Mese: Settembre 2021

Nullità dell’interest rate swap per difetto di causa

Appello Torino 16.06.2021, n° 686/2021, RG 1857/2019, rel. Bonaudi, decide un appello sull’argomento in oggetto.

Il contratto di Interest Rate Swap (IRS) era stato stipulato a copertuira dei rischi di rialzo interessi passivi prodotti da un mutuo ipotecario, dicono i clienti. Lo nega la banca.

Ne seguirebbe la nullità per macnanza di causa, dato che di fatto l’IRS no nera a coeptura di nulla.

Il Tribunale rigetta ma la corte riforma la setnenza diproimo gfrado, soddisfacendo i clienti.

<<E allora, documentale essendo che lo swap stipulato dalle parti aveva finalità di copertura e che tuttavia non si collegava al sottostante dedotto dagli attori (mutuo fondiario ipotecario), incombeva sulla Banca la dimostrazione della concreta finalità di copertura in relazione ad altro sottostante (conto corrente con apertura di credito); al contrario la Banca ha ammesso che lo swap, così come pattuito concretamente, non aveva alcuna funzione di copertura, predicandone la validità come operazione speculativa. 4.2. Il disallineamento tra il mutuo (con rate trimestrali sul nozionale di euro 190.000 iniziali) e lo swap asseritamente di copertura (con periodicità semestrale sul nozionale di euro 165.000) ha chiaramente escluso già al momento della stipulazione la funzione di copertura che doveva contrattualmente avere, atteso che la combinazione dei due rapporti non avrebbe mai avuto quale risultato -neppure in astratto e quindi a prescindere dal tasso cliente scelto- la trasformazione del mutuo a tasso variabile in indebitamento a tasso fisso (nella misura pari allo spread sull’euribor 6mesi pattuito nel mutuo -1,875%- + il tasso cliente dello swap – 4,60%-) atteso che l’euribor 6mesi a carico del cliente nel mutuo e l’euribor 6mesi a carico della Banca nello swap non si sarebbero neutralizzati reciprocamente avendo diversa scadenza e diverso nozionale. A prescindere dallo squilibrio finanziario, già la causa concreta del contratto non sussisteva perché il meccanismo stesso di funzionamento dello swap stipulato non avrebbe comunque potuto coprire il rischio della variazione dei tassi d’interesse stipulati nel mutuo.>>

<<Conseguenza dell’orientamento espresso dalla Cassazione [nota mia : Sez. Un. n. 8770/2020]  è che la carenza dell’indicazione degli “scenari probabilistici”, del valore del derivato stesso (espresso dal mark to market ad una determinata data) e degli eventuali costi occulti integra motivo di nullità del contratto per difetto di causa: il cliente potrà pertanto ottenere la restituzione di tutti i differenziali negativi pagati, al netto di quelli positivi ricevuti, con la precisazione che la nullità potrà essere fatta valere solo dal cliente, trattandosi di nullità di protezione.  Nel caso di specie non risulta dai documenti contrattuali che la Banca abbia informato i clienti del costo implicito che aveva l’operazione e neppure che abbia loro fornito gli elementi di calcolo idonei a quantificare il mark to market e, più in generale, a determinare la misura dell’alea contrattuale in presenza dei diversi scenari probabilistici ipotizzabili.
Anzi, la Banca ha indicato espressamente che non vi erano addebiti di commissioni e costi, mentre dalla perizia di parte emerge che sono stati applicati costi impliciti per euro 294,58 (somma che la Banca avrebbe dovuto pagare ai coniugi Dardanello al momento della stipula del contratto affinché tale operazione fosse in equilibrio finanziario tra le parti); l’ammontare di costi impliciti applicati in data di stipula dalla Banca corrisponde ad uno spread annuo dello 0,364%: vale a dire che se il contratto fosse stato sottoscritto in equilibrio finanziario, il tasso fisso pagabile dai coniugi Dardanello avrebbe dovuto essere pari al 4,436% e quindi inferiore al tasso effettivamente pagato (pari al 4,60%) dello 0,364%; anche il tasso cliente scelto (4,60%) era pertanto superiore a quello che avrebbe dovuto essere indicato perché il contratto fosse in equilibrio finanziario in partenza>>

Per le ragioni che precedono, va accolta la domanda di <<accertamento della nullità del contratto di swap con conseguente condanna della Banca al pagamento della somma corrispondente ai differenziali negativi al netto di quelli positivi incassati dagli appellanti a titolo di indebito>>

Sul produttore fonografico e sull’opera musicale in diritto di autore

Cass. 29.07.2021 n. 21.831, rel. Scotti, si pronuncia su una lite inerente alla disciplina del produttore fonografico ex art. 78 l. aut.

L’iniziale attore aveva avanzato  varie domande, tra cui:- accertamento della propria qualtà di produtture della colonna sonora poi usata dai conveuti per la realizzazione di un noto film; – rimedi conseguenti all’uso pretesamente non autorizzato del disco relativo.; – accertametno dell’essere coautore del testo dell’oepra musicale (art. 33 ss l. aut.) e di essere diretore di orchestra e arrangiatore con diritto alla menzionato nel film e nel cd-DVD.

I convenuti contestavano ciò.

I motivi di ricorso di questi ultimi in Cass. sono però respinti in toto.

