedendo effetti di azioni esercitate in modo arbitrario o nelle quali può cogliersi l’abuso dello strumento di “protezione” ad esclusivo detrimento dell’altra parte>>

In breve, il dubbio è se il favor per il cliente/investitore è solo processuale nel senso che riguarda solo la legittimazione a sollevare la nullità (con la conseguenza che anche l’intermdiario può chiedere le restituzioni conseguenti) oppure riguarda anche gli effetti di diritto sostanziale (per cui le restituzioni disponibili dal giudice son solo quelle a favore del cliente).

Il testo applicabile ratione temporis dell’art. 23 TUF è: <<1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca d’Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.   2.  E’ nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tal casi nulla è dovuto.   3.   Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente>>.

Il Collegio iniziando ad affrotnare la questione, ritiene <<che la questione della legittimità dell’uso selettivo delle nullità di protezione nei contratti aventi ad oggetto servizi d’investimento debba essere affrontata assumendo come criterio ordinante l’applicazione del principio di buona fede, al fine di accertare se sia necessario alterare il regime giuridico peculiare di tale tipologia di nullità, sotto il profilo della legittimazione e degli effetti, per evitare che l’esercizio dell’azione in sede giurisdizionale possa produrre effetti distorsivi ed estranei alla ratio riequilibratrice in funzione della quale lo strumento di tutela è stato introdotto>> (§ 17).

Opta quindi  preliminarmente per <<escludere entrambe le opzioni che prescindono del tutto dalla considerazione del principio di buona fede o perchè negano la legittimità dell’uso selettivo delle nullità di protezione fino al riconoscimento del diritto a richiedere la ripetizione dell’indebito in relazione agli investimenti non selezionati dall’investitore ma travolti dalla nullità del contratto quadro, o perchè ne considerano legittima l’azione senza alcun limitazione, ritenendo tale soluzione l’unica coerente con l’operatività ad esclusivo vantaggio del cliente delle nullità di protezione. In contrasto con le tesi criticate, il Collegio reputa che la questione della legittimità dell’uso selettivo delle nullità di protezione nei contratti aventi ad oggetto servizi d’investimento, possa essere risolta ricorrendo, come criterio ordinante, al principio di buona fede, da assumere, tuttavia, in modo non del tutto coincidente con le illustrate declinazioni dell’exceptio doli generalis e dell’abuso del diritto>> (§ 22)

Ritiene allora di dover ribadire <<22.1 … che, in relazione ai contratti d’investimento che costituiscono l’oggetto del presente giudizio, della dichiarata invalidità del contratto quadro, ancorchè accertata con valore di giudicato, come già rilevato nei par.13 e 13.1, può avvalersi soltanto l’investitore, sia sul piano sostanziale della legittimazione esclusiva che su quello sostanziale dell’operatività ad esclusivo vantaggio di esso. 22.2  L’uso selettivo del rilievo della nullità del contratto quadro non contrasta, in via generale, con lo statuto normativo delle nullità di protezione ma la sua operatività deve essere modulata e conformata dal principio di buona fede secondo un parametro da assumersi in modo univoco e coerente. Ove si ritenga che l’uso selettivo delle nullità di protezione sia da stigmatizzare ex se, come contrario alla buona fede, solo perchè limitato ad alcuni ordini di acquisto, si determinerà un effetto sostanzialmente abrogativo del regime giuridico delle nullità di protezione, dal momento che si stabilisce un’equivalenza, senza alcuna verifica di effettività, tra uso selettivo delle nullità e violazione del canone di buona fede. Deve rilevarsi, tuttavia, l’insufficienza anche della esclusiva valorizzazione della buona fede soggettiva, ove ravvisabile solo se si dimostri un intento dolosamente preordinato a determinare effetti pregiudizievoli per l’altra parte>>.

Ed allora se nè l’uso selettivo della nullità è di per sè contrario a buona fede, nè rileva l’intento soggettivo di dannegiare la controparte, come si potrà distinguere la domanda conforme a buona fede da quella ad essa contraria?

Le sezioni unite provano a rispondere così:

