Mese: Marzo 2021

La Cassazione sul “sale and lease back

Interviene la SC sul tipo di leasing in oggetto con ordinanza 22.02.2021 n. 4664 rel. Guizzi.

Questa la descrizione socio/economico/giuridica della figura contrattuale:

<<La tipicità sociale del contratto “de quo”, nonchè la meritevolezza – ex art. 1322 c.c., comma 2 – degli interessi perseguiti attraverso di esso costituiscono, del resto, dati ormai acquisiti anche nella giurisprudenza di questa Corte.

Ancora da ultimo, infatti, si è ribadito che il “sale and lease back” si configura “come un’operazione negoziale complessa, frequentemente applicata nella pratica degli affari poichè risponde all’esigenza degli operatori economici di ottenere, con immediatezza, liquidità, mediante l’alienazione di un bene strumentale, di norma funzionale ad un determinato assetto produttivo e, pertanto, non agevoimente collocabile sui mercato, conservandone l’uso con la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto” (da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 12 luglio 2018, n: 18327, non massimata). Si tratta, dunque, di “operazione caratterizzata da una pluralità di negozi collegati funzionalmente volti al perseguimento di uno specifico interesse pratico che ne costituisce appunto la relativa causa concreta, la quale assume specifica ed autonoma rilevanza rispetto a quella – parziale – dei singoli contratti, di questi ultimi connotando la reciproca interdipendenza (sì che le vicende dell’uno si ripercuotono sull’altro, condizionandone la validità e l’efficacia) nella pur persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale, a tale stregua segnandone la distinzione con il negozio complesso o con il negozio misto” (così Cass. Sez. 3, sent. 6 luglio 2017, n. 16646, non massimata)>>, § 6.3.1.

Il principale problema è capire quando dissimuli un patto commissorio vietato ex art. 2744 cc

Ebbene, allo scopo è stato prefigurato dalla Sc <<una sorta di “stress test”, affermandosi che “gli elementi ordinariamente sintomatici della frode alla legge sono essenzialmente tre, così individuati:

1) la presenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria (concedente) e l’impresa venditrice utilizzatrice, preesistente o contestuale alla vendita;

2) le difficoltà economiche dell’impresa venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento della sua condizione di debolezza;

3) la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall’acquirente, che confermi la validità di tale sospetto” (così, in motivazione, già Cass. Sez. 3, sent. n. 5438 del 2006, cit., nonchè Cass. Sez. 3, sent. 21 ottobre 2008, n. 25552, non massimata, ed ancora, tra le più recenti, Cass. Sez. 2, sent. n. 21402 del 2017, cit. e Cass. Sez. 3, ord. n. 18327 del 2018, cit.)>>, § 6.3.2

Per opinione prevalente <<è soltanto il “concorso” di tali elementi sintomatici che “vale a fondare ragionevolmente la presunzione che il lease back, contratto d’impresa per sè lecito, sia stato in concreto impiegato per eludere il divieto di patto commissorio e sia pertanto nullo perchè in frode alla legge” (nuovamente Cass. Sez. 3, sent. n. 5438 del 2006, cit., nonchè Cass. Sez. 3, sent. n. 25552 del 2008, cit., Cass. Sez. 3, sent. n. 16646 del 2017, cit., Cass. Sez. 2, sent. n. 21402 del 2017, cit. e Cass. Sez. 3, ord. n. 18327 del 2018, cit.; “contra”, invece, in motivazione, Cass. Sez. 1, ord. 28 maggio 2018, n. 13305, Rv. 649159-01).>>, § 6.3.3.

La SC in oggetto vi aderisce.

Difatti, <<proprio la “compresenza” di tutti gli indici sintomatici suddetti risponde alla necessità – evidenziata dalla medesima dottrina, già sopra richiamata, con valutazione che questo collegio ritiene di fare propria – di non circoscrivere eccessivamente l’impiego del “sale and lease back”, nonchè, più in generale, di non ostacolare l’emersione, sul piano delle relazioni commerciali, di “nuove forme di garanzia sussidiaria, volte a salvaguardare con maggiore efficienza le ragioni del creditore, nonchè a consentire un più rapido e sicuro soddisfacimento dei suoi interessi, indipendentemente dalla collaborazione del debitore”, dovendo, invero, riconoscersi come l’autonomia privata risulti essersi da tempo “indirizzata verso strumenti solutori alternativi all’espropriazione forzata”, e ciò nel tentativo di contemperare due diverse esigenze: “da un iato, la necessità di offrire un’idonea sicurezza al creditore, attribuendogli poteri di autosoddisfazione esecutiva; dall’altro, quello di rendere meno gravosa per il debitore o per il terzo garante a prestazione della garanzia”.>>

Infine il giudizio di fittizietà volto ad aggirare il divierto di patto commissorio è giudizio di fatto, insindacabile in sede di legittimità, § 6.3.4. Opinione di dubbia esattezza , trattandosi di giudizio circa l’elemento soggettivo della fattispecie, da formulare sulla base dei fatti storici.

