Mese: Gennaio 2021

Sull’ordine di riduzione di donazioni coeve

Un genitore finanzia l’acquisto di immobili agricoli a due figli, intervenendo nell’atto di acquisto come fornitore della provvista. Si tratta di donazione di immobili , anzichè di denaro, come da tempo acquisito.

Trattandosi di atti rogitati lo stesso giorno, come vanno ridotti quando poi il legittimario leso (altro fratello) chieda e ottenga l’accertamento di lesione e la riduzione? Dà risposta al quesito Cass. sez. 2, 30.12.2020 n. 29.924 , rel. Fortunato .

La risposta sta nell’art. 558, per cui la riduzione delle disposizoni testamentarie lesive avviene con criterio proporzionale: si tratta di regola da estendere alle donazioni , quando siano coeve . In quest’ultimo caso, infatti, la regola precipua per le donazioni (criterio temporale, partendo dalla più antica) non può essere applicata .

Così dice la SC:

<<Se più donazioni sono state stipulate lo stesso giorno con atti distinti, l’art. 559 c.c., è applicabile solo se i vari rogiti risultino stipulati in ore diverse e sempre che l’orario risulti dal rogito.

L’indicazione dell’ora di perfezionamento dell’atto (che l’art. 51, n. 11 L.N. prescrive esclusivamente per le disposizioni ultima volontà) è solo eventuale e non è posta a pena di nullità.

La sua omissione ha rilievo disciplinare (a far data dall’entrata in vigore dell’art. 48 bis del codice deontologico notarile – 1 febbraio 2007- per gli atti conservati a raccolta, pubblici o autenticati).

In mancanza, nessuno dei donatari è in grado di reclamare una priorità del suo titolo (a meno che risulti altrimenti e con certezza che l’uno abbia preceduto l’altro), e non resta che applicare la riduzione proporzionale stabilita dall’art. 558 c.c., per le disposizioni testamentarie (letteralmente, Cass. 17881/2019).

Nessuna certezza riguardo all’anteriorità delle singole donazioni può trarsi dal numero di repertorio assegnato a ciascun atto redatto lo stesso giorno, nè in base alla data della loro registrazione.

Quest’ultima non prova con certezza la successione temporale di perfezionamento degli atti, dipendendo da una condotta non vincolata, nè condizionata dalla data di stipula.

Quanto al numero di repertorio, l’originaria formulazione dell’art. 62 L.N., applicabile al caso in esame, prevedeva esclusivamente che il notaio dovesse prender nota, giornalmente, senza spazi in bianco ed interlinee, e per ordine di numero, di tutti gli atti ricevuti rispettivamente tra vivi e di ultima volontà, compresi tra i primi quelli rilasciati in originale, senza disporre che l’annotazione dovesse avvenire nel rigoroso rispetto dell’ordine cronologico di stipula, ordine che non risulta imposto neppure dal nuovo testo introdotto dal D.Lgs. n. 110 del 2010, art. 1, comma 1, lett. g), che alla parola “giornalmente” ha sostituito la formula “entro il giorno successivo”, peraltro solo con effetto dal 3.8.2010>>

Se è chiaro che il numero di registrazione non permette di risalire all’ordine di stipula, la SC avrebbe dovuto invece chiarire meglio perchè uguale ragionamento vale per il n° di repertorio. Potrebbe infatti pensarsi che questo venisse determinato dal notaio proprio in base all’ordine cronologico di stipula all’interno della stessa giornata.

Intelligenza artificiale, riduzione della competitività e danno ai consumatori: un paper approfondito dell’autorità britannica

L’autorità britannica per la concorrenza  fa uscire un paper introduttivo  al tema in oggetto, aprendo alle consultazioni. Si tratta di Algorithms: How they can reduce competition and harm consumers, 19.01.2021, della Competition and Markets Authority (CMA).

Il paper è approfondito e interessante: affronta un tema non nuovo ma finora poco studiato (lo dice lo stessa CMA).

Si affrontano i danni possibilmente derivanti dalla personalizzazione sia tramite prezzi (personalized pricing) sia tramite altre modalità.

