Mese: Ottobre 2021

Corresponsabilità delle puiattaforme digitali per la strage di Orlando (Florida, USA) del 2016? No

Nella strage di Orlando USA del 2016 Omar Mateen uccise 49 persone e ne ferì 53 con un fucile semiautomatico, inneggiando all’ISIS.

Le vittime proposero domanda giudiziale contro Twitter Google e Facebook sia in base Anti-Terrorism Act, 18 U.S.C. §§ 2333(a) & (d)(2) (è respponsabile chi , by facilitating his access to radical jihadist and ISIS-sponsored content in the months and years leading up to the shooting) sia per legge statale, avendo cagionato  negligent infliction of emotional distress and wrongful death.

La cit. legge ATA imposes civil liability on “any person who aids and abets, by knowingly providing substantial assistance, or who conspires with the person who committed . . . an act of international terrorism,” provided that the “act of international terrorism” is “committed, planned, or authorized” by a designated “foreign terrorist organization.”

Nega ogni responsabilità in capo alle piattaforme (confermando la sentenza di primo grado della Florida) la corte d’appello dell’11° circuito 27.09.2021, No. 20-11283 , Colon ed altri c. Twitter-Facebook-Google.

La prima domanda è respinta sia perchè non si trattò di terrorismo internazionale (pur se reclamato dal’lISIS), come richiede la cit legge, sia perchè non fu una foreign terroristic organization a commetterlo (ma un c.d. lupo solitario).

Ma soprattutto è rigettata la seconda domanda (negligenza nel causare danni e decdessi) : gli attori non hanno superato la prova della proximate causation circa il ruolo delle puiattaforme, sub IV.A, p. 21 ss

La corte parla si del nesso di causalità ma in astratto e in base ai precedenti, senza applicarlo al ruolo delle piattaforme nella commissione di delitti.

La corte stranamente non menziona il safe harbour ex 230 CDA che avrebbe potuto essere invocato (cosa che quasi certanente le piattafirme avranno fatto)

(notizia e link dal blog di Eric Goldman)

Web/data scraping e secondary ticketing: è inadempimento contrattuale?

Un’agenzia di viaggio acquista biglietti aerei da Southwest Airlines (SA), rivendendoli poi a terzi, ed estrae sistematicamente vari dati, pubblicamente accessibili nel sito web di questa: ciò nonostante le condizioni di acquisto lo proibissero.

SA agisce per varie causae actiones tra cui violazione contrattuale. Decide la NORTHERN DISTRICT COURT OF TEXAS – DALLAS DIVISION , CIVIL ACTION NO. 3:21-cv-00098-E, Soutwest Airlines c. Kiwi, 30.09.2021, accogliendone la domanda.

Kiwi cita il noto precedente hiQ Labs c. Linkledin del 2019, ove fu ritenuto lecito lo scraping dei dati.

Però prevale l’orientmento del divieto di scrapintg fondato su patto apposito, presente nelle Terms  and Conditions : <<Kiwi has purchased over 20,000 flights on the Southwest Digital Platforms.  In connection with its sales of Southwest flights, Kiwi specifically acknowledges that: “All services provided by Southwest Airlines are subject to their Terms and Conditions. More information is available on their website.”  The Terms are hyperlinked at the bottom of each page of Southwest’s website with a statement that use of the website constitutes acceptance of the Terms. For all online purchases, the  user  must  affirmatively  acknowledge  and  accept  the  Terms  by  clicking  a  button  that  states:  “By clicking ‘Purchase,’ I agree to the Terms and Conditions below, the privacy policy, and the contract of carriage,” which appears just above a yellow “Purchase” button with hyperlinks to the Website Terms, Privacy Policy, and Contract of Carriage.  For each purchase, Kiwi affirmatively accepted  the  Terms.    Southwest  sent  multiple  cease-and-desist  notices  to  Kiwi’s  chief  legal  counsel, Kiwi’s CEO, and to Kiwi’s registered agents in the United States.  Southwest specifically referenced the Terms and attached a copy of them, pointing out examples of how Kiwi’s conduct violated the Terms. Kiwi acknowledged receipt of one such cease-and-desist notice in September 2019.  As  in  BoardFirst, when  Kiwi  continued  to use  the  Southwest  website  in  connection  with  Kiwi’s  business  with  actual  knowledge  of  the  Terms,  Kiwi  “bound  itself  to  the  contractual  obligations imposed by the Terms.”  See BoardFirst, 2007 WL 4823761, at *7>>, p. 7

E’ poi intgersante anche il ragionamemnot sul danno irreparabile , requisito per la cocnessione della cautgela: viene ravvisato e la cautela  èconcessa: <<Balance of harms: Southwest must also demonstrate the threatened injury if the injunction is denied outweighs any harm that will result if the injunction is granted. Southwest argues Kiwi’s business practices interfere with customer communications, misrepresent Southwest customer-friendly policies,
charge customers unnecessary fees, divert traffic away from Southwest’s website, and tarnish  Suthwest’s reputation and goodwill. Southwest argues Kiwi will suffer little if any damage by ceasing unauthorized sales of Southwest flights and that Kiwi’s interest in using the Southwest website for its own commercial purposes is entitled to “scant consideration.” Kiwi can continue its business and sell flights for other carriers.
Kiwi alleges the balance of harms tips strongly in its favor. Kiwi argues an injunction poses a significant threat to its business model, reputation, and partner relationships. Kiwi asserts removing Southwest flights from its website will drastically affect its ability to build dynamic travel itineraries for its customers. According to Kiwi, for many key travel routes and destinations,
it is impossible to fly without traveling on Southwest. It also contends that an unspecified “threat of further injunctions against brokering ticket sales poses a potentially existential threat to Kiwi.com’s US operation.”
The Court concludes the threatened injury to Southwest if the injunction is denied outweighs the harm to Kiwi. Southwest has shown that Kiwi’s unauthorized sales of its flights  poses a significant disruption to its customer operations. Kiwi has not convinced the Court that the injunction will significantly threaten its business. As Southwest notes, Southwest is not listed as one of Kiwi’s “top 20 airlines” on its website>

(notizia e link alla sentenza  dal blog di Erik Goldman)

Marchio “Borro” (o “il Borro”) per vini: valido, invalido o valido ma debole?