Essendo la sentenza quasi tutta relativa a circostanze fattuali o processuali, ricordo qui solo i due principi di diritto enunciati:

  • «In tema di diritto d’autore, l’art.21 I.d.a. – secondo il quale l’autore di un’opera anonima e pseudonima ha sempre il diritto di rivelarsi e di far conoscere in giudizio la sua qualità di autore – è sempre revocabile l’originaria dichiarazione con la quale l’autore di un testo musicale abbia chiesto di non essere menzionato come tale.»
  • «In tema di titolarità dei diritti autorali, ai sensi dell’art.83 I.d.a. gli artisti interpreti e gli artisti esecutori che sostengono le prime parti nell’opera o composizione drammatica, letteraria o musicale (fra cui il direttore di orchestra ai sensi del precedente art. 82) hanno diritto che il loro nome sia indicato nella comunicazione al pubblico della loro recitazione, esecuzione o rappresentazione e venga stabilmente apposto sui supporti contenenti la relativa fissazione, quali fonogrammi, video grammi o pellicole cinematografiche (nella specie DVD e CD considerati autonomi e distinti supporti).»

Ma la parte più interessante della lite è quella relativa alla scelta di riconoscere la qualità di produttore in capo all’originario attore: in particolari quali sono stati i fatti valorizzati per tale esito.

Si v. il passo della sentenza di primo grado (Trib. Milano 20.05.2014 n° 6487/2014, RG 52050/2009),

<<In questo caso, indicazioni univoche e concordanti della veste di produttore in capo al Maestro sembrano desumersi:

a) dalla condotta successiva tenuta stabilmente per decenni dalle parti dopo la conclusione dell’accordo, elemento che l’art. 1362, comma 2, c.c. (primo oggetto della ricerca dell’interprete ove il dato letterale non sia chiaro, Cass. 16022/02) consente di considerare rilevante ai fini della ricostruzione dell’assetto degli interessi voluti dalle parti.
Qui in particolare è pacifico che:
– i nastri delle registrazioni sono nel possesso pacifico e non contestato da oltre quarant’anni di Mariano Detto, al quale non è mai stata richiesta la restituzione, neppure a decorrere dalla data in cui, secondo parte convenuta, sarebbe stata revocata la concessione dei diritti conferiti al Maestro;
–nel 1980, terminato il rapporto di licenza a CGS, il Maestro ha pubblicato direttamente su disco la colonna sonora musicale de qua sotto la propria etichetta discografica (doc.14): tale pubblicazione non risulta essere mai stata contestata dal Clan;
-la “concessione dei diritti discografici” a favore del Maestro non è mai stata formalmente né informalmente revocata da parte del Clan; [elemento però assai dubbio, valorizzabile anche in senso opposto: v. anche sotto]
b)  dall’assetto economico dei rapporti tra le parti, più complesso di un semplice sinallagma sostanziale: come accennato, le composizioni di cui si tratta costituivano la colonna musicale del film del quale il Clan era produttore, mentre la colonna sonora veniva curata da un altro soggetto (il Maestro appunto, cfr. doc.6). Inoltre il terzo CBS era legato da un contratto discografico con Adriano Celentano (cfr. lettera 6.3.1975,di CBS, sottoscritta dal convenuto, dal Maestro, nonché da Detto Music di Detto Mariano e Love Record, doc. 6 di parte attrice)sotto l’etichetta Clan: il fatto non è contestato.
In questo contesto, ritiene il Collegio che la lettera del 30.4.1974 sottoscritta dalla produttrice del film -Clan Celentano Films- intendesse regolare definitivamente i rapporti tra le parti nel senso che –fermo il c.d. diritto di sincronizzazione del Clan consistente nella facoltà di utilizzare la musica in abbinamento alle immagini del film- venivano riconosciuti a Mariano Detto i diritti di utilizzazione delle composizioni musicali pubblicate in via autonoma rispetto al Film

La locuzione “concessione dei diritti di utilizzazione discografica” non significa allora il riconoscimento e/o il mantenimento della qualità di produttore in capo a Clan, ma indica l’attribuzione in via definitiva- senza infatti alcun limite temporale e territoriale- dei diritti di utilizzazione economica delle composizioni musicali litigiose in capo al Maestro.>>

(la cit. lettera  30.4.1974 a suo tempo indirizzata dal Clan all’attore processuale era di questo tenore : << “a compenso di ogni e qualsiasi prestazione professionale da lei effettuata per la realizzazione della colonna sonora del film in oggetto, noi le concediamo il diritto di utilizzazione discografica della colonna sonora stessa” >>)

R.C. auto e azione diretta verso l’assicuratore: opera anche nelle aree private

Utile messa a punto da parte di Cass. sez. un. 30.07.2021 n. 21.983 sull’oggetto (sinistro avvenuto a seguito di manovra eseguita in area oggetto di proprietà privata).

<<Attesa l’irrilevanza della natura pubblica o privata dell’area di circolazione -anche in fase statica, preliminare o successiva-, nonché del tipo di uso (cfr., con riferimento all’apertura degli sportelli, cfr. Cass. 29/2/2008, n. 5505; Cass., 6/6/2002, n. 8216; relativamente alla posizione di arresto del veicolo sul quale sia in atto il compimento, da parte del conducente, di operazioni prodromiche alla messa in marcia, Cass., 21/9/2005, n. 18618; Cass., 5/7/2004, n. 12284. E già Cass., 24/7/1987, n. 6445) che del mezzo (v. con riferimento anche ai locomobili, ai trattori, ai carri-attrezzi, ai compressori e simili, Cass., 16/6/1953, n. 1783) si faccia (cfr. Cass., Sez. Un., 29/4/2015, n. 8620, e, da ultimo, Cass., 28/5/2020, n. 10024), è allora l’utilizzazione del veicolo in modo conforme alla sua funzione abituale ad assumere fondamentale rilievo costituendo, in luogo di quello del “numero indeterminato di persone”, il criterio di equiparazione alle strade di uso pubblico di ogni altra area o spazio ove sia avvenuto il sinistro.>>

Il criterio discretivo cui assegnare rilievo ai fini della determinazione dell’estensione della copertura assicurativa per la r.c.a. <<deve dunque rinvenirsi nell’uso del veicolo conforme alla sua funzione abituale>>.