Ancora sulla sorte delle poste attive “dimenticate” di una società cancellata dal registro imprese

la Cassazione torna ancora sul tema: Cass. n° 8521 del 25.03.2021, rel. Tatangelo.

La ex socia Maria Caprì si qualifica <<«già soda accomandataria e liquidatore della società Auto Elite Parnasso di Capri Maria & C. S.a.s.»>>.

Per la SC  ciò non basta a darle legittimazione (processuale) attiva e dichiara inammissibile il ricorso.

La SC riconosce la differenza di orientamento al proprio interno circa la sorte dei crediti azionati e di quelli incerti/illiquidi (se vadano ritenuti rinunciati implicitamente oppure no).

Ma dice che la questione esula nel caso specifico, dovendo il ricorso essere deciso sulla pregiudiziale di rito della lettitimazione preocessuaale.

Per la SC, la ex socia non aveva allegato nè provato la sua qualità di avente causa rispetto al credito azionato:  <<ha quanto meno l’onere, in primo luogo, di allegare espressamente di essere l’avente causa della società, con riguardo a quella specifica situazione giuridica, sia che ne risulti assegnatario in base al bilancio finale di liquidazione, sia che assuma verificatosi il fenomeno successorio al di fuori del procedimento di liquidazione (laddove cioè la pretesa non sia stata inserita nel bilancio finale di liquidazione ma tale omissione non sia da intendere quale tacita rinunzia alla stessa) e, in secondo luogo, di dimostrare di essere effettivamente subentrato in quella posizione giuridica (allegando ed eventualmente dimostrando i relativi elementi della fattispecie).>>, p. 4.

Cioè non basta allegare e provare la qualità di ex socio, servendo quella di successore (avviso importante per i naviganti!!).

Il soggetto, che assuma di essere subentrato nella titolarità di posizioni giuridiche attive della società estinta e cancellata dal registro delle imprese, <<dovrà quindi sempre dedurre di essere stato uno dei soci o l’unico socio al momento della cancellazione e le ragioni per cui assume di essere succeduto alla stessa nella specifica pretesa azionata; in particolare, per quanto riguarda eventuali sopravvivenze e/o sopravvenienze attive, dovrà anche allegare che si tratta di posizioni attive non liquidate né attribuite ai soci in base al bilancio finale di liquidazione, nonché i motivi per cui ciò sia avvenuto senza però che debba ritenersi integrata alcuna rinunzia alle stesse>>.

In particolare, l’ex socio che intenda proseguire un giudizio nel corso della cui pendenza la società si è estinta ed è stata cancellata dal registro delle imprese, dovrà:
<< 1) qualificarsi espressamente come successore nella titolarità della pretesa creditoria oggetto del giudizio penden-te (e non semplicemente affermare di essere stato socio o liquidatore della società estinta e cancellata);
2) allegare e dimostrare che, sulla base del bilancio finale di liquidazione della società, la pretesa creditoria in questione sia stata a lui attribuita, ovvero che, laddove essa non sia stata affatto oggetto di liquidazione né sia stata presa in considerazione nel bilancio finale di liquidazione, ciò non sia avvenuto in conseguenza di una tacita rinunzia alla stessa, ma per altre ragioni (che dovrà,
ove occorra, indicare in modo puntuale e documentare)>>.

Il ragionamento non sembra persuasivo.

  1. Pare formalistico laddove afferma la mancanza di allegazione. Bisognerebbe, a dir il vero, esaminare la cocnreta domanda giudiziale: si può tuttavia ipotizzare che un’interpretazione in buona fede della stessa (applicabile anche a tali atti e non solo ai cotnratti) avrebbe portato a ravvisarla, in quanto implicita.
  2. Inoltre, che si debba dare prova positiva della ragione per cui sia stata omessa dal bilancio finale di liquidazione, non è scritto da nessuna parte. La successione opera ex lege nè tale omissione è  motivo di perdita del diritto e nemeno del quid minus costituito dalla sua tutelabilità giudiziale (come avviene se ne segue la soggezione all’inammissibilità del ricorso: il diritto sostanziale, senza azionabilità processale, non vale nulla).
  3. Inoltre emerge che non è vero che la divergenza dentro la Sc sia irrilevante. Questo collegio infatti la trasferisce nella questione della legittimazione processuale: onerare, di provare positivamente la causa dell’omessa menzione in bilancio, significa aderire alla opinione, per cui -nel silenzio-. si intende rinunciato il credito.  Posizione, quest’ultima,  non condivisibile.