<< 22.3  Al fine di modulare correttamente il meccanismo di riequilibrio effettivo delle parti contrattuali di fronte all’uso selettivo delle nullità di protezione, non può mancare un esame degli investimenti complessivamente eseguiti, ponendo in comparazione quelli oggetto dell’azione di nullità, derivata dal vizio di forma del contratto quadro, con quelli che ne sono esclusi, al fine di verificare se permanga un pregiudizio per l’investitore corrispondente al petitum azionato. In questa ultima ipotesi deve ritenersi che l’investitore abbia agito coerentemente con la funzione tipica delle nullità protettive, ovvero quella di operare a vantaggio di chi le fa valere. Pertanto, per accertare se l’uso selettivo della nullità di protezione sia stato oggettivamente finalizzato ad arrecare un pregiudizio all’intermediario, si deve verificare l’esito degli ordini non colpiti dall’azione di nullità e, ove sia stato vantaggioso per l’investitore, porlo in correlazione con il petitum azionato in conseguenza della proposta azione di nullità. Può accertarsi che gli ordini non colpiti dall’azione di nullità abbiano prodotto un rendimento economico superiore al pregiudizio confluito nel petitum. In tale ipotesi, può essere opposta, ed al solo effetto di paralizzare gli effetti della dichiarazione di nullità degli ordini selezionati, l’eccezione di buona fede, al fine di non determinare un ingiustificato sacrificio economico in capo all’intermediario stesso. Può, tuttavia, accertarsi che un danno per l’investitore, anche al netto dei rendimenti degli investimenti relativi agli ordini non colpiti dall’azione di nullità, si sia comunque determinato. Entro il limite del pregiudizio per l’investitore accertato in giudizio, l’azione di nullità non contrasta con il principio di buona fede. Oltre tale limite, opera, ove sia oggetto di allegazione, l’effetto paralizzante dell’eccezione di buona fede. Ne consegue che, se, come nel caso di specie, i rendimenti degli investimenti non colpiti dall’azione di nullità superino il petitum, l’effetto impeditivo è integrale; [in realtà qui c’è una virgola ma è un errore] ove invece si determini un danno per l’investitore, anche all’esito della comparazione con gli altri investimenti non colpiti dalla nullità selettiva, l’effetto paralizzante dell’eccezione opererà nei limiti del vantaggio ingiustificato conseguito.>>

Nel § seguente la S.C. sintetizza così l’insegnamento appena offerto: <<23.  Anche in relazione al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, comma 3, il regime giuridico delle nullità di protezione opera sul piano della legittimazione processuale e degli effetti sostanziali esclusivamente a favore dell’investitore, in deroga agli artt. 1421 e 1422 c.c. L’azione rivolta a far valere la nullità di alcuni ordini di acquisto richiede l’accertamento dell’invalidità del contratto quadro. Tale accertamento ha valore di giudicato ma l’intermediario, alla luce del peculiare regime giuridico delle nullità di protezione, non può avvalersi degli effetti diretti di tale nullità e non è conseguentemente legittimato ad agire in via riconvenzionale od in via autonoma ex artt. 1422 e 2033 c.c.. I principi di solidarietà ed uguaglianza sostanziale, di derivazione costituzionale (artt. 2,3,41 e 47 Cost., quest’ultimo con specifico riferimento ai contratti d’investimento) sui quali le S.U., con la pronuncia n. 26642 del 2014, hanno riposto il fondamento e la ratio delle nullità di protezione operano, tuttavia, anche in funzione di riequilibrio effettivo endocontrattuale quando l’azione di nullità, utilizzata, come nella specie, in forma selettiva, determini esclusivamente un sacrificio economico sproporzionato nell’altra parte. Limitatamente a tali ipotesi, l’intermediario può opporre all’investitore un’eccezione, qualificabile come di buona fede, idonea a paralizzare gli effetti restitutori dell’azione di nullità selettiva proposta soltanto in relazione ad alcuni ordini. L’eccezione sarà opponibile, nei limiti del petitum azionato, come conseguenza dell’azione di nullità, ove gli investimenti, relativi agli ordini non coinvolti dall’azione, abbiano prodotto vantaggi economici per l’investitore. Ove il petitum sia pari od inferiore ai vantaggi conseguiti, l’effetto impeditivo dell’azione restitutoria promossa dall’investitore sarà integrale. L’effetto impeditivo sarà, invece, parziale, ove gli investimenti non colpiti dall’azione di nullità abbiano prodotto risultati positivi ma questi siano di entità inferiore al pregiudizio determinato nel petitum. 

L’eccezione di buona fede operando su un piano diverso da quello dell’estensione degli effetti della nullità dichiarata, non è configurabile come eccezione in senso stretto non agendo sui fatti costitutivi dell’azione (di nullità) dalla quale scaturiscono gli effetti restitutori, ma sulle modalità di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti. Deve essere, tuttavia, oggetto di specifica allegazione>>.

A chiusura della sentenza, la SC formula il principio di diritto ex art. 384 cpc: << “La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nel D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, comma 3, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L’intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l’eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro” >> (§ 24).

La sintesi operativa dovrebbe allora essere la seguente:

A) qualora il guadagno derivante dagli investimenti, di cui non è chiesta la nullità, sia (pari o) maggiore della perdita relativa a quelli, di cui invece è chiesta, l’intermediario può paralizzare integralmente la domanda del cliente perchè contraria a buona fede;

B) nel caso opposto, può paralizzare la domanda di nullità solo fino a concorrenza dei guadagni ottenuti dagli investimenti, per cui la nullità non è chiesta; in tal caso allora la domanda di nullità e restituzione potrà essere accolta solo per il supero.

Sulla diffamazione tramite opera cinematografica (fatti affermati vs. fatti solo suggeriti)

La Cassazione (sez. I civ., 19.06.2019 n. 16.506, rel. Tricomi)  decide su una domanda di risarcimento danni per diffamazione, asseritamente prodotti da un film sulla vita di Giovanni Falcone perchè lesivo dell’onore o della reputazione.