Aveva poco sopra detto la SC che già in base alla giurisprudenza anteriore [spt. Cass. s.u,.29.04.2015 n. 8620] <<risulta invero superata la possibilità di escludersi l’applicabilità dell’azione diretta come affermato, con riferimento alla L. n. 990 del 1969, artt. 1 e 18, da Cass. n. 8090 del 2013 in relazione a sinistro verificatosi sulla rampa di accesso ad un garage, in ragione del ravvisato -a prescindere dalla natura pubblica o privata dell’area di relativa collocazione- numero determinato di persone aventi titolo (v. Cass., 3/4/2013, n. 8090. Cfr. altresì Cass., 6/6/2006, n. 13254, con riferimento ad area cortilizia interna adibita a servizio dei condomini. Per l’affermazione, in applicazione di tale principio, della copertura assicurativa relativamente ad area di parcheggio per gli utenti di ipermercato v. Cass., 23/7/2009, n. 17279).

La qualità di proprietario o comproprietario o avente diritto ad altro titolo, e le particolari finalità e particolari condizioni dell’accesso e dell’utilizzazione escludono infatti il venir meno del requisito di indeterminatezza in argomento (cfr., con riferimento a cantiere ove potevano accedere coloro che vi lavoravano e chi aveva rapporti commerciali con l’impresa, Cass., 28/6/2018, n. 17017; si pensi altresì all’ospite o a chi sia per errore entrato in un garage condominiale privato e cagioni colposamente un sinistro)>>.

Si noti che non conta più il criterio numero determinato o indeterminato delle persone che possono accedervi, per parificare i luoghi privati a quelli pubblici.

Denominazioni di origine, “uso” ed “evocazione”

la Corte europea (poi CG) decide il caso «Champanillo» com sentenza 09.09.2021, C-783/19.

Il 29 aprile u.s. erano state depositate le conclusioni dell’avvocato generale (AG) Pitruzzella.

La norma di riferimento è l’art. 103/2 reg. UE 1308/2012 (l’altra normativa invocata invece non è pertinente: § 30-32) , che recita così:

<<2 .   Le denominazioni di origine protette e le indicazioni geografiche protette e i vini che usano tali denominazioni protette in conformità con il relativo disciplinare sono protette contro:

a) qualsiasi uso commerciale diretto o indiretto del nome protetto:

i) per prodotti comparabili non conformi al disciplinare del nome protetto, o

ii) nella misura in cui tale uso sfrutti la notorietà di una denominazione di origine o di una indicazione geografica;

b) qualsiasi usurpazione, imitazione o evocazione, anche se l’origine vera del prodotto o servizio è indicata o se il nome protetto è una traduzione, una trascrizione o una traslitterazione o è accompagnato da espressioni quali “genere”, “tipo”, “metodo”, “alla maniera”, “imitazione”, “gusto”, “come” o espressioni simili;

c) qualsiasi altra indicazione falsa o ingannevole relativa alla provenienza, all’origine, alla natura o alle qualità essenziali del prodotto usata sulla confezione o sull’imballaggio, nella pubblicità o sui documenti relativi al prodotto vitivinicolo in esame nonché l’impiego, per il condizionamento, di recipienti che possono indurre in errore sulla sua origine;

d) qualsiasi altra pratica che possa indurre in errore il consumatore sulla vera origine del prodotto>>.

L’esame verte in particolare su lettera a) e lettera b)

Il fatto storico:

<<GB possiede bar di tapas in Spagna e utilizza il segno CHAMPANILLO per designarli e promuoverli sui social network nonché attraverso volantini pubblicitari. Esso associa a tale segno, segnatamente, un supporto grafico raffigurante due coppe, riempite di una bevanda spumante, che si toccano.  16      In due occasioni, nel 2011 e nel 2015, l’Ufficio spagnolo dei brevetti e dei marchi ha accolto l’opposizione proposta dal CIVC, organismo per la tutela degli interessi dei produttori di champagne, alle domande di registrazione del marchio CHAMPANILLO presentate da GB, sulla base del rilievo che la registrazione di detto segno come marchio è incompatibile con la DOP «Champagne», la quale gode di una protezione internazionale. 17      Fino al 2015 GB commercializzava una bevanda spumante denominata Champanillo e ha cessato tale commercializzazione su richiesta del CIVC.  18      Ritenendo che l’uso del segno CHAMPANILLO costituisca una violazione della DOP «Champagne», il CIVC ha proposto ricorso dinanzi allo Juzgado de lo Mercantil de Barcelona (Tribunale di commercio di Barcellona, Spagna) diretto a ottenere la condanna di GB a cessare l’uso del segno CHAMPANILLO, anche sui social network (Instagram e Facebook), a ritirare dal mercato e da Internet tutte le insegne e i documenti pubblicitari o commerciali su cui appare tale segno e di cancellare il nome di dominio «champanillo.es».>>, §§ 15-18

La CG inizia con considerazioni genrali, ad es. affermando l’interpretazione restrittiva della lett. a): ne segue che  l’uso della denominazione CHAMPANILLO non rientra nella DOP «Champagne», § 41

Sulla prima questione sollevata, la CG osserva che l’uso per servizi, anzichè su prodotti, non costituisce di per sè uso al di fuori della privativa, potendovi rientrare (§§ 51-52).