I prezzi personalizzati possono talora essere benefici. Talatra però <<personalised pricing could lead to consumer harm. The conditions under which competition authorities might be concerned about personalised pricing are outlined in an OFT economics paper in 2013, and include where there is insufficient competition (i.e. monopolist price discrimination), where personalised pricing is particularly complex or lacking transparency to consumers and/or where it is very costly for firms to implement . In addition, personalised pricing could harm overall economic efficiency if it causes consumers to lose trust in online markets. It could also be harmful for economic efficiency when personalised pricing increases search and transaction costs, such as consumers needing to shop around or take significant or costly steps to avoid being charged a premium>> (p. ; v. poi il § Complex and opaque pricing techniques).

Quanto ai danni da personalizzazione non su prezzo: Personalised rankings, Recommendation and filtering algorithms, Manipulating user journeys, Algorithmic discrimination (qui ci sono invero già moltssimi scritti teorici, ma poco attenti ai riscontri paratici), Geographic targeting, Unfair ranking and design, Preferencing others for commercial advantage, dark patterns (nascondono ciò che l’utente sta per accettare), etc.

C’è poi una sezione sulle pratiche escludenti (self preferencing -noti sono gli addebiti al marketplace di Amazon-, Manipulating platform algorithms and unintended exclusion, Predatory pricing).

Altra sezione è quella sull’algorithmic collusion : Facilitate explicit coordination, Hub-and-spoke , Autonomous tacit collusion.

Il senso pratico dei britannici emerge nella sezione 3, Techniques to investigate these harms (distinguendo tra ipotesi con accesso diretto ai dati e agli algoritmi e senza accesso direto)

Infine, sez. 4, considerazioni di policy. C’è un seria ragione per intervenire :

  • The opacity of algorithmic systems and the lack of operational transparency make it hard for consumers and customers to effectively discipline firms. Many of the practices we have outlined regarding online choice architecture are likely to become more subtle and challenging to detect.
  • Some of the practices we outline involve the algorithmic systems of firms that occupy important strategic positions in the UK economy (and internationally).

In conclusione (§ 5) :

Firms maximise profit. In pursuing this objective, without adequate governance, firms designing machine learning systems to achieve this will continually refine and optimise for this using whatever data is useful. Algorithmic systems can interact with pre-existing sources of market failure, such as market power and consumers’ behavioural biases. This means that using some algorithmic systems may result in products that are harmful. As regulators, we need to ensure that firms have incentives to adopt appropriate standards and checks and balances.

The market positions of the largest gateway platforms are substantial and appear to be durable, so unintended harms from their algorithmic systems can have large impacts on other firms that are reliant on the gateway platforms for their business. If algorithmic systems are not explainable and transparent, it may also make it increasingly difficult for regulators to challenge ineffective measures to counter harms.

Due to the various harms identified in this paper, firms must ensure that they are able to explain how their algorithmic systems work.

Tra donazione modale, contratto a prestazioni corrispettive e condizione risolutiva espressa

Cass. 17.12.2020 n. 28.993, rel. Gorjan, decide una lite su contratto di donazione modale, il cui modus sarebbe rimasto inadempiuto.

Si trattava di donazione di nude proprietà immobilari con modus consistente nell’obbligo di assistenza.

La ricorrente contesta la qualificazione giuridica di donazione modale, ritnenedolo un normale contratto corrispettivo (cessione di diritto su immobili vs. dovere assistenziale).

La SC ricorda che l’onere modale di assistenza , per le donazioni, è ammesso nel ns. ordinamento.

Conferma poi l’accertamento di merito per cui era stata la donante a rifiutare la prestazione assistenziale offerta: il che è dirimente, dice la SC, a prescindere dalla qualificaizone giuridica del contratto.

Infine conferma  l’orientamento per cui la clausola risolutiva espressa è incompatibile con la donazione modale. Nel caso vi fosse, va allora intesa come sì assoggettabilità a risoluzione, ma secondo la disciplina ad hoc per le donazioni e sempre su richiesta del donante o degli eredi [art. 793 u.c.].