Copyright sull’unicorno e riproduzione su zaini

La US DC southern district court di New York, 25.03.2021, OMG Accessories c. Mystic apparel, 19 CV 11589 (ALC) (RWL),  decide un caso di diritto d’autore in cui era stata riprodotta su zaini una creazione artistica (design) raffigurante con motivo seriale la figura mitologica dell’Unicorno  (unicorn pattern), registrato per il copyright (come succede in US).

L’originale e la pretesa violazione son riprodotte in sententa.

VEdiamo l’esame sul se ricorra la substantial similarity: la corte dice di sì, almeno in cvia cautelare (la motion to dismiss è respinta).

<<To determine substantial similarity, courts ask “whether an ‘ordinary observer, unless he set out to detect the disparities, would be disposed to overlook them, and regard [the] aesthetic appeal as the same.’” Id. at 66. (quoting Yurman Design, Inc. v. PAJ, Inc., 262 F.3d 101, 111 (2d Cir. 2001)). In other words, the question becomes “whether ‘an average lay observer would recognize the alleged copy as having been appropriated from the copyrighted work.’” Id. (quoting Knitwaves, Inc. v. Lollytogs Ltd. (Inc.), 71 F.3d 996, 1002 (2d Cir. 1995))  .

However, if the protected work in question includes “both protectible and unprotectible elements,” courts may apply a “more discerning” standard that requires the court to “‘extract the unprotectible elements from [its] consideration and [to] ask whether the protectible elements, standing alone, are substantially similar.’” Id. (quoting Knitwaves, Inc., 71 F.3d at 1002). However, in no event must the court “dissect [the works] into their separate components, and compare only those elements which are in themselves copyrightable.” Id. (internal citations omitted). Instead, the Court “‘compar[es] the contested design’s “total concept and overall feel” with that of the allegedly infringed work,’ as instructed by ‘[its] good eyes and common sense.’” Id. (first quoting Tufenkian Import/Export Ventures, Inc. v. Einstein Moomjy, Inc., 338 F.3d 127, 133 (2d Cir. 2003), then quoting Hamil Am. Inc., 193 F.3d a t 102>> (p. 5/6)

I convenuti avevano allegato che alcuni elementi del design attoreo non erano proteggibili,  in quanto motivi comuni. La corte bensì concorda : <Defendants allege that Plaintiff’s use of a close-eyelash line to express the eye of a unicorn, rainbow forelocks, and depiction of the horn of a unicorn are not protectable elements. The Court agrees. The unicorn is a mythical creature and it is often depicted with rainbow colored elements …  or other glamorized features regarding its horn and eyes>>.

Tuttavia precisa anche che i lavori sub iudice <<do “share a similarity of expression” or a similarity in their “total concept or feel” sufficient to survive a motion to dismiss. Hogan v. DC Comics, 48 F. Supp. 2d 298, 309 (S.D.N.Y. 1999) (quoting Williams v. Crichton, 84 F.3d 581, 589 (2d Cir. 1996)). The cumulative effect of the closed eyes with distinctive eyelashes, rainbow colored locks, glittered horn, and pink hearts on the face or cheek of the unicorn1 present a concept that is similar to the Unicorn Pattern Design and alleged infringing design. With this in mind, the Court finds that it would be premature to decide, at this stage, that “no reasonable jury, properly instructed, could find that the two works are substantially similar” based on their “total concept and overall feel.” Peter F. Gaito, 602 F.3d at 63>>

La corte rigetta pure -allo stato- la difesa da fair use.

Riproduzione elaborata della fotografia di Prince da parte di Andy Wharol: contraffazione e/o fair use (transformative o derivative use)?

La nota riproduzione del ritratto di Prince da parte di Wharol (poi: W.) è oggetto di lite giudiziaria negli Stati Uniti.

Il lavoro di W. si basò su iniziale scatto della nota fotografa Lynn Goldsmith (G.), “specializzata in celebrità”. La quale l’aveva licenziata a Vanity Fair “for an use as artist reference” (cioè affinchè un artista possa “create a work of art based on [the] image reference”p .7/8).