Altra lite sul marchio <Borro> per vini: la SC conferma che è segno debole e rigetta il ricorso .

Così Cass. 26.872 del 04.10.2021, rel. Terrusi, Il Borro Agricola srl c. Il Sapito srl +1.

La corte di appello fiorentina aveva confermato la decisione del tribunale della stessa città <che aveva ravvisato il carattere debole del marchio “Il Borro”, registrato dall’attrice Il Borro soc. Agricola s.r.l., in quanto corrispondente a un sostantivo comune e a toponimo diffuso in ambiente toscano, peraltro dotato di una certa capacità distintiva, ed escluso l’illiceità della condotta di contraffazione e concorrenza sleale ascritta alla convenuta Omnibus s.r.l. (incorporante la Animar Tognetti s.r.l.) e alle chiamate in causa R.S. (titolare della ditta Podere La Casetta) e Il Sapito s.r.l. in conseguenza della commercializzazione di vini da parte loro con marchio in parte riproducente il termine “borro”;

la corte d’appello ha ritenuto il marchio debole perché non svincolato dai caratteri dell’azienda e del prodotto, né assurto a chiara fama, essendo corrispondente a un termine che, nell’idioma toscano, indica una particolare conformazione orografica del terreno, non di rado associata al posizionamento di vigne, che si rinviene in molte indicazioni toponomastiche di poderi, tenute e borghi sì da esser divenuta di uso comune nell’ambiente;

ha dunque osservato che legittimamente il termine poteva essere utilizzato da altri imprenditori vinicoli con varianti idonee, come nella specie, a evitare confusione, mediante adozione di accorgimenti distintivi collaterali di tipo estetico/grafico e con indicazione della specifica casa produttrice, che non potevano sfuggire all’attenzione del consumatore del prodotto vinicolo di qualità;>>

La SC è della stessa idea: <nella specie la sentenza impugnata ha infine comunque specificato in qual senso il marchio “il Borro” dovesse esser intendersi come marchio debole, essendo incentrato per l’appunto su un termine (“borro”) indicativo di un elemento morfologico e naturalistico del terreno; e questa Corte, in separate controversie tutte riferibili alla tutela del citato marchio, ne ha confermato la conclusione in base al fatto che l’uso di un vocabolo indicativo di una determinata conformazione del territorio, sovente tipica proprio dei luoghi di produzione del vino, è a tal punto di uso comune da appartenere, in pratica, al linguaggio quotidiano (Cass. n. 4254-19, Cass. n. 10980-21);>, sub III (si notino le altre pronuncie della SC sul medesiumo marchio).

La Sc però rettifica la decisione diappello negando che si tratti di marchio geografico: <va detto, a parziale correzione di quanto sostenuto nella sentenza d’appello, che non è propriamente un marchio geografico quello che indica una semplice caratteristica morfologica di un elemento naturale, come la conformazione del terreno, trattandosi in tal caso di una mera indicazione di comune linguaggio>, sub II.

<Borro> nel Grande Dizionario dell’Uso di T. De Mauro, è così spiegato:

“borro /’borro/ (bor•ro) s.m. (RE) sett., tosc.
1 stretto avvallamento, canale in declivio scavato dall’erosione delle acque | fosso che raccoglie le acque di scolo dei campi | canale di scarico delle paludi
2 (LE) burrone”.

Il danno da perdita del rapporto parentale comprende pure il danno da perdita del frutto del concepimento

I capitol di prova sulla sofferenza post decesso (“panico, gli incubi e il mutamento delle abitudini di vita, conseguenti alla morte del feto in utero”) del feto concernono fatti rientranti nell’originaria domanda di danni non patrimoniali da perdita del frutto del cocnepimento: non sono mutamento di domanda.

Addebito medico: <<In particolare, essi attribuivano la causa dell’esito infausto della gravidanza all’omessa diagnosi di ipossia fetale e all’omesso trattamento terapeutico, nonchè ai ritardi imputabili agli operatori sanitari, i quali non avevano eseguito prontamente il taglio cesareo che, con elevata probabilità, avrebbe evitato la sofferenza del feto e la sua morte. Precisano ancora che B.T., giunta alla trentunesima settimana di gestazione, in seguito all’improvvisa comparsa di contrazioni e perdita di liquido amniotico, si era recata presso l’ospedale di (OMISSIS), i cui sanitari, dopo aver monitorato il battito cardiaco fetale, ne disposero il trasferimento presso il nosocomio di (OMISSIS), dove, riscontrato un grave peggioramento delle condizioni cliniche della nascitura, veniva data alla luce una bambina già morta>>.