Utili (anche se non sorprendenti) chiarimenti per i sindaci per evitare il concorso -omissivo- in bancarotta con gli amministratori

Cass. pen, V, n. 156 del 05.01.2021 (ud. 24.11.2020), rel. Scordamaglia,  fornisce qualche chiarimento ai sindaci per evitare il concorso omissivo in bancarotta con gli amministratori.

Questa la fattispoecie concreta: <<limitatamente alla condotta di distrazione avente ad oggetto il conferimento, in data 4 dicembre 2009, di tre complessi immobiliari di proprietà della fallita (quelli ubicati in (OMISSIS)) alla GPI Srl, a fronte del riconoscimento in favore della cedente di una partecipazione nel capitale sociale della cessionaria pari al 68,25 %, per un valore di circa 13 milioni di Euro a fronte di un valore dei beni ceduti non inferiore a 20 milioni di Euro, partecipazione che, in data 21 gennaio 2010, veniva ceduta alla MILLENNIUM Capital Partecipation SA, società capogruppo della “holding” G., a fronte della compensazione con crediti inesistenti vantati nei confronti della “(OMISSIS)”. Operazione complessiva, questa, che aveva luogo allorchè i tre imputati rivestivano simultaneamente il ruolo di revisori contabili della “(OMISSIS)” ed erano anche componenti del collegio sindacale di altre società del gruppo ” G.”, segnatamente la BMC e la MILLENNIUM Italia Spa>>, § 1.

Appello MIlano aveva osservato, rigettando l’impugnazione dei sindaci: <<gli imputati, per via di tale risalente osservatorio privilegiato, non potevano non accorgersi del programma illecito, ordito da G.G. e da G.I.F., domini del gruppo, per depauperare il patrimonio della “(OMISSIS)”, essendo stata l’operazione negoziale, che aveva portato a tale risultato, contrassegnata da indici di sospetto di tale conclamata evidenza da non lasciare loro alcuna discrezionalità nell’adempimento dell’obbligo di predisporre una pronta ed efficace reazione. Il conferimento (in data 4 dicembre 2009) del patrimonio immobiliare della “(OMISSIS)” in favore della GPI aveva avuto luogo, infatti, previa svalutazione del valore dello stesso nell’ordine del 31 % in assenza di giustificazioni e nonostante che il collegio sindacale avesse certificato (in data 1 dicembre 2009) una perdita di esercizio pari a circa 2 milioni di Euro; inoltre, nel verbale di assemblea del 29 novembre 2009, nel quale l’operazione era stata messa a punto, non solo non si faceva cenno alla finalità di quotazione in borsa della GPI, indicata come causa concreta del negozio, ma era anche espressamente previsto che entro poco tempo (40 giorni) il pacchetto azionario della GPI, detenuto dalla “(OMISSIS)”, sarebbe stato ceduto alla capogruppo lussemburghese MILLENNIUM Capital Partecipation SA, di modo che “(OMISSIS)” Srl. non avrebbe potuto neppure conseguire il vantaggio di “un’accresciuta capacità di reddito dell’impresa nei confronti del sistema bancario”, indicato come scopo sottostante dell’operazione.>>, § 1.1.

La difesa dei sindaci, per cui non avrebbero potuto percepure nulla circa le frodi in atto, viene così respinta: <<ai sensi dell’art. 2403 c.c. e ss., i poteri-doveri dei sindaci delle società di capitali non si esauriscono nella mera verifica contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma, pur non investendo in forma diretta le scelte imprenditoriali, si estendono al contenuto della gestione sociale (Sez. 5, n. 12186 del 18/02/2019, Tritto, non massimata; Sez. 5, n. 18985 del 14/01/2016, A T, Rv. 267009; Sez. 5, n. 14045 del 22/03/2016, De Cuppis, Rv. 266646; Sez. 5, n. 17393 del 13/12/2006 – dep. 08/05/2007, Martone, Rv. 236630), comprendendo, in effetti, il riscontro tra la realtà effettiva e la sua rappresentazione contabile (Sez. 5, n. 14045 del 22/03/2016, De Cuppis, Rv. 266646; Sez. 5, n. 8327 del 22/04/1998, Bagnasco, Rv. 211368). Ciò, ulteriormente, comporta che la loro responsabilità penale è stata correttamente ravvisata a titolo di concorso omissivo secondo il disposto di cui all’art. 40 c.p., comma 2, cioè sotto il profilo della violazione del dovere giuridico di controllo che, inerisce alla loro funzione, sub specie dell’equivalenza giuridica, sul piano della causalità, tra il non impedire un evento che si ha l’obbligo di impedire ed il cagionarlo. Controllo che, invero, non era circoscritto all’operato degli amministratori, ma si doveva estendere a tutta l’attività sociale, con funzione di tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali, e non poteva non ricomprendere anche l’obbligo di segnalare tempestivamente tutte le situazioni suscettibili di mettere a repentaglio la prosecuzione dell’attività di impresa e l’assicurazione della garanzia dei creditori (Sez. 1 civ., n. 2772 del 24/03/1999, Rv. 524490)>>, § 1.3 (si legge 13 nella banca dati ma dovrebbe essere 1.3).