Sulla seconda più complessa -e meno chiara- questione (se sia corretto interpetare la lett. b)  nel senso che l’«evocazione» di cui a tale disposizione, da un lato, richiede, quale presupposto, che il prodotto che beneficia di una DOP e il prodotto o il servizio contrassegnato dal segno controverso siano identici o simili e, dall’altro, deve essere determinata mediante il ricorso a fattori oggettivi al fine di dimostrare un’incidenza significativa su un consumatore medio.) , così decide:

– << per accertare l’esistenza di un’evocazione è essenziale che il consumatore stabilisca un nesso tra il termine utilizzato per designare il prodotto in questione e l’indicazione geografica protetta. Detto nesso deve essere sufficientemente diretto e univoco>, § 59

– la nozione di «evocazione», ai sensi del regolamento n. 1308/2013, non esige che il prodotto protetto dalla DOP e il prodotto o il servizio contrassegnato dalla denominazione contestata siano identici o simili, § 61

– deve fare riferimento alla percezione di un consumatore europeo medio, normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto  , § 62

– la protezione effettiva e uniforme delle denominazioni protette su tutto il territorio esige che non si tenga conto delle circostanze che possano escludere l’esistenza di un’evocazione per i consumatori di un solo Stato membro. Resta comunque il fatto che, per attuare la protezione di cui all’articolo 103, paragrafo 2, lettera b), del regolamento n. 1308/2013, l’esistenza di un’evocazione può essere valutata anche con riferimento ai consumatori di un solo Stato membro, § 64

– che spetta al giudice del rinzio  valutare se nel caso de quo il consumatore stabilisc detto nesso, § 66

Forma scritta a pena di nullità per il patto sul compenso tra avvocato e cliente

Così Cass. 08.09.2021 n. 24.213, rel. Tedesco, sull’argomento in oggetto,. la cui norma pertinente è l’art. 2233/3 cc, secondo cui:

(Sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra
gli avvocati ed  i  praticanti  abilitati  con  i  loro  clienti  che
stabiliscono i compensi professionali)). >>)

La precisazione è praticamente importante, alla luce dei dubbi generati dall’art. 13/2 della legge professionale forense.

Ebbene, secondo la disposizione predetta, il  patto di determinazione del compenso <<deve essere redatto in forma scritta, sotto pena di nullità. Si osserva che la norma non può ritenersi implicitamente abrogata dalla L. n. 247 del 2012, art. 13, comma 2: tale norma stabilisce che il compenso spettante al professionista sia pattuito di regola per iscritto. Infatti, secondo l’interpretazione preferibile, la novità legislativa ha lasciato impregiudicata la prescrizione contenuta nell’art. 2233 c.c., comma 3. In base a questa interpretazione, la norma sopravvenuta non si riferisce alla forma del patto, ma al momento in cui stipularlo: essa, cioè, stabilisce che il patto deve essere stipulato all’atto del conferimento dell’incarico (cfr. Cass. n. 11597 del 2015). Si osserva che se il legislatore avesse realmente voluto far venir meno il requisito della forma scritta per simili pattuizioni, è ragionevole ritenere che avrebbe provveduto ad abrogare esplicitamente la previsione contenuta nell’art. 2233 c.c., comma 3, il quale commina espressamente la sanzione della nullità per quei patti che siano privi del requisito formale ivi prescritto. Chiarito che il requisito formale è prescritto a pena di nullità, valgono le regole generali: a) la scrittura non può essere sostituita da mezzi probatori diversi (Cass. n. 1452 del 2019), neanche dalla confessione (Cass. n. 4431 del 2017), né è applicabile il principio di non contestazione (Cass. n. 25999 del 2018); b) ai sensi dell’art. 2725 c.c., la prova testimoniale è ammissibile nella sola ipotesi dell’art. 2724 c.c., n. 3, di perdita incolpevole del documento (Cass. n. 13459 del 2006; Cass. n. 13857 del 2016); c) l’inammissibilità della prova, diversamente da quanto avviene quando il contratto deve essere provato per iscritto (Cass., S.U., n. 16723 del 2000), è rilevabile d’ufficio e può essere eccepita per la prima volta anche in cassazione (Cass. n. 1352 del 1969; Cass. n. 281 del 1970)>>.

Il Tribunale non si è attenuto ai principi predetti, dice la SC,  visto che <<l’esistenza dell’accordo è stata ritenuta provata grazie alla prova per testimoni e sulla base di una corrispondenza intercorsa fra le parti. La considerazione congiunta di tali elementi ha indotto il giudice a ritenere verosimile che le parti avessero raggiunto un accordo di analogo contenuto a quello riguardante le cause che il professionista curava per la diversa società Bio Orto soc. coop. a r.l.

Il tribunale, in ultima analisi, ha ritenuto raggiunta la prova dell’accordo per la determinazione del compenso sulla base di una presunzione, non tenendo conto che l’esistenza del requisito di forma non può essere sostituito da mezzi probatori diversi.>>

Comunicazione al pubblico in diritto di autore e ruolo delle piattaforme di condivisione dei file caricati dagli utenti

In giugno, giorno 22,  è finalmente stata emessa la sentenza della Corte di Giustizia CG nei due procedimenti C‑682/18 e C‑683/18, promossi da titolari ti diritti (Peterson e Elsevier) contro Google-Youtube e rispettivamente Cyando.