Così Cass. 29.09.2021 n. 26.301, pres. est. Travaglino (segnalo spt. la parte finale sulla c.d. elaborazione del lutto):

<<La censura, oltre che ammissibile, risulta poi pienamente fondata, dal momento che quello che la sentenza impugnata definisce, circoscrivendolo nella sua reale dimensione funzionale – per vero, riduttivamente ed impropriamente – come danno “da perdita del frutto del concepimento”, altro non è se non un vero e proprio danno da perdita del rapporto parentale, avendo la Corte territoriale omesso del tutto di considerare come anche “la tutela del concepito abbia fondamento costituzionale”, rilevando in tale prospettiva non solo la previsione della tutela della maternità, sancita dall’art. 31 Cost., comma 2, ma, più in generale, quanto stabilito dall’art. 2 Cost., norma “che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito” (così esprimendosi, in motivazione, la fin troppo nota sentenza della Corte costituzionale n. 27 del 1975).   (…)

Andranno, pertanto, applicati, sul punto, i principi ripetutamente affermati da questa Corte, che non solo ha ritenuto legittimati i componenti del consorzio familiare a far valere una pretesa risarcìtoria che trova fondamento negli artt. 2043 e 2059 c.c. in relazione agli artt. 2,29 e 30 Cost., nonché – ai sensi della norma costituzionale interposta costituita dall’art. 8 CEDU, che dà rilievo al diritto alla protezione della vita privata e familiare – all’art. 117 Cost., comma 1, (in tal senso, funditus, Cass. 27 marzo 2019, n. 8442), ma ha anche chiarito che pure tale tipo di pregiudizio rileva nella sua duplice, e non sovrapponibile dimensione morfologica “della sofferenza interiore eventualmente patita, sul piano morale soggettivo, nel momento in cui la perdita del congiunto è percepita nel proprio vissuto interiore, e quella, ulteriore e diversa, che eventualmente si sia riflessa, in termini dinamico-relazionali, sui percorsi della vita quotidiana attiva del soggetto che l’ha subita” (Cass. sent. 11 novembre 2019, n. 28989, approdo definitivo di un lungo e tormentato percorso interpretativo che ha finalmente colto la reale fenomenologia del danno alla persona, come confermato dallo stesso, esplicito dettato legislativo di cui al novellato art. 138 C.d.a., oltre che dalla cristallina sentenza del Giudice delle leggi n. 235/2014 che, nel pronunciarsi sulla conformità a Costituzione del successivo art. 139, e discorrendo di risarcibilità anche del danno morale al punto 10.1. della sentenza, ha definitivamente chiarito la differenza strutturale tra qualificazione della fattispecie e quantificazione del danno).

Aspetti, dunque, come il panico, gli incubi e il mutamento delle abitudini di vita, conseguenti alla morte del feto in utero, non possono considerarsi affatto come un tipo di danno “assolutamente avulso rispetto alla domanda di risarcimento formulata ex art. 2059 c.c.”, risultando tale affermazione errata in diritto, come errata appare quella secondo cui “altro sarebbe il danno non patrimoniale causato dalla perdita del frutto del concepimento, e ben altro sarebbe invece il danno consistente negli strascichi che quel lutto abbia lasciato nell’animo dei protagonisti”.

Nel riconsiderare tali aspetti del danno lamentato dai ricorrenti, il collegio di rinvio terrà altresì conto di quanto di recente affermato da questa stessa Corte (Cass. 8887/2020) in tema di danno da perdita del rapporto parentale, valorizzando appieno l’aspetto della sofferenza interiore patita dai genitori (Cass. 901/2018, 7513/2018, 2788/2019, 25988/2019), poiché la sofferenza morale, allegata e poi provata anche solo a mezzo di presunzioni semplici, costituisce assai frequentemente l’aspetto più significativo del danno de quo.

Esiste, difatti, una radicale differenza tra il danno per la perdita del rapporto parentale e quello per la sua compromissione dovuta a macrolesione del congiunto rimasto in vita – caso nel quale è la vita di relazione a subire profonde modificazioni in pejus. Una differenziazione che rileva da un punto di vista qualitativo/quantitativo del risarcimento se è vero che, come insegna la più recente ed avveduta scienza psicologica, e contrariamente alle originarie teorie sull’elaborazione del lutto, quella della cosiddetta elaborazione del lutto è un’idea fallace, poiché che camminiamo nel mondo sempre circondati dalle assenze che hanno segnato la nostra vita e che continuano ad essere presenti tra noi. Il dolore del lutto non ci libera da queste assenze, ma ci permette di continuare a vivere e di resistere alla tentazione di scomparire insieme a ciò che abbiamo perduto“.

Il vero danno, nella perdita del rapporto parentale, è la sofferenza, non la relazione. E’ il dolore, non la vita, che cambia, se la vita è destinata, sì, a cambiare, ma, in qualche modo, sopravvivendo a se stessi nel mondo>>.

La responsabilità degli internet provider per violazioni IP: quella della piattaforma Cloudfare è negata

Secondo i titolari di diritto di autore su vestiti da nozze l’avvalersi della piattaforma Cloudfare per vendere prodotti contraffatti fa sorgere anche responsabilità di questa.

Lo nega la corte del nord Californa Case 3:19-cv-01356-VC del 6 ottobre 2021, MON CHERI BRIDALS c. Cloudfare.

secondo gli attori, <Cloudflare contributes to the underlying copyright infringement by providing infringers with caching, content delivery, and security services.>
Ma il controibutory infringement ricorre solo se <it “(1) has knowledge of another’s infringement and (2) either (a) materially contributes to or (b) induces that infringement>.

la corte osserva: <Simply providing services to a copyright infringer does not qualify as a “material contribution.” Id. at 797–98. Rather, liability in the internet context follows where a party “facilitate[s] access” to infringing websites in such a way that “significantly magnif[ies]” the underlying infringement. Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146, 1172 (9th Cir. 2007); see A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, 1022 (9th Cir. 2001). A party can also materially contribute to copyright infringement by acting as “an essential step in the infringement process.” Louis Vuitton Malletier, S.A. v. Akanoc Solutions, Inc., 658 F.3d 936,  943–44 (9th Cir. 2011) (quoting Visa International, 494 F.3d at 812 (Kozinski, J., dissenting)). >

Pertanto rigetta la domanda.