Circa le blande iniziative (mere richieste di chiarimenti agli amministratori) assunte a fronte di campaneli di allarme gravi, la SC osserva: <<ai propri compiti il Collegio sindacale avrebbe dovuto adempiere non solo con il potere di denuncia al Tribunale di cui all’art. 2409 c.c., u.c., (previsto in ipotesi di fondato sospetto di gravi irregolarità compiute dagli amministratori nella gestione della società suscettibili di arrecare danno alla società stessa), ma anche, e prim’ancora, con l’attivazione degli altri poteri d’intervento all’uopo previsti dalla legge: segnatamente, con il compimento di “atti di ispezione e controllo”, oltre che con la richiesta di informazioni agli amministratori, (art. 2403-bis c.c.) e con la convocazione dell’assemblea societaria (art. 2406 c.c.) (Sez. 5, n. 44107 del 11/05/2018, M, Rv. 274014).>>, § 2.

Infatti ricordano i giudici <<per la configurabilità della responsabilità dei sindaci ex art. 2407 c.c., comma 2, “per i fatti o le omissioni degli amministratori, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica”, non è richiesta l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tali doveri, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o, comunque, non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l’incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o denunciando i fatti al Tribunale per consentirgli di provvedere ai sensi dell’art. 2409 c.c. (Sez. 1 civ., n. 16314 del 03/07/2017, Rv. 644767; Sez. 1 civ., n. 13517 del 13/06/2014, Rv. 631305), in quanto può ragionevolmente presumersi che il ricorso a siffatti rimedi, o anche solo la minaccia di farlo per l’ipotesi di mancato ravvedimento operoso degli amministratori, avrebbe potuto essere idoneo ad evitare (o, quanto meno, a ridurre) le conseguenze dannose della condotta gestoria.>>, § 2.

Si può però osservare che l’art. 2409 non era applicabile alle SRL all’epoca dei fatti, essendolo solo ora dopo il d. lgs. 14 del 2019, art. 379/2 (quindi tornandosi al regime ante 2003)

Le Sezioni Unite sulla revocabilità di atti dispositivi ove l’acquirente sia (già) caduto in fallimento

Le SU si pronunciano sulla revocabilità (ordinaria e fallimentare) di atti dispositivi , quando l’acquirente è però già fallito.

Già c’era sul tema una pronuncia in negativo del 2018 (Casss. sez. un. 30416/2018), , che però non soddisfa la 1 sez. remittente, la quale ne propone un ripensamento.

Esclusa la recuperabilità del bene, acquisito irreversibilmente alla massa fallimentare,  ai creditori vittoriosi in revocatoria non resta che l’ammissibilità al passivo del fallimento per il controvalore.

così Cass. s.u. 24.06.2020 n. 12.476, rel. Terrusi.