Solo che detto artista fu … Wharol , il quale poi non si limitò al lavoro per Vanity Fair, ma produsse pure le famose Prince Series, consistenti in altri 15 lavori su tela e carta, p. 9.

La corte di appello del secondo circuito con sentenza 26 marzo 2021, Docket No. 19-2420-cv, A. Wharol Foundation c. Goldsmith,  riforma la sentenza di primo grado 01.07.2019 (p. 12), che aveva concesso senza esitazioni il fair use, e decide in senso opposto. (si vedano la fotografia iniziale e la prima riproduzione di W. per Vanity Fair nella sentenza).

Nessuno dei quattro fattori menzioanti dalla morma sul fair use (17 U.S. Code § 107), infatti, avvantaggia la Fondazione W.: al contrario, tutti avvantaggiano la fotografa G.a.

Particolarmente dettgliato è l’esame del primo fattore, a sua volta articolato nell’alternativa transformative/derivative work (il secondo non è prodotto da fair use, al pari delle nostre opere derivate) , p.16 ss, e nel requisito del commercial use, p. 33 ss.

Sul primo punto ricordo solo che per la corte l’uso trasformativo c’è , se è tale per  fruitori e cioè se viene così precepito, non se è tale per l’artista (o nelle sue intenzioni), p. 26/7: il che parrebbe per vero un’ovvietà.

In breve ,<<the Prince Series retains the essential elements of its source material, and Warhol’s modifications serve chiefly to magnify some elements of that material and minimize others. While the cumulative effect of those alterations may change the Goldsmith Photograph in ways that give a different impression of its subject, the Goldsmith Photograph remains the recognizable foundation upon which the Prince Series is built>>, p. 31.

Seguono poi gli altri punti:

B. The Nature of the Copyrighted Work, p. 35 ss;

C. The Amount and Substantiality of the Use, p. 37 ss;

D. The Effect of the Use on the Market for the Original, p. 44 ss.

In conclusione , la corte esamina anche la questione (logicamente a monte) del se l’opera di W. sia substantially similar allo scatto di G. (p, 51 ss): e naturalmente risponde di si, p. 55

vedi Commento in artnet.com .

Mission impossible: può una riproduzione tale quale di fotografia costituire fair use?

la risposta è negativa, per lo meno nel caso de quo, per la US D.C. del western district del Texas-s. antonio division 24 marzo 2021, , SA-20-CV-00360-XR, Von der Au c. Imber.

Un fotografo si accorge che un suo scatto è riprodotto tale quale in un sito “educational” da parte  di architetti.

Li cita ma questi si difendono con l’eccezione di fair use (17 U.S. Code § 107 – Limitations on exclusive rights: Fair use).

Dapprima il giudice ricorda il criterio per giudicare se due opere siano substanially similar: <<Determining whether two works are substantially similar usually requires a sidebyside comparison to identify whether the protected elements and elements in the allegedly infringing work are so alike that a layperson would view the two works as substantially similar. But such an element-by-element comparison is unnecessary when the allegedly infringing work extensively copies the protected material verbatim, such that protected elements of the original work are necessarily incorporated into the latter work.>>.

Ma nel caso specifico sono identiche: no problem!

Poi, quanto al fair use, per legge bisogna considerare: <<(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.>>

Tutti i fattori sono sfavorevoli al convenuto.

Circ il n.1, il fatto che la pubblicaione sia avvenuta su sito non profit, non toglie che il fattore sia sfavorevole, visto che deve in qualche modo essere un uso “transformative”. La corte dice che ciò  èfuori centro: ciò che conta è il profilo commerciale. Precisament: <<The parties miss the issue. The Supreme Court has noted that “[t]he crux of the profit/nonprofit distinction is not whether the sole motive of the use is monetary gain but whether the user stands to profit from exploitation of the copyrighted material without paying the customary price.” Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 562 (1985). Here, Defendant asserts that the Website, www.michaelgimberblog.com, is intended to be used for educational purposes, while the Defendant promotes its architectural services at a separate website, www.michaelgimber.com. Imber Decl. ¶¶ 2, 4. Even though the Defendant did not produce the Photograph for individual sale or profit, it surely stood to profit indirectly from the publicity gained by publication of a blog that used the Photograph. That is, increased patronage of the blog is likely good for Defendant’s for-profit business, and the use of the Photograph is likely intended to increase web traffic to the blog. Such use is commercial in character. Accord Compaq Comput. Corp. v. Ergonome Inc., 387 F.3d 403, 409 (5th Cir. 2004). The first factor weighs against a finding of fair use.)>>