1 – Gli attori non hanno dato prova per cui una giuria possa dire <that Cloudflare’s performance-improvement services materially contribute to copyright infringement. The plaintiffs’ only evidence of the effects of these services is promotional material from Cloudflare’s website touting the benefits of its services. These general statements do not speak to the effects of Cloudflare on the direct infringement at issue here. For example, the plaintiffs have not offered any evidence that faster load times (assuming they were faster) would be likely to lead to significantly more infringement than would occur without Cloudflare. Without such evidence, no reasonable jury could find that Cloudflare “significantly magnif[ies]” the underlying infringement. Amazon.com, Inc., 508 F.3d at 1172. Nor are Cloudflare’s services an “essential step in the infringement process.” Louis Vuitton Malletier, 658 F.3d at 944. If Cloudflare were to remove the infringing material from its cache, the copyrighted image would still be visible to the user; removing material from a cache without removing it from the hosting server would not prevent the direct infringement from occurring. >

La questione della specificità (v. parole in rosso)  è importante -spesso decisiva- anche nel ns. ordinameto sul medesimo problema.

  1. nè Clouddfare rende più difficile l’0individuazione della contraffazione: <Cloudflare’s security services also do not materially contribute to infringement. From the perspective of a user accessing the infringing websites, these services make no difference. Cloudflare’s security services do impact the ability of third parties to identify a website’s hosting provider and the IP address of the server on which it resides. If Cloudflare’s provision of these services made it more difficult for a third party to report incidents of infringement to the web host as part of an effort to get the underlying content taken down, perhaps it could be liable for contributory infringement. But here, the parties agree that Cloudflare informs complainants of the identity of the host in response to receiving a copyright complaint, in addition to forwarding the complaint along to the host provider>.

Stranamente non si menziona la preliminare di rito (o pregiudiziale di merito?) della carenza di azione ex saharbour § 230 CDA: pareva invocabile.

(notizia e link alla sentenza dal blog di Eric Goldman)

Software, decompilazione e tutela d’autore in sede europea (dopo le conclusioni dell’A.G., arriva la C.G.)

E’ messa la parola fine alla lite intorno al diritto di intervenire sul software quando sia necessario per rimediare ad errori, <<anche quando la correzione consista nel disattivare una funzione che incide sul corretto funzionamento dell’applicazione di cui fa parte il programma stesso.>>

Dopo le conclusioni 10.03.21 dell’avvocato generale accennate in mio post,  interviene la CG con sentenza 06.10.2021, C-13/20, Top System c. Stato belga.

La CG risponde positivamente al quesito del giudice belga: l’acquirente del software può decompilarlo quando necessario per rimediare ad errori e ciò  anche si deve  disattivarne un afunzione.

Interpretazione non molto difficile, peraltro: il concetto di <<correzione di errori>> (art. 5.1 dir. 1991 n. 250) porta tranquillamente a ciò.

Nè vi osta la disciplina sulla decompilazione ex art. 6 dir. cit., che si limita a regolarne un’ipotesi di liceità: non c’è alcun motivo per ritenerla l’unica (§§ 48-50). L’intepretazione complessiva degli artt. 5 e 6 lo conferma senza esitazione.

Ne segue che non ha alcuna base testuale nè logica pretendere per il caso di correzione degli errori i requisiti pretesi per la diversa ipotesi di decompilabilità ex citato art. 6.1 (§§ 68).

Tutto sommato decisione facile.

La CG accenna poi alla regolabilità contrattuale dell’evenienza di errori, § 66-67: non può portare all’esclusione totale del diritto di decompilazione. In altre parole questo è indisponibile, perchè posto da norma imperativa.

Infine sarà importante capire quando la decompilazione è realmente <necessaria> alla correzione.

La responsabilità risarcitoria da illecito concorrenziale (cartello vietato), accertato in capo alla società madre, si estende pure alla società figlia

Nella causa C-882/19, Sumal c. Mercedes, è arrivata la sentenza 06.10.2021 della corte di giustizia , dopo le conclusioni dell’AG (più articolate).

Il danneggiato ha azione anche verso la società figlia: questo il responso.

Questioni pregiudiziali, § 15:

«[1])      Se la dottrina dell’unità economica che deriva dalla giurisprudenza della stessa [Corte] giustifichi l’estensione della responsabilità della società madre alla società figlia oppure se tale dottrina si applichi solo ai fini di estendere la responsabilità delle società figlie alla società madre.

[2])      Se la nozione di unità economica debba essere estesa nell’ambito dei rapporti infragruppo facendo esclusivamente riferimento a fattori relativi al controllo o se possa fondarsi anche su altri criteri, tra cui il fatto che la società figlia abbia potuto trarre beneficio dalle infrazioni.

[3])      Nel caso in cui sia riconosciuta la possibilità di estendere la responsabilità della società madre alla società figlia, quali siano i relativi requisiti.

[4])      Se la risposta alle precedenti questioni fosse favorevole a riconoscere l’estensione alle società figlie della responsabilità delle società madri per le condotte poste in essere da queste ultime, se sia compatibile con tale orientamento [della Corte] una norma nazionale, come l’articolo 71, paragrafo 2, della [legge sulla tutela della concorrenza], che contempla unicamente la possibilità di estendere la responsabilità della società figlia alla società madre, purché sussista una situazione di controllo della società madre sulla società figlia».