Si basa sostanzialmente sulla natura costitutiva della sentenza che dispone la revoca (sub VIII e anche IX): <<quando invece la domanda [di revoca] è successiva al fallimento dell’acquirente, quel che unicamente rileva è questo: che l’azione revocatoria, ove accolta, finirebbe per recuperare il bene che ne costituisce oggetto alla garanzia patrimoniale del solo creditore dell’alienante (ovvero, secondo il caso, del di lui ceto creditorio) – e quindi, specularmente, finirebbe per determinare la sottrazione del bene medesimo alla garanzia collettiva dei creditori dell’acquirente – sulla base di un titolo giudiziale formato dopo la sentenza dichiarativa del fallimento di costui, e con efficacia postuma rispetto a essa. Questo certamente contrasta col complesso di regole desumibili dagli artt. 42, 44, 45, 51 e 52 legge fall. e spiega perché è inammissibile ipotizzare l’azione costitutiva in casi simili>>, sub X.

La tutela del creditore allora, da mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale, si muterà nella possibilità di concorso tramite insinuazione al passivo per l’equivalente pecuniario: <<ll fallimento del terzo acquirente, dichiarato dopo l’atto di alienazione, vale a dire dopo l’atto di frode determinativo della lesione della garanzia patrimoniale ma prima che l’azione revocatoria sia esercitata, impedisce solo l’esercizio dell’azione costitutiva, non anche invece l’esercizio di quell’azione restitutoria per equivalente parametrata al valore del bene sottratto alla garanzia patrimoniale. Il fallimento del terzo acquirente, prevenuto all’azione costitutiva, rende l’azione suddetta inammissibile perché non è consentito incidere sul patrimonio del menzionato fallimento recuperando il bene alla sola garanzia patrimoniale del creditore dell’alienante: e quindi perché non è dato di sottrarre quel bene all’asse fallimentare cristallizzato al momento della dichiarazione di fallimento. Ma, così come accade ove prevenuta sia la rivendita con atto già trascritto, il fallimento dell’acquirente impedisce di recuperare il bene onde esercitare su questo l’azione esecutiva, non di insinuarsi al passivo di quel fallimento per il corrispondente controvalore>>, sub § XIII

Sezioni Unite sui contratti derivati dei Comuni ( del tipo interest rate swap, IRS)

Rimessa alle sezioni unite ex art. 374/2 cpc la causa sui contratti derivati stipulati dai comuni (del tipo interest rate swap, IRS), le quali hanno  deciso con sentenza Cass. s.u. 12.05.2020 n. 8770, rel. Genovese F.A..

Le questioni erano :  << a) “se lo swap, in particolare quello che preveda un upfront – e non sia disciplinato ratione temporis dalla L. n. 133 del 2008, di conversione del D.L. n. 112 del 2008 -, costituisca per l’ente locale un’operazione che generi un indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, a norma della L. n. 289 del 2002, art. 30, comma 15″; b) “se la stipula del relativo contratto rientri nella competenza riservata al Consiglio comunale, implicando una Delibera di spesa che impegni i bilanci per gli esercizi successivi, giusta l’art. 42, comma 2, lett. i), T.u.e.l.”.>>, § 4.2 FATTI DICAUSA

Ma per affrontare le questioni , le SU affrontano prima la natura degli IRS in generale.

Nel caso specifico si trattava di IRS nella forma base, c.d plain vanilla, § 4.2 RAGIONI DELLA DECISIONE (come per le successive indicazioni del §).

L’IRS è definito come <<un derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto: a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione; c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l’intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente>> § 4.3.

Non essendo standardizzato ma tailorizzato sulla specifica controparte, non è negoziabile, § 4.4

Gli elementi essenziali di tale contratto sono così descritti: <<Posto che l’interest rate swap è il contratto derivato che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’una all’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo, gli elementi essenziali di un interest rate swap sono stati individuati, dalla stessa giurisprudenza di merito, ne:

a) la data di stipulazione del contratto (trade date);

b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;

c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date);

d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;

e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi;

f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale.>>, § 4.5

Quanto alla causa negoziale, di fatto è una scommessa, anche se distinta dalla sua nozione comune per la complessità della vicenda, § 5.1 – 5.3.

E’ contratto con causa meritevole di tutela , §  6.1 ?