La domanda risarcitoria era stata avanzata dal magistrato Vincenzo Geraci nei confronti dei titolari del diritto d’autore.  Geraci aveva a suo tempo collaborato con Falcone, anche se poi non votò a suo favore nella delibera del CSM per l’assegnazione della carica di capo del pool antimafia, istituto dal magistrato Chinnici (prendo dai fatti storici ricordati da M. De Chiara, in nota alla sentenza, Foro it., 2019, 12, 3978, § 2).

La lunga sentenza viene qui riferita solo relativamente al profilo della conciliazione fra diritto di cronaca/di critica, da una parte, e diritto all’onore/alla reputazione, dall’altra (§ 4.2).

La Corte dapprima ribadisce che il diritto all’onore e alla reputazione cede quando viene esercitato il diritto di cronaca oppure quello di critica, entrambi gemmati dalla libertà di espressione. Illustra quindi i limiti posti all’esercizio dell’uno  e dell’altro, che non coincidono: sono meno stringenti infatti quelli posti al diritto di critica (§ 4.2.3)

La parte più interessante è quando applica questa disciplina alla fattispecie sub iudice: la quale non è collocabile in modo netto in alcuna delle due cit. categorie concettuali.

La Corte osserva infatti: <<Questa distinzione, tuttavia, tende ad essere superata, laddove l’opera artistica riguardi vicende di cronaca ancora in evoluzione, utilizzi i nomi propri delle persone coinvolte e adotti un taglio al contempo sia narrativo che giornalistico o documentaristico, come nel caso in esame, dovendosi dare allora prevalenza agli aspetti di tipo informativo/documentaristico, rispetto a quelli di tipo artistico/creativo, venendo in rilievo la pretesa di raffigurare in un’unità temporale sia pur ridotta, una vicenda che è conosciuta e di cui le cronache hanno parlato, anche con dovizia di dettagli, di modo da applicare i criteri di valutazione della verità putativa più confacenti al caso di specie >> (§ 4.2.4, primo per.).

Non è esatto allora intepretare questo passo nel senso che <<la corte premette che nell’opera in esame l’intento cronachistico è prevalente>> (così De Chiara , cit., § 4). La Corte, invece, dice che, quando ricorrono sia l’intento cronachistico che quello critico, si deve fare prevalere il primo (condivisibilmente, direi, dato che -in presenza di duplice anima dell’opera dell’ingegno- va applicata la disciplina di quella più lesiva).

Ne segue allora che in tale caso <<la valutazione della sussistenza dell’esimente della verità putativa deve attenersi ai più stringenti criteri richiesti al pari dell’esercizio del diritto di cronaca, distinguendo tra fatti oggettivamente accertati e le opinioni raccolte, sia pure da fonti attendibili, senza limitare il giudizio di liceità sull’esplicazione del diritto di critica attuato mediante la realizzazione dell’opera cinematografica ad una valutazione degli elementi formali ed estrinseci, ma estendendolo anche ad un esame dell’uso di espedienti stilistici, che possono trasmettere agli spettatori, anche al di là di una formale — ed apparente — correttezza espositiva, connotazioni negative sulle persone e sul ruolo rivestito da loro in una più ampia vicenda; per cui, in definitiva, ogni accostamento di notizie vere può considerarsi lecito se non produce un ulteriore significato che le trascenda e che abbia autonoma attitudine lesiva, considerata nel complesso della narrazione filmica e delle interrelazioni causali rappresentate in audio e video o implicitamente suggerite>> ( § 4.2.4 secondo per.).

Sintetizzerei allora così due insegnamenti traibili dal riportato (e un pò contorto) passo, relativamente alla c.d “verità putativa”:

1) in un caso (come quello sub iudice), che non è puro esercizio nè del diritto di critica né di quello di cronaca, bisogna attenersi ai limiti più rigorosi cioè a quelli posti al diritto di cronaca;

2) detti limiti riguardano non solo i fatti apertamente introdotti nella narrazione, ma anche quelli suggeriti, insinuati o evocati solo per implicito.

Sulla disciplina della “verità putativa”, va letta la recente Cass. 29.10.2019 n. 27.592, redatta con la sua consueta chiarezza dal giudice Rossetti, relativa ad una diffusione via web di notizie diffamanti a carico di un imprenditore operante nel settore della ristorazione (anche tramite servizi di buoni pasto a pubbliche amministrazioni). Riporto la sintesi finale: <<In conclusione, per la consolidata giurisprudenza di questa Corte il rispetto della verità putativa non può dirsi sussistente sol perché l’autore abbia riferito di fatti appresi da una fonte giudiziaria, poliziesca od amministrativa. Sussiste solo se l’autore riferisca donde abbia appreso quei fatti; non taccia fatti connessi o collaterali di cui sia a conoscenza; non ricorra ad insinuazioni allusive con riferimento ai fatti riferiti; si attivi con zelo e prudenza nel vagliare la verosimiglianza dei fatti riferiti>> (§ 2.5.3).