Risposta (sulla 2 e 3):

<<48   … un’entità giuridica che non sia indicata in tale decisione come autrice dell’infrazione al diritto della concorrenza può nondimeno essere sanzionata per il comportamento illecito di un’altra persona giuridica allorché tali persone giuridiche facciano tutte e due parte della stessa entità economica e formino così un’impresa, che è l’autrice dell’infrazione ai sensi del citato articolo 101 TFUE (…)

49      Infatti, la Corte ha già dichiarato che il rapporto di solidarietà che unisce i membri di un’unità economica giustifica in particolare l’applicazione della circostanza aggravante della recidiva nei confronti della società madre sebbene quest’ultima non sia stata oggetto di precedenti procedimenti, che hanno dato luogo a una comunicazione degli addebiti e a una decisione. In una situazione del genere, appare determinante il precedente accertamento di una prima infrazione derivante dal comportamento di una società figlia con la quale detta società madre, coinvolta nella seconda infrazione, formava, già all’epoca della prima infrazione, una sola impresa ai sensi dell’articolo 101 TFUE (…)

50     Di conseguenza, nulla osta, in linea di principio, a che la vittima di una pratica anticoncorrenziale proponga un’azione di risarcimento danni nei confronti di una delle entità giuridiche che costituiscono l’unità economica e, pertanto, dell’impresa che, commettendo una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, abbia causato il danno subito da tale vittima.

51     Pertanto, ..  la vittima di tale infrazione può legittimamente cercare di far valere la responsabilità civile di una società figlia di tale società madre anziché quella della società madre, conformemente alla giurisprudenza citata al punto 42 della presente sentenza. La responsabilità della società figlia in parola può tuttavia sorgere solo se la vittima prova, sulla base di una decisione adottata in precedenza dalla Commissione in applicazione dell’articolo 101 TFUE, o con qualsiasi altro mezzo, in particolare qualora la Commissione abbia taciuto su tale punto in detta decisione o non sia stata ancora chiamata ad adottare una decisione, che, tenuto conto, da un lato, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici di cui ai punti 43 e 47 della presente sentenza e, dall’altro, dell’esistenza di un legame concreto tra l’attività economica di tale società figlia e l’oggetto dell’infrazione di cui la società madre è ritenuta responsabile, la suddetta società figlia costituiva un’unità economica con la sua società madre.

52     Dalle considerazioni che precedono risulta che una siffatta azione di risarcimento danni proposta nei confronti di una società figlia presuppone che il ricorrente provi (…) i vincoli che uniscono tali società menzionati al punto precedente di quest’ultima, nonché il legame concreto, di cui al medesimo punto, tra l’attività economica di tale società figlia e l’oggetto dell’infrazione di cui la società madre è stata ritenuta responsabile. Pertanto, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, la vittima dovrebbe dimostrare, in linea di principio, che l’accordo anticoncorrenziale concluso dalla società madre per il quale essa è stata condannata riguarda gli stessi prodotti commercializzati dalla società figlia. Così facendo, la vittima dimostra che è proprio l’unità economica cui appartiene la società figlia, insieme alla sua società madre, che costituisce l’impresa che ha effettivamente commesso l’infrazione previamente accertata dalla Commissione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, conformemente alla concezione funzionale della nozione di «impresa» accolta al punto 46 della presente sentenza.

53   (…)  54    A questo proposito, detta società figlia deve poter confutare la sua responsabilità per il danno lamentato, in particolare facendo valere qualsiasi motivo che avrebbe potuto dedurre se fosse stata coinvolta nel procedimento avviato dalla Commissione nei confronti della sua società madre, che ha portato all’adozione di una decisione della Commissione che constata l’esistenza di un comportamento illecito contrario all’articolo 101 TFUE (public enforcement).

55   Tuttavia, per quanto riguarda la situazione in cui un’azione di risarcimento danni si basa sulla constatazione, da parte della Commissione, di un’infrazione all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE in una decisione rivolta alla società madre della società figlia convenuta, quest’ultima non può contestare, dinanzi al giudice nazionale, l’esistenza dell’infrazione così accertata dalla Commissione. Infatti, l’articolo 16, paragrafo 1, del regolamento n. 1/2003 prevede, segnatamente, che quando le giurisdizioni nazionali si pronunciano su accordi, decisioni o pratiche rientranti nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione>>.

Requisiti della delibera dei soci che promuove l’azione contro gli amministratori (art. 2393 cc)

Se ne occupa Cass. 23.07.2021 n. 21.245, rel. Caradonna.

Premesso che <costituisce una condizione dell’azione, la cui sussistenza va verificata d’ufficio dal giudice e che, come tale, è sufficiente che sussista al momento della pronuncia della sentenza che definisce il giudizio (Cass., 26 agosto 2004, n. 16999; Cass., 11 novembre 1996, n. 9849)>, entra nel merito del caso.

La delibera dei soci era del seguente tenore: <<dare mandato al legale di verificare se ci siano gli estremi per un’azione di responsabilità nei confronti di tutto il precedente Consiglio di Amministrazione, dei Consigli ancora precedenti, oltre che dei Collegi dei sindaci, che avevano operato dalla costituzione della Cooperativa ad oggi e, nel caso ci siano i presupposti di dare, fin da ora, formale mandato al legale di intraprendere tutte le azioni del caso».>>