Appare necessario verificare – ai fini della liceità dei contratti – se si sia in presenza di un <<accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perchè il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi [1] al mark to market, ma investire, altresì, [2] gli scenari probabilistici, poichè il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso dovrebbe concernere [3] la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti.  6.3. – Sotto tale ultimo profilo, va rilevato che le obbligazioni pecuniarie nascenti dal derivato non sono mere obbligazioni omogenee di dare somme di denaro fungibile, perchè in relazione alla loro quantificazione va data la giusta rilevanza ai parametri di calcolo delle stesse, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse (nell’IRS) e di cambio nel tempo. Sicchè l’importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l’effetto di una molteplicità di variabili.>>, § 6.2-6.3 (i tre numeri in parentesi quadra sono stati da me aggiunti)

Rilevano i c.d costi impliciti, <<riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea, misurato in termini probabilistici.>>, § 6.6; qui assume rilievo la questione del conflitto di interesse, dato che l’intermediario è sia offerente (controparte diretta) che consulente del Comune, § 6.6.1

In breve gli swap sarebbero <<negozi a causa variabile, perchè suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti; così che la funzione che l’affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perchè non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile)>>, § 6.7.

Per un  primo commento v. ad es. Poli T. N. , Le Sezioni Unite della Cassazione invalidanoi contratti finanziari derivati, Corr. giur., 2020/1, 1490 ss

Facebook non è responsabile per l’accesso non autorizzato all’account di un suo utente

La Northern District Court di California rigetta la domanda di responsabilità verso Facebook (Fb) per violazione dell’account di un suo utente

Si tratta di US NORTHERN DISTRICT OF CALIFORNIA 31 dic. 2020 , caso mn. 20-cv-05177-JCS, Damner c. Facebook.

Il ricorrente addebitava a Fb di aver permesso l’ingresso abusivo nel suo account da parte di terzi (“allegations that his Facebook account was hacked”), che si erano poi impadroniti del medesimo, commettendo vari illeciti.

Varie erano state le causae petendi azionate : <<(1) violation of the Stored Communications Act (“SCA”), 18 U.S.C. § 2701(a); (2) violation of the SCA, 18 U.S.C. § 2702(a); (3) intrusion upon seclusion; (4) negligence; and (5)  breach of written contract>>, p. 1-2

Ma nessuna ha convinto la corte, che le ha rigettate tutte.

Qui menziono solo la violazione contrattuale dei terms of service <<Statement of Rights and Responsibilities>>.

Pare fossero queste quelle pertinenti:

<< – We do our best to keep Facebook safe, but we cannot guarantee it.” Id. § 3.
–  We are not responsible for the conduct, whether online or offline, of any user of Facebook.”

– WE TRY TO KEEP FACEBOOK UP, BUG-FREE, AND SAFE, BUT YOU USE IT AT
YOUR OWN RISK. WE ARE PROVIDING FACEBOOK AS IS WITHOUT ANY
EXPRESS OR IMPLIED WARRANTIES INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO,
IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR

PURPOSE, AND NON-INFRINGEMENT. WE DO NOT GUARANTEE THAT
FACEBOOK WILL ALWAYS BE SAFE, SECURE OR ERROR-FREE OR THAT
FACEBOOK WILL ALWAYS FUNCTION WITHOUT DISRUPTIONS, DELAYS OR
IMPERFECTIONS. FACEBOOK IS NOT RESPONSIBLE FOR THE ACTIONS,
CONTENT, INFORMATION, OR DATA OF THIRD PARTIES, AND YOU RELEASE
US, OUR DIRECTORS, OFFICERS, EMPLOYEES, AND AGENTS FROM ANY
CLAIMS AND DAMAGES, KNOWN AND UNKNOWN, ARISING OUT OF OR IN
ANY WAY CONNECTED WITH ANY CLAIM YOU HAVE AGAINST ANY SUCH
THIRD PARTIES. . . .>>

Con questo tenore letterale, se valide, era ben difficile un esito diverso.

La corte respinge poi tutte le altre domande, pure quella di negligence generale, p. 11: l’attore doveva provare un duty of care nei suoi confronti, ma non c’è riuscito.