La due cause si assomigliano molto (sono state riunite), anche se c’è qualche differenza fattuale, soprattutto tecnica nel funzionamento delle due piattaforme.

Il quesito è duplice (ce ne è un terzo specifico al diritto tedesco sulle condizioni dell’inibitoria, di cui non mi occupo) :

i) la presenza e proposizione di file illeciti rende la piattaforma autrice di violazione della comunicazione al pubblico in diritto di autore (art. 3 dir. 29/2001)?

ii) la piattaforma può fruire del safe harbour ex art. 14/1 dir. commercio elettronico 2000/31?

Ebbene, sub i) : <<l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva sul diritto d’autore deve essere interpretato nel senso che il gestore di una piattaforma di condivisione di video o di una piattaforma di hosting e di condivisione di file, sulla quale utenti possono mettere illecitamente a disposizione del pubblico contenuti protetti, non effettua una «comunicazione al pubblico» di detti contenuti, ai sensi di tale disposizione, salvo che esso contribuisca, al di là della semplice messa a disposizione della piattaforma, a dare al pubblico accesso a siffatti contenuti in violazione del diritto d’autore. Ciò si verifica, in particolare, qualora tale gestore sia concretamente al corrente della messa a disposizione illecita di un contenuto protetto sulla sua piattaforma e si astenga dal rimuoverlo o dal bloccare immediatamente l’accesso ad esso, o nel caso in cui detto gestore, anche se sa o dovrebbe sapere che, in generale, contenuti protetti sono illecitamente messi a disposizione del pubblico tramite la sua piattaforma da utenti di quest’ultima, si astenga dal mettere in atto le opportune misure tecniche che ci si può attendere da un operatore normalmente diligente nella sua situazione per contrastare in modo credibile ed efficace violazioni del diritto d’autore su tale piattaforma, o ancora nel caso in cui esso partecipi alla selezione di contenuti protetti comunicati illecitamente al pubblico, fornisca sulla propria piattaforma strumenti specificamente destinati alla condivisione illecita di siffatti contenuti o promuova scientemente condivisioni del genere, il che può essere attestato dalla circostanza che il gestore abbia adottato un modello economico che incoraggia gli utenti della sua piattaforma a procedere illecitamente alla comunicazione al pubblico di contenuti protetti sulla medesima>>, § 102.

Sub ii): <<Alla luce dell’insieme delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni seconda e terza sollevate in ciascuna delle due cause dichiarando che l’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva sul commercio elettronico deve essere interpretato nel senso che l’attività del gestore di una piattaforma di condivisione di video o di una piattaforma di hosting e di condivisione di file rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione, purché detto gestore non svolga un ruolo attivo idoneo a conferirgli una conoscenza o un controllo dei contenuti caricati sulla sua piattaforma .

L’articolo 14, paragrafo 1, lettera a), della direttiva sul commercio elettronico deve essere interpretato nel senso che per essere escluso, in forza di tale disposizione, dal beneficio dell’esonero dalla responsabilità previsto da detto articolo 14, paragrafo 1, un siffatto gestore deve essere al corrente degli atti illeciti concreti dei suoi utenti relativi a contenuti protetti che sono stati caricati sulla sua piattaforma>>, §§ 117-118.

I risultati interpretativi sono grosso modo condivisibili , anche se il percorso logico non è sempre rigoroso (ad es. l’affermazione per cui il carattere lucrativo non è <priva di rilevanza> circa la questione sub i): invero o fa parte della fattispecie costitutiva o non ne fa parte, tertium non datur. Non può essere <non privo di rilevanza> ma poi messo da parte nel caso specifico, a meno che la legge così preveda. . Per non dire che questa <eventuale rilevanza> non viene chiarita, ma lasciata nel vago: tanto vale tacerla. La lucratività ha rilevanza <del tutto relativa> per l’AG, § 87).

Più lineare il percorso svolto dall’avvocato generale SAUGMANDSGAARD ØE (qui: AG) nella sue Conclusioni 16.07.2020.

I passaggi importanti sono molti e non possono essere qui tutti riferiti.

Ne ricordo due:

– l’elemento soggettivo va riferito agli <atti illeciti concreti> e cioè, a mio parere, ad ogni singola violazione, una alla volta;

– la distinzione tra materie di competenza europea (violazione primaria) e di competenza nazionale (violazione secondaria), evidenziata soprattutto dall’AG.

Responsabilità dell’editore per i commenti diffamatori postati dai lettori sulla sua pagina Facebook

La Suprema corte australiana ha affermato che l’editore di giornali è (cor-)responsabile per diffamazione circa il post diffamtorio dei lettori, pubblicati nella sua pagina Facebook come commento ad articolo giornalistico. In altre parole l’editore, dando visibilità ai post, ne diventa <publisher> .

Si tratta di Fairfax Media Publications Pty Ltd v Voller [2021] HCA 27, Nationwide News Pty Limited v Voller , Australian News Channel Pty Ltd v Voller, 8 Sep 2021, Case Number: S236/2020  – S237/2020  – S238/2020.

Il testo è leggibile qui e la sintesi per il pubblico qui.

La principale difesa degli editori consisteva (non soprrendentemente , dato l’innegabile loro contributo materiale) , nella mancanza di elemento soggettivo (consapevoleza della lesività): The appellants now contend that the common law requires that the publication of defamatory matter be intentional. It is not sufficient that a defendant merely plays a passive instrumental role in the process of publication. To be a publisher a person must intend to communicate the matter complained of, which is to say the relevant words. This is said to follow from what was said by Isaacs J in Webb v Bloch[1] and to accord with the holding in Trkulja v Google LLC[2], that Google’s intentional participation in the communication of the defamatory matter supported a finding of publication , § 18.