Correttamente , dice la SC, il Tribunale ha affermato che <<l’assemblea dei soci non avesse espresso la consapevole volontà di adire l’autorità giudiziaria per promuovere l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci, proprio in considerazione del contesto complessivo della riunione del 28 ottobre 2011, che aveva visto come oggetto genericamente il grave dissesto finanziario creato dai precedente consiglio di amministrazione e che aveva deliberato di dare mandato al legale di verificare la sussistenza dei presupposti dell’azione di responsabilità «nei confronti di tutto il precedente Consiglio di amministrazione, dei Consigli ancora precedenti oltre che dei Collegi dei sindaci che avevano operato dalla costituzione della Cooperativa ad oggi» e di intraprendere, in presenza dei presupposti, «tutte le azioni del caso», nella mancata indicazione, per l’appunto, non solo degli addebiti mossi agli ex amministratori, ma anche dei soggetti contro i quali si sarebbe concretamente agito, elementi che avrebbero consacrato in modo formale e inderogabile l’espressione della volontà della società di cui, per quanto già detto, non sono ammessi equipollenti. E ciò anche in ragione della duplice considerazione spiegata dai giudici di merito che gli addebiti poi azionati nella causa in esame non coincidevano con quelli sui quali il Presidente della Cooperativa aveva specificamente relazionato all’assemblea del 28 novembre 2011 e che l’indicazione del totale dei debiti e del disavanzo negativo di euro 3.918.630,00 era stata genericamente rimproverata al precedente Consiglio di Amministrazione. 9 Corte di Cassazione – copia non ufficiale

2.7  Questa Corte, al riguardo, ha ritenuto valida l’autorizzazione di un’assemblea di una Cooperativa che aveva esteso l’autorizzazione all’azione di responsabilità «per tutte quelle negligenze ed addebiti che emergono nel corso del giudizio», ma dopo una prima autorizzazione riguardante l’azione di responsabilità per il danno derivante dai pagamenti effettuati in favore del Consorzio appaltatore al di fuori degli stati di avanzamento dei lavori, (Cass., 10 settembre 2007, n. 18939). E’ stato, pure, affermato conriguardo alla sottoposizione di istituto di credito ad amministrazione straordinaria, cresta -C–orte–h-a-afferrriatq che l’autorizzazione rilasciata dalla Banca d’Italia al commissario straordinario ai sensi dell’art. 72, quinto comma, del d.lgs. n. 356/1990, per l’esercizio dell’azione di responsabilità dei disciolti organi sociali, copre tutte le pretese ed istanze strumentalmente pertinenti al conseguimento dell’obiettivo del giudizio cui il provvedimento si riferisce, anche se di natura accessoria e consequenziale, non essendo necessario che contenga nel dettaglio tutte le iniziative processuali da intraprendere ma esclusivamente l’enunciazione degli elementi essenziali, oggettivi e soggettivi, dell’azione (Cass., 12 giugno 2007, n. 13765).

2.8 Sussiste, dunque, la denunciata carenza di autorizzazione all’esercizio dell’azione di responsabilità, essendo evidente che, la delibera societaria in esame, mancando, alla data del 28 ottobre 2011, della individuazione degli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità, sia sotto il profilo oggettivo, che soggettivo, essendo stato dato mandato al legale di verificare se vi fossero gli estremi per «le azioni del caso» nei confronti di una pluralità di organi collegiali (consigli di amministrazione e collegi sindacali in carica fin dalla data di costituzione della società), non era idonea ad esprimere una volontà, compiutamente informata, dei soci.>>

Se la annotino gli operatori.

L’eccezione di sperimentazione (c.d. eccezione Bolar) verso il brevetto inventivo ex art. 68.1.b cod. propr. ind.

L’ecczione alla privativa brevettuale posta c.d di sperimetnazione o occezione Bolar da un noto caso giudiziario è cos’ discipolinata dalll’arty. 68.1.b:

<<1. La facolta’ esclusiva attribuita dal diritto di brevetto non si estende, quale che sia l’oggetto dell’invenzione:

a) ..

b) agli studi e sperimentazioni diretti all’ottenimento, anche in paesi esteri, di un’autorizzazione all’immissione in commercio di un farmaco ed ai conseguenti adempimenti pratici ivi compresi la preparazione e l’utilizzazione delle materie prime farmacologicamente attive a cio’ strettamente necessarie; >>

L’interessante questione sub iudice è quella del se l’eccezione copra solo il futuro produttore che chiederà l’AIc oppure anche eventuali terzisti incaricati dal produttore stesso, che non ha il tempo o le risorse per provvedere in proprio alla sperimentazione.

La corte di appello di Milano 08.06.2021, n. 1785/2021-Rg 858/2019, Sicor-Teva c. Boheringer, confermando la decisione di primo greado, ha così statuito:

– L’art. 68.1.b cpi << è  volta  a  conferire  una  maggiore rapidità nell’ingresso dei farmaci generici sul mercato, poiché il genericista non è obbligato a portare a termine tutti gli studi clinici atti a dimostrare l’efficacia e la sicurezza del prodotto, basandosi sugli  studi  già  effettuati  in  relazione  al  farmaco  di  riferimento,  il  cd.  originator.  Tuttavia, non sono esclusi, per il genericista, gli studi di bioequivalenza, idonei a dimostrare che il medicinale generico ha la stessa efficacia terapeutica ed analoghi effetti collaterali dell’originator.   Per questa ragione, l’art. 10, comma IX del D. lgs.    n.    219/06  stabilisce  che  gli  studi  necessari  per  consentire  al  genericista  la procedura abbreviata non comportano pregiudizio alla proprietà industriale>>;