(notizia e link dal blog di Eric Goldman)

Altro esempio giudiziale di conduzione del giudizio di confondibilità tra marchi

Il Trib. UE ha deciso la lite tra Almea di Svezia (filiale inglese) e l’opponente alla registrazione, Sanacorp Pharmahandel GmbH.

Il marchio complesso sub iudice:

L’anteriorità è data dal marchio denominativo (in tedesco, pare, ) << MEA >> , § 6.

Il secondo grado amministrativo dà ragione all’opponente.

Il Tribunale rigetta l’impugnazione della ditta anglo-svedese e accoglie le ragioni dei tedeschi , titolari dell’anteriotià : il marchio sub iudice  è confondibile con essa.

Si tratta di Trib. UE 09.12.2020, T-190/2020, Almea ltd. c. Sanacorp Pharmahandel GmbH.

Non ci sono passatggi particolarmente significativi nel ragionamento condotto dagli eurogiudici, alla luce ratione temporis del reg. 207/2009, art. 8.1.b.

Il territorio rilevante per il rischio di confusione  è la Germania.

Il pubblico è quello di attenzione <da media ad elevata> (essendo i prodotti rivolti pure a specialisti (classi 5 e 8 Acc. Nizza)

Ci sono le solite osservazioni sulla comparazione dei segni: <<assessment of the similarity between two marks means more than taking just one component of a composite trade mark and comparing it with another mark. On the contrary, the comparison must be made by examining each of the marks in question as a whole, which does not mean that the overall impression conveyed to the relevant public by a composite trade mark may not, in certain circumstances, be dominated by one or more of its components … It is only if all the other components of the mark are negligible that the assessment of the similarity can be carried out solely on the basis of the dominant element … That could be the case, in particular, where that component is capable on its own of dominating the image of that mark which members of the relevant public retain, with the result that all the other components are negligible in the overall impression created by that mark>>,  § 26.

Forse  il passaggio più interessante è sull’esame visuale e fonetico:

<<While it is true that the relevant public will perceive that the signs at issue differ visually due to the figurative elements, the greater number of letters and the group of letters ‘al’ in the sign applied for, that public will also perceive that the said signs share the element ‘mea’. On account of that common element, that public will perceive a certain visual similarity between the marks at issue, which may be described as low as noted by the Board of Appeal. Likewise, the signs at issue have a certain phonetic similarity due to the fact that the earlier sign contains the group of letters ‘mea’ which is entirely contained within the sign applied for. The relevant public will pronounce the sign applied for as a whole and the group of letters ‘mea’ in the sign applied for will be pronounced in the same way as in the earlier sign. The fact that the sign applied for begins with the letters ‘a’ and ‘l’ and that it is therefore longer to pronounce does not lead to the conclusion that there is no phonetic similarity at all between the signs at issue. The relevant public will perceive a low phonetic similarity due to the group of letters ‘mea’ common to those signs>>, § 33

E’ esatto che il segno << AL >> , all’nizio di quello sub iudice, non attiri l’attenzione, § 38 , 41 e 46.

<<In that regard, it should be borne in mind that, as a general rule, two marks are similar when, from the point of view of the relevant public, they are at least partially identical as regards one or more relevant aspects, namely the visual, phonetic and conceptual aspects (see judgment of 10 December 2008, MIP Metro v OHIM – Metronia (METRONIA), T‑290/07, not published, EU:T:2008:562, paragraph 41 and the case-law cited). It is therefore not necessary that the signs at issue be conceptually similar in order to establish that there is an overall similarity between them>>, § 46

Non è possibile la comparazione concettuale, non avendo senso alcuno entrambi i segni, § 51

Confondibilità tra marchi “atletici”

Altra sentenza-scuola intorno al giudizio di confondibilità tra due marchi , il primo complesso (denominativo-figurativo) e il secondo solo denominativo.

Si tratta di Trib. UE 15.10.2020, T-349/19, Decathlon c. EUIPO( – Athlon custom sportsewear) .

Quello sub iudice:

Quello anteriore fatto valere dall’opponente:

 – EU word mark DECATHLON

Il Tribunale non ravvisa la confondibilità, confermando il giudizio del Board of Appeal dell’EUIPO.