Secondo la Suprema Corte , però, tale elemento non è richiesto: The liability of a person as a publisher “depends upon mere communication of the defamatory matter to a third person”, Dixon J said[1] in Lee v Wilson & Mackinnon. No question as to the knowledge or intention of the publisher arises. His Honour said “[t]he communication may be quite unintentional, and the publisher may be unaware of the defamatory matter”, but the person communicating the defamatory matter will nevertheless be liable. The exception identified by his Honour was the case of certain booksellers, news vendors and messengers, to which reference will later be made, § 28.

E poi:  The Court of Appeal was correct to hold that the acts of the appellants in facilitating, encouraging and thereby assisting the posting of comments by the third-party Facebook users rendered them publishers of those comments, Concl. al § 55.

I giudici Gageler e Gordon:  98 Each appellant became a publisher of each comment posted on its public Facebook page by a Facebook user as and when that comment was accessed in a comprehensible form by another Facebook user. Each appellant became a publisher at that time by reason of its intentional participation in the process by which the posted comment had become available to be accessed by the other Facebook user. In each case, the intentional participation in that process was sufficiently constituted by the appellant, having contracted with Facebook for the creation and ongoing provision of its public Facebook page, posting content on the page the effect of which was automatically to give Facebook users the option (in addition to “Like” or “Share”) to “Comment” on the content by posting a comment which (if not “filtered” so as to be automatically “hidden” if it contained “moderated words”) was automatically accessible in a comprehensible form by other Facebook users.   99   Not to the point of the appellants having been publishers is the fact that: the appellants had no control over the facility by which the Facebook service was provided to them and to Facebook users; the “Comment” function was a standard feature of the Facebook service which the appellants could not disable; it was not possible for them to delete all comments in advance; or they could have effectively “hidden” all comments posted by Facebook users only by applying an extremely long list of common words as “moderated words”, §§ 98-99.

Dalla predetta  sintesi per il pubblico:
Fatto: The appellants are media companies which publish newspapers that circulate in New South Wales or operate television stations, or both. Each appellant maintained a public Facebook page on which they posted content relating to news stories and provided hyperlinks to those stories on their website. After posting content relating to particular news stories referring to Mr Voller, including posts concerning his incarceration in a juvenile justice detention centre in the Northern Territory, a number of third-party Facebook users responded with comments that were alleged to be defamatory of Mr Voller. Mr Voller brought proceedings against the appellants alleging that they were liable for defamation as the publishers of those comments.

Motivo: The High Court by majority dismissed the appeals and found that the appellants were the publishers of the third-party Facebook user comments. A majority of the Court held that the liability of a person as a publisher depends upon whether that person, by facilitating and encouraging the relevant communication, “participated” in the communication of the defamatory matter to a third person. The majority rejected the appellants’ argument that for a person to be a publisher they must know of the relevant defamatory matter and intend to convey it. Each appellant, by the creation of a public Facebook page and the posting of content on that page, facilitated, encouraged and thereby assisted the publication of comments from third-party Facebook users. The appellants were therefore publishers of the third-party comments.

Da vedere se nel diritto USA il fatto sarebbe stato coperto dal safe harbour ex § 230 CDA.

Immissioni sonore e limiti ex normativa tecnica speciale

Quanto alle immisisni sonore, I limiti posti da disciplina ammnistrativa mirano ad interessi pubblici e non sono vincolanti nei rapporti tra privati , ove vale solo la regola dlle normale tollerabilità ex art 844 cc

Così la -tralaticia -a pur sempre utile- precisazione di Cass. 28.07.2021 n. 21.649, Mongelli ed altri c. Fantappiè+1, rel. Giannaccari.

Di preciso: <<I primo luogo, va precisato che le normative tecniche speciali, che prescrivono i livelli di accettabilità delle immissioni, perseguendo esclusivamente interessi pubblici, operano in negativo nei rapporti fra privati e pubblica Amministrazione, al fine di assicurare alla collettività il rispetto di livelli minimi di quiete. Esse possono valere come indici valutativi del limite di intollerabilità nei rapporti orizzontali di vicinato, ai sensi dell’art. 844 c.c., (Cassazione civile sez. II, 01/10/2018, n. 23754)

La disciplina delle immissioni moleste in “alienum” nei rapporti fra privati va rinvenuta, infatti, nell’art. 844 c.c., alla stregua delle cui disposizioni, quand’anche dette immissioni non superino i limiti fissati dalle norme di interesse generale, il giudizio in ordine alla loro tollerabilità va compiuto secondo il prudente apprezzamento del giudice che tenga conto delle particolarità della situazione concreta (conf. Cass. n. 17281/2005 che ribadisce che la valutazione compiuta sul punto, con particolare riguardo a quello del contemperamento delle esigenze della proprietà privata con quelle della produzione, costituisce accertamento di merito insindacabile in sede di legittimità).

L’art. 844 c.c., affida al giudice il compito di individuare nel caso concreto il significato da attribuire a tale locuzione così ampia e generica, dal momento che la soglia di normale tollerabilità dell’immissione rumorosa non ha carattere assoluto, ma dipende dalla situazione ambientale, dalle caratteristiche della zona e dalle abitudini degli abitanti, tutelando il diritto al riposo, alla serenità e all’equilibrio della mente, nonché alla vivibilità dell’abitazione che il rumore e il frastuono mette a repentaglio. L’accertata esposizione ad immissioni sonore intollerabili può determinare una lesione del diritto al riposo notturno e alla vivibilità della propria abitazione, la cui prova può essere fornita dal danneggiato anche mediante presunzioni sulla base delle nozioni di comune esperienza (Cass. n. 26899 del 2014)>>.