Circa il 4, l’effetto sul mercato potenziale è sicuro: sono uguali, tenendo conto poi che l’uso apparentemente non profit è in realtà profittevole (v. sub 1)

E ‘curioso che il prezzo di mercato per un uso licenziato di fotografia sia stimato in  900 dollari (p. 2). NOn  è poerò chiarito su quale tipo di siti, se a prescindere dal numero di visitatori  e per quanto tempo

(notizia e link alla sentenza dal blog di Eric Goldman)

Tutela UE da disegno interconnessioni per sistemi modulari (ancora sul caso LEGO)

Lego chiede la registrazione come disegno/modello (“design”, nel diritto Ue)  dei suoi mattoncini: vedine l’immagine nel comunicato stampa 48/21 del 24.03.2021 della CG.

In via amminstrativa prima le va bene, ma poi -in sede reclamo- le va male.

In sede giurisdizionale però ottiene ragione. La decisione di annullamento  della registrazione, presa dal board of appeal, viene a sua volta annullata dal Tribunale UE, 24.03.2021, T-515/19, Lego c. EUIPO con intervento di Delta Sport.

La normativa pertinente è costituita dal reg. Ue sui disegni n° 6 del 2002 e qui dall’art. 8.

In breve, il Trib. osserva che:

  1. l’eccezione sui prodotti modulari,  portata dall’art. 8.3, è riferita non solo all’art. 8.2 ma anche all’art. 8.1, per lo meno per la parte in cui le due norme si sovrappongono, § 69. Ciò per non far perdere di effettività all’art. 8.3. Quindi male ha fatto il Board of appeal a non considerare ciò, § 84 .
  2. per arrivare al giudizio di nullità per rilevanza tecnica delle carattertistiche esteriori (art. 25.1.b) , bisogna che tutte queste abbiana tale rilevanza: <<It follows that a design must be declared invalid if all the features of its appearance are solely dictated by the technical function of the product  concerned by that design (see, to that effect, judgment of 8 March 2018, DOCERAM, C‑395/16, EU:C:2018:172, paragraph 32). It follows that if at least one of the features of appearance of the product concerned by a contested design is not solely dictated by the technical function of that product, the design at issue cannot be declared invalid under Article 8(1) of Regulation No 6/2002.>>, § 96. Non avendo l’istante e l’Ufficio dimostrato ciò, la decisione va annullataa.
  3. sotto il profilo procedurale, poi, l’eccezione siffatta, basata sull’art. 8.3, può anche essere sollevata per la prima volta in sede di reclamo amminsitativo e cioè davanti al board of appeal, § 50.

Recensione di uno studio legale su Google e diffamazione

La recensione dell’operato di un avvocato , costituita dall’avergli assegnato una sola stellina (su 5 , come parrebbe desumersi in Google Maps) e null’altro (cioè senza aggiunta di parole), non costituisce diffamazione.

Così la Corte di appello del Michigan, 18.03.2021, Gursten c. John doe1 e altri, No.352225, Oakland Circuit Court ,LC No.2019-171503-NO.

Così già la corte di primo grado (confermata) :

<<A one-star review is pure opinion and is not a statement capable of being defamatory. Even if the review implies that John Doe 2 had an experience with [p]laintiffs as [p]laintiffs contend, the Court does not find that this implication would render what would otherwise be pure opinion, defamatory. The implication of an experience with [p]laintiffs is not a defamatory implication regardless of whether it is provable as false. The Court has not been presented with []authority for the contention that a one-star review[,]standing alone[,]is defamatory because it was posted anonymously or pseudonymously.Moreover, in considering the context of the review, the Court cannot ignore that the one-star review at issue in this case was made on Google Review. Such websites are well-recognized places for anyone to place an opinion. Within this context, an ordinary [I]nternet reader understands that such comments are mere statements of opinion. To hold that the pseudonymous review in this case is defamatory would make nearly all negative anonymous or pseudonymous [I]nternet reviews susceptible to defamation claims.Because the court finds that the one-star review is not a statement capable of being defamatory, [p]laintiffs’ claim for defamation and business defamation fail as a matter of law>>

L’avvocato attore aveva negato di aver mai avuto quel cliente e attribuiva la recensione ad un collega (competitor attorney, p. 2 in nota 1).

Per la corte di appello è centrale appurare se prevalga l’onore o il diritto di parola e di critica, p. 4.