<< il  giudice  di  primo  grado,  pur  dando  conto  del  carattere  eccezionale  che contraddistingue la disposizione citata, a tutela della privativa industriale brevettuale, ha valorizzato la finalità delle sperimentazioni necessarie ad introdurre farmaci generici sul mercato in tempi relativamente rapidi.  Nel tentativo, dunque,  di contemperare le opposte esigenze, del titolare della privativa e  del genericista, il  giudice di  prime  cure   ha  ritenuto  che la clausola  Bolar   non possa  applicarsi ai meri produttori/rivenditori di principio attivo:  “a    coloro, cioè,   che svolgano un’attività di sperimentazione e produzione non  finalizzata ex  ante  all’ottenimento  di  un’AIC,  bensì  finalizzata  ad  ottenere    il prodotto/principio attivo oggetto della privativa e ad offrirlo  in  vendita ad altri; in questi casi, invero, la  produzione/offerta del prodotto è obiettivamente slegata  dalla  finalità  di  ottenere  un’AIC  ed  il  profitto  che  il  produttore  ricava  dalla vendita  dello  stesso  è  la  remunerazione  di  un’attività  di  studio  e  produzione, offerta e pubblicizzazione, ovvero di un’attività  di sfruttamento commerciale del principio brevettato avvenuta senza alcuna copertura della scriminante”.   Sempre  in  un’ottica  teleologica,  il  giudice  di  prime  cure  ha  ritenuto  che  i genericisti  privi  delle  necessarie  attrezzature  tecnologiche  e  competenze  possano rivolgersi  a  terzi  produttori  del  principio  attivo  per  richiedere  un’attività  di produzione e di consegna, da ritenere legittima in quanto funzionale all’ottenimento di un’AIC. 25.

La  Corte  reputa  corretta  tale  interpretazione,  che  costituisce  a  tutti  gli  effetti  un valido compromesso tra la libertà di iniziativa economica in un settore particolarmente significativo per la collettività mondiale e la necessaria tutela del titolare della privativa. Ed è dunque nel solco dell’attività  di  produzione  e  di consegna  dietro  specifica  richiesta  del  genericista  che  il  terzo  produttore  può muoversi  senza  trasmigrare  nell’ambito  della  commercializzazione  e  della pubblicizzazione  del  prodotto.        In altri termini, ciò significa che l’attività  del terzo  produttore,  non  potendo  essere  svincolata  da  una  specifica  richiesta  del genericista,    non  può    comprendere  una  vera  e  propria  attività  di  marketing, perché  il  concetto  di  marketing  si  pone  in  evidente  contrasto  con  le    finalità sperimentative  e registrative tipiche dell’eccezione  consentita dalla disposizione legislativa;  come,  del  resto,  anche  la  produzione  del  principio  attivo  in  quantità svincolate da una specifica richiesta e, perciò  stesso, neppure ex ante controllabili (come anche infra spiegato).   Ebbene, Sicor e Teva – che non hanno impugnato in maniera specifica l’interpretazione della disposizione nei termini sopra esposti – si sono  limitate  ad affermare che sarebbe “irrealistico” pensare che un produttore di  principi  attivi  inizi  a  sviluppare  il  processo  di  produzione  di  un  principio soltanto dopo aver ricevuto richiesta da un genericista, proprio perché, in tal caso, egli  non  sarebbe  mai  in  grado  di  soddisfare  tempestivamente  tale  richiesta  (cfr. atto di citazione in appello, I  cpv,  pag. 22).   Coerentemente, Sicor e Teva hanno ammesso nei propri atti di aver avviato le attività di produzione e pubblicizzazione del tiotropio prima ed indipendentemente da una specifica richiesta  ed  incarico  da  parte  di  una  società  genericista  (cfr.  pagg.  20  –  21  della comparsa conclusionale delle appellanti), in contrasto proprio con l’interpretazione pure estensiva ammessa dal giudice di prime cure. 26. Poste queste premesse di ordine generale, occorre passare in rassegna le obiezioni sollevate  dalle  parti  appellanti  e  ritenute  non  adeguatamente  valorizzate  dal Tribunale, alla  luce delle quali la  produzione  del principio attivo dovrebbe ritenersi  coperta  e  avallata  dalla  clausola  Bolar.    Le  impugnanti,  infatti,  hanno evidenziato  di  aver  sempre  avvertito  i  genericisti  di  poter  vendere  soltanto  per finalità Bolar, come, del resto, risultava dal sito internet.  Non avendo adeguatamente valorizzato tale circostanza, il giudice di prime cure aveva dunque errato.  Parimenti non era stato considerato il fatto che la stessa Sicor, pur avendo chiesto  ed  ottenuto  da  AIFA  un’autorizzazione  alla  produzione  del  tiotropio bromuro  a  fini  di  sola  sperimentazione  anche  clinica  e  per  mero  errore  avendo invece ottenuto l’autorizzazione a fini commerciali, si era poi attivata  per  far riscontrare detto errore, come risultava dai documenti nn.  34 – 3d.  27. La  Corte  premette  che  concorda  con  l’interpretazione  proposta  dal  giudice  di prime cure, sulla base della quale il mero inserimento del prodotto nel sito internet costituisce  espressione  della  nota  attività  di  marketing,  funzionale  a  catturare l’attenzione dei possibili clienti genericisti>>.

Il passaggio chiave è <dietro  specifica  richiesta  del  genericista> 

E’ infine interessante la discussione infatto sul se nel caso specifico ricorresse tale requisito o se invece il c.d. terzista avesse messo in vendita i propri risultati sperimentali.

Azione di regolamento di confini o azione di rivendica?