La parte più interessante è la comparazione tra segni, §§ 28-58, ove i consueti tre profili:  visual [prevalgono gli elementi di differenza, § 46], phonetic [simile, § 48] and conceptual comparison [simili per la parte di pubblico che comprende il significato, anche se il marchio successivo è debole, § 56, pur se la parte figurativa riduce la somigliazna, § 58 e § 78].

Interessante  è la individuazione del pubblico rilevante: dati i prodotti (abbigliamento sportivo), <<it is appropriate to take into account the public with the lowest level of attention, namely the general public, whose level of attention is normal.>>, § 24.

Però il marchio Decathlon è debole e la nota azienda francese cerca di far riconoscere che ha però acquisito distintività sufficiente (enhanced distinctive character): domanda però rigettata (come già presso EUIPO) perchè le prove riguardavano i servizi di distribuzione commerciale, non i prodotti, § 72, e per latre ragioni

Il Board di appello EUIPO aveva ritenuto che, < in the light of the ‘low’ degree of visual similarity between the signs at issue and of the absence of objective and solid evidence showing an enhanced distinctive character of the earlier mark for the goods upon which the opposition was based, there was, in spite of the identity of the goods at issue, no likelihood of confusion between the marks at issue for the relevant public throughout the European Union that perceived the words ‘decathlon’ and ‘athlon’ as having as similar meaning. According to the Board of Appeal, that applies even more so with respect to the relevant public that does not understand those words or only understands the meaning of one of them>> § 79.

Il Tribunale :

<< Next, it is appropriate to refer to the principle that a global assessment of the likelihood of confusion implies some interdependence between the factors taken into account and, in particular, between the similarity of the trade marks and that of the goods or services covered. Accordingly, a low degree of similarity between those goods or services may be offset by a high degree of similarity between the marks, and vice versa (…) .  

Furthermore, in the global assessment of the likelihood of confusion, the visual, aural or conceptual aspects of the opposing signs do not always have the same weight and the extent of the similarity or difference between those signs may depend on their inherent qualities (see judgment of 22 February 2018, International Gaming Projects v EUIPO – Zitro IP (TRIPLE TURBO), T‑210/17, not published, EU:T:2018:91, paragraph 72 and the case-law cited).>>, §§ 87-88.

L’aspetto visuale è predominante nel caso specifico per due ragioni

<<In the first place, it is apparent from the case-law that, where the elements of similarity between two signs are the result of the fact that they have a weakly distinctive component in common, the impact of those elements of similarity on the global assessment of the likelihood of confusion is itself low (see judgment of 22 February 2018, TRIPLE TURBO, T‑210/17, not published, EU:T:2018:91, paragraph 73 and the case-law cited).

In the present case, it was found that the word element ‘athlon’, which was common to the signs at issue, had a weak distinctive character for part of the public and would not therefore be perceived as an indication of commercial origin (see paragraphs 53 to 57 above).

Consequently, the visual differences noted above, which arise primarily from the stylisation of the common word element and of the figurative element in the mark applied for, will dominate in the overall impression on the relevant public created by the signs at issue. Those differences will thus counteract the phonetic similarity and, for part of the public, the conceptual similarity resulting from the common word element ‘athlon’ and the concept to which it refers.

In the second place, the marketing circumstances are a relevant factor in the application of Article 8(1)(b) of Regulation 2017/1001 and are to be taken into account at the stage of the global assessment of the likelihood of confusion and not at that of the assessment of the similarity of the signs at issue (judgment of 4 March 2020, EUIPO v Equivalenza Manufactory, C‑328/18 P, EU:C:2020:156, paragraph 70).

In the present case, the goods at issue, namely athletic clothes and hats, are in a sector in which visual perception of the marks will generally take place prior to purchase. Consequently, the visual aspect is of greater importance in the global assessment of the likelihood of confusion>>, §§ 90-94

Di conseguenza ,<< in the light in particular of the weak distinctive character of the element ‘athlon’, of the dominance of the weak, or even very weak, visual similarity and of the circumstances under which the goods in question are marketed, it follows from all the foregoing that there is no likelihood of confusion.>>, § 95