E conclude che <<a one-star wordless review posted on Google Review is an expression of opinion protected bythe First Amendment. Edwards, 322 Mich App at 13. We have previouslyheld that “[t]he context and forum in which statements appear also affect whether a reasonable reader would interpret the statements as asserting provable facts.” Ghanam, 303 Mich App at 546 (quotation marks and citations omitted). In the context of Internet message boards and similar opinion-based platforms, statements “are generally regarded as containing statements of pure opinion rather than statements or implications of actual, provable fact…. Indeed, the very fact that most of the posters [on Internet message boards] remain anonymous, or pseudonymous, is a cue to discount their statements accordingly.” Id. at 546-547 (quotation marks and citations omitted). As plaintiffs note, Google Review is an online consumer review service where posters can share their subjective experience with, among otherthings, a business, a professional, or a brand. We therefore conclude that Google Review is no different than the[I]nternet message boards in Ghanam; that is,it containspurely a poster’s opinions,which are afforded First Amendment protection>>, p. 5.

Per l’avvocato attore la <<one-star Google review was a defamatory statement by implication. Plaintiffs assert that “Google review is an [I]nternet-based consumer review service” where individuals can post reviews of a business or professional on the basis of their actual experience; therefore, by posting a wordless one-star Google review, the poster implies that hisor her experience with that business was a negative one. . Because Doe 2 failed to establish that he or she was a prospective, former, or current client, plaintiffs contend that the review is defamatory as it was implied that Doe 2 had an actual attorney-client experience and received legal services from plaintiffs.>>

Ma per la corte spettava all’avvocato provare che la recensione era  <<materially false. American Transmission, Inc, 239 Mich App at 702. Indeed, plaintiffs do not even know Doe 2’s true identity. While plaintiffs urge this Court to assume Doe 2 is a competitor-attorney because Doe 1 was identified as such, this is mere speculation without any factual basis>>.

Sul punto però si è formata una dissenting opinion che ritiene opportuno indagare proprio la questione della falsità o verità del post in questione,anche se vede difficile la posizione del’avvocato attore: <<At this point, we must assume that which plaintiffs’ have alleged—the poster’s expressed opinion rested on nothing more than economic or personal animus, not actual experience. I would remand to permit the parties to conduct discovery focused on identifying the poster and determining whether he or she was truly a client of the firm or a person who had otherwise had an unsatisfactory interaction with it. That said, plaintiffs have a difficult road ahead. Despite that Milkovich does not preclude their claim at this stage, the First Amendment does offer substantial protection of John Doe 2’s right to opine regarding plaintiffs’ competence, work product, and legal abilities. If a substantially true implication or real facts underlieJohn Doe 2’s opinion, the First Amendment likely shields him or her from tort liability. As a matter of constitutional law, however, it is too early to make that determination>> (dissenting opinion del giudice Gleicher).

Caso interessante, dato che le decisioni sulla offensività delle recensioni in internet sono poche (qualcuna su Tripadvisor, anche italiana) e ancor meno sull’operato di un avvocato.

(notizia e link alla sentenza e alla dissenting opinion tratti dal blog di Eric Goldman)

L’account Twitter e Facebook di un senatore (statale, non federale) costituisce “designated public forum”

Un senatore della Florida, a seguito di critiche mossegli da un cittadino, lo “banna” dal suo account di Twitter e poi di Facebook. Dice che lo ha fatto per profanity nei suoi post ma la corte distrettuale USA rigetta e dà ragione al cittadino “bannato”, vedendovi una ritorsione per le critiche al suo operato politico (US DC Northern district of Florida  -Gainesville division , 17.03.2021, Attwood c. Clemons, Case No.: 1:18cv38-MW/MJF).

La domanda è basata sul 42 U.S. Code § 1983. Civil action for deprivation of rights, riferito al 1° e al 14° emendamento dlela costituzione.

Viene  accertato che il senatore abbia agito under color of state law, p. 9 ss.

Qui c’è l’interessante questione sollevata dal senatore ma rigetta dalla corte, attinente al se il legislator speech (statale) possa in linea di principio essere considerato esentato da state action perchè a sua volta tutelato quale inherently private, p. 14-15.