Sul classico (e molto pratico) problema dominicale (artt. 948 e 950 cc ), interviene Cass. 21.07.2021 n. 20.912, rel. Tedesco.

si esprime così:

<<- si è affermato, con costanza di indirizzo che mentre l’azione di revindica presuppone un conflitto di titoli, determinato dal convenuto che nega la proprietà dell’attore contrapponendo al titolo da lui vantato il suo possesso della cosa (possideo quia possideo) ovvero un proprio diverso ed incompatibile titolo d’acquisto, nell’Azione di regolamento di confini i titoli di proprietà non sono controversi e la contestazione attiene alla delimitazione dei rispettivi fondi (conflitto tra fondi) per la incertezza dei confini, oggettiva (derivante dalla promiscuità del possesso della zona confinaria) o soggettiva (provocata dall’assunto attoreo di non corrispondenza del confine apparente a quello reale) (Cass. n. 2212/1984; n. 9900/1995; n. 1204/1998; n. 28349/2011; n. 1006/2018);

– si esperisce azione di regolamento di confini quando si chiede in giudizio la “rettificazione” dell’attuale confine di fatto tra il proprio fondo e quello del vicino, deducendosi che esso non corrisponde alle correlative estensioni delle singole proprietà interessate, come risultanti nella realtà giuridica dai rispettivi, non contestati, titoli;

– si esercita, invece, azione di revindica allorché, deducendosi l’insussistenza, a favore del vicino, di alcun titolo di proprietà su una zona di terreno, esattamente indicata, di fatto arbitrariamente ricompresa nel fondo di lui, si chieda – mediante la determinazione di confini a sé più favorevoli – in realtà l’affermazione del proprio diritto di proprietà su tale zona e la consegna di essa nel proprio possesso (Cass. n. 5589/1977; n. 4457/1976);

– è stato anche chiarito che mentre nell’azione di revindica, l’attore non ha alcuna incertezza circa il confine, ma lo indica in modo certo e chiaro e chiede nell’atto introduttivo la restituzione usurpata, specificandone con esattezza l’estensione, la misura ed i confini, nell’azione di regolamento dei confini, invece, l’attore non sicuro ab initio della individuazione dei confini del suo fondo e non è nemmeno certo che questo sia stato parzialmente occupato dall’avversario, ma si rivolge al giudice proprio per ottenere una giuridica certezza al riguardo. Poiché la determinazione del confine può comportare l’attribuzione ad una delle parti di una zona occupata dall’altra, la richiesta di tale attribuzione non incide sulla essenza dell’Azione, trasformandola in revindica, ma integra soltanto una naturale conseguenza della domanda di individuazione del confine (Cass. n. 671/1977);>>.

Non conta il nomen iuris speso: non c’è bisogmno di sottolinearlo: <<così quando l’attore, pur dichiarando di esercitare un’azione di regolamento di confini, chieda, con espressione precisa ed univoca, l’affermazione del suo diritto di proprietà su zone possedute dal convenuto ed il rilascio di esse, indicando come vero un determinato confine a lui più favorevole, la domanda deve essere qualificata come azione di revindica (Cass. n. 1242/1977);>>

E’ interessante l’applicazione di tali principi (o regole, non sottilizziamo …) ai fatti di causa:

<< – nel caso di specie gli attori, nel proporre la domanda, dopo la identificazione catastale delle porzioni di rispettiva appartenenza, avevano chiarito che ai terreni si accedeva attraverso un distacco privato, comune alle proprietà delle parti in causa, nonché a una ulteriore particella catastale;

– a tale descrizione seguiva la denuncia che il convenuto, in modo del tutto arbitrario, non solo delimitava parte del suddetto terreno comune per realizzare un giardino di sua esclusiva pertinenza, ma si appropriava anche di una porzione del terreno di esclusiva proprietà degli esponenti, invadendola e occupandola con opere permanenti;

– dal canto suo il convenuto, costituendosi, aveva eccepito che il terreno interposto fra il proprio fondo e il mappale (OMISSIS) gli apparteneva in forza di titoli e non era affatto comune;

– anche da parte del convenuto, perciò, la richiesta di determinazione del confine non presupponeva alcuna incertezza, essendo egli sicuro che la porzione delimitata dal muretto era compresa nel lotto di sua proprietà;

– nessun argomento può trarsi dal fatto che il convenuto avesse proposto in riconvenzionale domanda di usucapione;

– è vero, giusti principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte, che l’eccezione del convenuto con azione di regolamento di confini di avere usucapito il terreno in contestazione non snatura l’azione proposta trasformandola in rivendicazione, giacché il convenuto con quell’eccezione non contesta l’originario titolo del diritto di proprietà della controparte, ma si limita ad opporre una situazione sopravvenuta, idonea, se riconosciuta, fondata, ad eliminare la dedotta incertezza del confine (Cass. n. 2332/1995);

– è anche vero, però, che la proposizione di una tale domanda, da parte dell’ A., non fornisce argomento per sostenere che l’azione proposta dagli attori fosse per forza di cose quella di regolamento di confini;

– invero la domanda di usucapione era stata proposta dal convenuto solo in via subordinata, avendo egli primariamente sostenuto che il terreno conteso gli apparteneva in base ai titoli;

– i ricorrenti sostengono ancora nella memoria che le contestazioni di parte “avevano e hanno quale unico riferimento l’estensione dei fondi e la determinazione degli esatti confini di proprietà”, non essendoci alcun contrasto fra i rispettivi titoli di proprietà, del mappale (OMISSIS) quanto agli attori, e dei mappali (OMISSIS), quanto al convenuto;

– ma neanche la mancanza di conflitto su questo aspetto è in contraddizione con la qualificazione operata dalla corte d’appello;

– il conflitto fra titoli, ravvisato dalla corte d’appello, non è riferito ai mappali sopra indicati, ma alla porzione antistante la casa di abitazione del convenuto;

– da qui l’implicazione, desunta dalla corte di merito e coerente con le premesse, che fosse onere degli attori fornire la prova imposta a colui che agisce in rivendicazione;

– invero, in presenza di una domanda quale quella a suo tempo proposta dagli attuali ricorrenti, essenzialmente caratterizzata dalla richiesta del riconoscimento della proprietà comune della porzione di cui sopra, l’interpretazione operata dalla corte d’appello non incorre in alcun vizio logico o giuridico;>>