Nel caso specifico la corte di merito aveva accertato <<il superamento della normale tollerabilità sulla base delle conclusioni cui era pervenuto il CTU, il quale ha rilevato un significativo superamento di tre decibel rispetto agli standard previsti dalla normativa specifica (pag. 9 della sentenza) ed ha evidenziato come le immissioni sonore fossero inevitabili in relazione alle caratteristiche costruttive del secondo vano bagno, dal momento che lo scarico era stato installato nel muro divisorio ed al confine con la stanza da letto, tenuto conto del frequente utilizzo nelle ore notturne da parte del convenuto.>>

Sul c.d. rumore di fondo:

<<Quanto all’erroneità del criterio di rilevamento delle immissioni sonore, avvenute nelle ore notturne e quindi in assenza di rumori di fondo, la corte di merito si è conformata al principio secondo cui il limite di tollerabilità delle immissioni rumorose non è mai assoluto, ma relativo alla situazione ambientale, variabile da luogo a luogo, secondo le caratteristiche della zona e le abitudini degli abitanti, e non può prescindere dalla rumorosità di fondo, ossia dalla fascia rumorosa costante, sulla quale vengono ad innestarsi i rumori denunciati come immissioni abnormi (cd. criterio comparativo), sicché la valutazione diretta a stabilire se i rumori restino compresi o meno nei limiti della norma deve essere riferita, da un lato, alla sensibilità dell’uomo medio e, dall’altro, alla situazione locale, appropriatamente e globalmente considerata (Cassazione civile sez. II, 05/11/2018, n. 28201).

Nel caso di specie, infatti, il giudice di merito, nel tenere conto della rumorosità di fondo, ha accertato in concreto che le immissioni rumorose prodotte da un bagno possono essere anche notturne e, in questo caso, verificarsi in una situazione di rumore di fondo pressoché inesistente. Cosicché non è illogico il giudizio della corte distrettuale operato in situazione di scarso rumore di fondo, ovvero alle 10 del mattino di un giorno feriale piovoso>>

Sulla liquidazione del danno, asseritamente liquidato senza prova:

<<La Corte di Strasburgo ha fatto più volte applicazione di tale principio anche a fondamento della tutela alla vivibilità dell’abitazione e alla qualità della vita all’interno di essa, riconoscendo alle parti assoggettate ad immissioni intollerabili un consistente risarcimento del danno morale, e tanto pur non sussistendo alcuno stato di malattia. (Cass. sez. 3, n. 20927, 16/10/2015, Rv. 637537). Si è analogamente affermato che pur quando non risulti integrato un danno biologico, la lesione del diritto al normale svolgimento della vita familiare all’interno della propria casa di abitazione e del diritto alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita quotidiane sono pregiudizi apprezzabili in termini di danno non patrimoniale (Cass. n. 7875 del 2009).

A tali principi si è conformata la corte di merito che ha accertato la sussistenza di un danno risarcibile correlato al pregiudizio al diritto al riposo, che ridonda sulla qualità della vita di un individuo e conseguentemente sul diritto alla salute costituzionalmente garantito.

Non si tratta di danno in re ipsa ma di danno-conseguenza, che, secondo l’accertamento della corte di merito, è stato provato in termini di disagi sofferti in dipendenza della difficile vivibilità della casa.>>

Patto di non concorrenza tra datore di lavoro e lavoratore: nullità per condizione meramente potestativa

Poco chiara sentenza della SC sul tema del patto in oggetto, relativo al periodo successico allo scioglimento del rapporto, regolato dalla’rt. 2125 cc.

Si tratta di Cass. 23.723 del 01.09.2021, Canova c. Adecco , rel. Cinque.

La particolarità stava nel fatto che era stato pure stipulato il recesso da tale patto a favore del datore, che venne di fatto esercitato sei anni prima dello scioglimento del rapporto.

La Corte di merito avedva rilevato  <<che il patto de quo era sottoposto ad una condizione potestativa a favore di parte datoriale, che si era riservata, al momento della risoluzione del rapporto, di decidere se avvalersene o meno e che una siffatta clausola era stata ritenuta nulla, per contrasto con norme imperative, in sede di legittimità. Tuttavia, la Corte territoriale ha sottolineato che, nella fattispecie, il contrasto con le norme imperative non era ravvisabile perché il datore di lavoro aveva esercitato il diritto di recesso ben sei anni prima della risoluzione del rapporto di lavoro per cui la lavoratrice non aveva subito alcun sacrificio, in relazione alla facoltà di riorganizzare il proprio futuro lavorativo e da indennizzare con la indennità pretesa>>, § 2.