A p. 15 la corte ricorda  i due elementi per ravvisare state action nella gestione degli account social da parte dei politici: << 1) whether the official uses the account in furtherance of their official duties, and 2) whether the presentation of the account is connected with the official’s position. Charudattan, 834 F. App’x at 481–82; Knight First Amendment Inst., 928 F.3d at 235–36>>.
In conclusione <<a reasonable fact finder could find that Defendant’s social media activity constituted state action>>. Ma poi l’indagine prosegue dovend o accertare <<whether Defendant is entitled to summary judgment, this Court must also address which class of forum Defendant’s social media accounts constitute and whether Defendant’s restriction of Plaintiff’s speech is consistent with the class of forum identified>>, p. 19,.

A p. 20-23 evidenzia tre ragioni per applicare la public forum doctrine ai social media: si tratta di passaggio importante, anche se non nuovo.

Per la corte va dunque  applicato il concetto di forum , anche se ve ne sono quattro tipi: << 1) traditional public forums, 2) designated public forums, 3) limited public forums, and 4) non-public forums.Barrett v. Walker Cnty. Sch.Dist., 872 F.3d 1209, 1226 (11th Cir. 2017). As set out below, this Court concludes that Defendant’s social media accounts are designated public forums when the facts are viewed in the light most favorable to Plaintiff.>>, p. 23 . Come si vede, conclude che ricorre il tipo n° 2, dopo aver soprattutto indagato l’alternativa possibile tra il n. 2 e il n. 3 (p .24 ss ove esame dei due cocnetti).

Del resto non c’erano limitazioni per gli utentei poste ex ante : <<in this case, Defendant’s social media settings and absence of any explicit restriction limiting discourse to certain speech shows that Defendant provides unrestricted access to the public for expressive activity. Therefore, this Court concludes that Defendant’s social media accounts are designated public forums>> p. 27

Passa poi all’analisi della violazione costitutizionale, p. 27 ss.

E esamina se ricorra discriminazione , se cioè la gestione e il bannaggio sia stato una viewpoint discrimination, p. 30 ss. La ravvisa: <<because Defendant’s actions arguably constitute viewpoint discrimination, this Court must next determine whether Defendant has a compelling interest in blocking Plaintiff. He does not. When the facts are viewed in the light most favorable to Plaintiff, the only interest in blocking Plaintiff is to suppress Plaintiff’s criticism of Defendant’s viewpoint. Put another way, the only interest Defendant has in blocking Plaintiff is to ensure that Plaintiff’s opposing viewpoints are not shared on his account. Such an interest is not compelling. Indeed, it runs afoul of the First Amendment. As such, Defendant’s actions do not survive strict scrutiny reviewwhen the facts are viewed in the light most favorable to Plaintiff.>>, p .30.

Si noti la precisazione (non particolarmente rivoluzionaria, ma importante a fini pratici), per cui la possibilità per il cittadino di interloquiore in altro modo col Senatore (ad es. aprendo nuovi account) non ha rilevanza , trattandosi di burden on speech inammissibile, pp. 30-31-

(notizia e link alla sentenzi dal blog di Eric Goldman)

Sul patto di non concorrenza ex art. 2125 c.c.: non basta un corrispettivo qualunque

Cass. sez. lav. 01 marzo 2021 n. 5540, rel. Amendola, interviene sul tema in oggetto.

Si trattava di patto relativo a contratto di lavoro nel settore bancario (come spesso accade).

Ai §§ 2.1 e segg. la SC riepiloga i precedenti in materia (utile promemoria). Da questi  emerge l’opinione che ravvisa un legame concettuale tra l’art. 2125 e l’art .2596: andrebbe però vagliata con cura, dato che la seconda disposizione si riferisce probabilmente al rapporto tra imprenditori concorrenti (attuali o potenziai) in senso tecnico, ciò che invece non si può (o non necessariamente) si può dire del dipendente rispetto al datore di lavoro.

Poi ricorda che il patto di non concorrenza è patto autonomo dal contratto in cui è inserito: <<questa Corte ha ripetutamente affermato che il patto di non concorrenza, anche se è stipulato contestualmente al contratto di lavoro subordinato, rimane autonomo da questo, sotto il profilo prettamente causale, per cui il corrispettivo con esso stabilito, essendo diverso e distinto dalla retribuzione, deve possedere soltanto i requisiti previsti in generale per l’oggetto della prestazione dall’art. 1346 c.c. (in termini Cass. n. 16489 del 2009, che richiama Cass. n. 1846 del 1975 e n. 3507 del 1991) e, quindi, deve essere “determinato o determinabile”>>, § 2.3.

Si tratta di impostazione densa di conseguenze.

Inoltre (è il secondo punto importante) per la SC è implicito nel corrispettivo, chiesto dall’art. 2125, un requisito di <adeguatezza>: <<“l’espressa previsione di nullità va riferita alla pattuizione non solo di compensi simbolici, ma anche di compensi manifestamente iniqui o sproporzionati in rapporto al sacrificio richiesto al lavoratore, alla riduzione delle sue possibilità di guadagno, indipendentemente dall’utilità che il comportamento richiestogli rappresenta per il datore di lavoro, come dal suo ipotetico valore di mercato”>>, § 2.4, richiamando Cass. 10062 del 1994.

Al successivo§ 2.4 la SC ricorda il diritto vivente che autorizza il giudice a controllare l’equilbirio tra le prestazioni: tema difficile ed attuale.

Al § 2.5 infine l’applicaizone al caso de quo . La censura principale alla sentenza d’appello consste nel non aver tenuto chiaramente distinto il profilo della determinatezza/determinabiità del corrispettivo da quello della sua congruità.

Sulla validità del “consenso” prestato nella protezione dei dati personali

La corte di giustizia (CG) chiarisce il concetto di <consenso>> ex GDPR art. 4 n° 11 e art. 6.1.a (e pure ex art. 7; nonchè per le corrispondnenti norne della dir. 95/46/CE, che nel caso poteva essere pure applicabile per una sfasatura temporale in fase esecutiva).  Qui ricorderò solo disposizioni del GDPR

Si tratta di CG 11.11.2020, C-61719, OrangeRomani vs  Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (ANSPDCP) .

Il trattamento consisteva nella raccolta e conservazione di documenti di identità , cheisti per la stipula e gestione dicotnratti di servizi telefonici  da parte di un gestore rumeno.

La Cg ricorda il cons. 32 GDPR sulla preselezione di caselle, pratica mon ammmissibile, e l’art. 7.2 sulla chaira distinguibilità quando il consenso abbia pure altri oggetti.

<<Informato>< poi significa <<in conformità all’articolo 10 di tale direttiva, letto alla luce del considerando 38 di quest’ultima, nonché all’articolo 13 di tale regolamento, letto alla luce del suo considerando 42, che il responsabile del trattamento fornisca alla persona interessata un’informazione alla luce di tutte le circostanze che corredano il trattamento dei dati, in forma comprensibile e facilmente accessibile, utilizzando un linguaggio semplice e chiaro, di modo che tale persona venga a conoscenza del tipo di dati che devono essere trattati, dell’identità del responsabile del trattamento, della durata, nonché delle modalità e delle finalità che esso persegue. Una siffatta informazione deve consentire a detta persona di individuare agevolmente le conseguenze di un eventuale consenso prestato e assicurare che questo sia espresso con piena cognizione di causa (v., per analogia, sentenza del 1° ottobre  2019, Planet49, C‑673/17, EU:C:2019:801, punto 74).>>, § 40.

Inoltre le clausole non devono  <<indurre la persona interessata in errore circa la possibilità di stipulare il contratto anche qualora essa rifiuti di acconsentire al trattamento dei suoi dati. In mancanza di informazioni di tal genere, non si può ritenere che il consenso di tale persona al trattamento dei suoi dati personali sia stato prestato liberamente né, peraltro, in modo informato>>, § 41.

L’onere della prova del valido consenso spetterebbe al titolare del trattamento, § 42: il giudizio si basa sul disposto dell’art. 7,.1 per cui <<Qualora il trattamento sia basato sul consenso, il titolare del trattamento deve essere in grado di dimostrare che l’interessato ha prestato il proprio consenso al trattamento dei propri dati personali>>. Tale esito interpretativo non è scontato anche se probabilmente corretto: servirebbe riflfessine specifica

Spetta poi al giudice nazionale accertare se il consenso sia stato <specifico>, § 47, e se l’informtiva ex art. 13 sia stata completa, § 48 e infine se sia corretta nel senso di far capire che il contratto poteva essere stipulato anche senza fornire la carta di identità, § 49.

Infine , dice la CG, è dubbia che sia <libero> il cosenso, visto che <<nell’ipotesi di un suo rifiuto, l’Orange România, discostandosi dalla procedura normale che conduce alla conclusione del contratto, esigeva che il cliente interessato dichiarasse per iscritto di non acconsentire né alla raccolta né alla conservazione della copia del suo documento di identità. Infatti, come osservato dalla Commissione in udienza, un siffatto requisito supplementare è tale da incidere indebitamente sulla libera scelta di opporsi a tale raccolta e a tale conservazione, circostanza che spetta altresì al giudice del rinvio verificare. >>, § 50.