Così risponde la SC: <Invero, è stato affermato che la previsione della risoluzione del patto di non concorrenza rimessa all’arbitrio del datore di lavoro concreta una clausola nulla per contrasto con norme imperative; inoltre, è stato  altresì precisato, sempre con la richiamata giurisprudenza di legittimità, che il fatto che, nella fattispecie, il recesso del patto di non concorrenza sia avvenuto in costanza di rapporto di lavoro non rileva, poiché i rispettivi obblighi si sono cristallizzati al momento della sottoscrizione del patto, il che impediva al lavoratore di progettare per questa parte il proprio futuro lavorativo e comprimeva la sua libertà; ma detta compressione, appunto ai sensi dell’art. 2125 cc, non poteva avvenire senza l’obbligo di un corrispettivo da parte del datore: corrispettivo che, nella specie, finerebbe per essere escluso ove al datore stesso venisse concesso di liberarsi ex post dal vincolo (cfr. Cass. n. 3 del 2018)>>

Tali argomentazioni rendono, conseguentemente, non condivisibile l’assunto della Corte territoriale <<secondo cui, la circostanza che il recesso fosse avvenuto in costanza di rapporto di lavoro, addirittura diversi anni prima (oltre sei) dallo scioglimento dello stesso, non concretizzava alcuna compressione della libertà del lavoratore di progettare il proprio futuro lavorativo.             8. Pertanto, premesso che l’obbligazione di non concorrenza a carico del lavoratore per il periodo successivo alla cessazione del rapporto sorge,  nella fattispecie, sin dall’inizio del rapporto di lavoro (Cass. n. 8715 del 2017), tamquam non esset va considerata la successiva rinuncia al patto stesso appunto perché, mediante questa, si finisce per esercitare la clausola nulla, tramite cui la parte datoriale unilateralmente riteneva di potersi sciogliere dal patto, facendo cessare ex post gli effetti, invero già operativi, del patto stesso, in virtù di una condizione risolutiva affidata in effetti a
mera discrezionalità di una sola parte contrattuale (Cass. n. 3 del 2018).>>

Certamente erra la corte di appello nel vanificare la nullità con la tempestività del recesso.

Dubbio invece che il diritto di recesso renda nullo il patto di non concorrnza: lo stesso allora potrebbe dirsi per qualunque pattuizione di recesso aggiunta ad un contratto. Come patto accessorio, andrebbe probabilmente vagliato ai sensi dell’art. 1419 cc sulla nullità parziale.

Infine, se si tien ferma la nullità, dovrebbe discenderne il diritto alle restituzioni (prestazioni già eseguite) e l’estinzione degli obblighi (prestazioni ancora da eseguire).

Raccolta, a fini di successiva vendita, di informazioni personali altrui: right of publicity e safe harbour ex 230 CDA

La corte distrettuale del Nord California, 16.08.2021, 21–cv–01418–EMC , Cat Brooks e altri c. THOMSON REUTERS CORPORATION (poi, TR), decide la lite iniziata dai primi per raccolta e sucessiva vendita a terzi di loro dati personali.

Il colosso dell’informazione TR , data broker, raccoglieva e vendeva informazioni altrui a imprese interessate (si tratta della piattaforma CLEAR).

Precisamente: Thomson Reuters “aggregates both public and non–public information about millions of people” to create “detailed cradle–to–grave dossiers on each person, including names, photographs, criminal history, relatives, associates, financial information, and employment information.” See Docket No. 1–1 (Compl.) ⁋ 2. Other than publicly available information on social networks, blogs, and even chat rooms, Thomson Reuters also pulls “information from third–party data brokers and law enforcement agencies that are not available to the general public, including live cell phone records, location data from billions of license plate detections, real–time booking information from thousands of facilities, and millions of historical arrest records and intake photos.”

1) Tra le vari causae petendi, considero il right of publicity.

La domanda è rigettata non tanto perchè non ricorra l’uso (come allegato da TR) , quanto perchè non ricorre l'<Appropriation of Plaintiffs’ Name or Likeness For A Commercial Advantage>: Although the publishing of Plaintiffs’ most private and intimate information for profit might be a gross invasion of their privacy, it is not a misappropriation of their name or likeness to advertise or promote a separate product or servic, p. 8.

2) safe harbour ex § 230 CDA, invocato da TR

Dei tre requisiti necessari (“(1) a provider or user of an interactive computer service (2) whom a plaintiff seeks to treat, under a state law cause of action, as a
publisher or speaker (3) of information provided by another information content
provider.” ), TR non ha provato la ricorrenza del 2 e del 3.

Quanto al 2, la giurisprudenza insegna che <<a plaintiff seeks to treat an interactive computer service as a “publisher or speaker” under § 230(c)(1) only when it is asking that service to “review[], edit[], and decid[e] whether to publish or withdraw from publication third–party content.” Id. (quoting Barnes, 570 F.3d at 1102). Here, Plaintiffs are not seeking to hold Thomson Reuters liable “as the publisher or speaker” because they are not asking it to monitor third–party content; they are asking to moderate its own conten>>

Quanto al requisito 3, l’informazione non è fornita da terzi ma da TR: the “information” at issue here—the dossiers with Plaintiffs’ personal information—is not “provided by another information content provider.” 47 U.S.C. § 230(c)(1). In Roomates.com, the panel explained that § 230 was passed by Congress to “immunize[] providers of interactive computer services against liability arising from content created by third parties.” 521 F.3d at 1162 (emphasis added). The whole point was to allow those providers to “perform some editing on user–generated content without thereby becoming liable for all defamatory or otherwise unlawful messages that they didn’t edit or delete. In other  words, Congress sought to immunize the removal of user–generated content, not the creation of content.” Id. at 1163 (emphases added). Here, there is no user–generated content—Thomson Reuters generates all the dossiers with Plaintiffs’ personal information that is posted on the CLEAR platform. See Compl. ⁋⁋ 1–3. In other words, Thomson Reuter is the “information content provider” of the CLEAR dossiers because it is “responsible, in whole or in part, for the creation or development of” those dossiers. 47 U.S.C. § 230(f)(3). It is nothing like the paradigm of an interactive computer service that permits posting of content by third parties.