Novembre 2022 – Lorenzo Albertini

Violazione diretta, propria e come coautori, nonchè vicaria per un sito di scambio file peer to peer con tecnoclogia bit torrent

Il prof. Eric Goldman dà notizia (e link al testo) di BODYGUARD PRODUCTIONS, INC., et al., Plaintiffs, v. RCN TELECOM SERVICES, LLC, et al., Defendants., Civ. A. No. 3:21-cv-15310 (GC) (TJB), emessa da US District Court, D. New Jersey.
October 11, 2022.

E’ decisione itneressante poichè vengono offerti (commendevolmente, come raramente da noi capita) precisazioni tecnico-informatiche

Ecco i fatti circa la piattaforma di scambio peer peer , con spiegazione tecnica accessibile:

Plaintiffs are the owners of copyrighted works (the “Works”), which are motion pictures listed in Exhibit A to the FAC. (FAC ¶ 50; FAC Ex. A, ECF No. 22-1.)^[2] According to the FAC, Defendants operate as an Internet Service Provider (“ISP”) whose subscribers use “BitTorrent,” a peer-to-peer file-sharing protocol. (FAC ¶¶ 38, 56-71.) A BitTorrent user called an “initial seeder” installs BitTorrent’s software system, which is called the “BitTorrent Client,” on a local device to connect to and manage the BitTorrent file-sharing protocol. (Id. ¶ 62.) The initial seeder creates a “torrent” descriptor file using the BitTorrent Client. (Id.) The initial seeder then copies the motion pictures from legitimate sources (id. ¶ 63), and in the process “often modifies the file title of the Work[s],” or the Copyright Management Information (“CMI”) to include a reference to popular websites facilitating piracy, or “torrent sites,” such as YTS, Pirate Bay, or RARBG. (Id. ¶¶ 64, 72.) Including a reference to the torrent site “enhance[s] the reputation for the quality of [the] torrent files and attract[s] users to [these popular] piracy website[s].” (Id. ¶ 64.)

Next, the BitTorrent Client “takes the target computer file, the `initial seed,’ here the copyrighted [w]ork, and divides it into identically sized groups of bits known as `pieces[,]'” before assigning each piece “a random and unique alphanumeric identifier known as a `hash’ and record[ing] these hash identifiers in the torrent file.” (Id. ¶ 65-66.) Pieces of the computer file or copyrighted works are shared among peers using the BitTorrent protocol and BitTorrent Client that the peers installed on their computers. (Id. ¶¶ 75-81.) Once a peer has downloaded the entire file, the BitTorrent Client reassembles the pieces, and the peer is able to both view the movie, and act as an “additional seed” to further distribute the torrent file. (Id. ¶ 82.).

Poi il cenno al tipo di indagini condotte:

Plaintiffs engaged Maverickeye UG (“Maverickeye”), a third-party investigator, in order to “identify the IP addresses that [were] being used by those people that [were] using the BitTorrent protocol and the Internet to reproduce, distribute, display or perform Plaintiffs’ copyrighted Works.” (Id. ¶ 83.) “[Maverickeye] used forensic software to enable the scanning of peer-to-peer networks for the presence of infringing transactions.” (Id. ¶ 84.) Maverickeye then extracted and analyzed the data, and “logged information including the IP addresses, Unique Hash Numbers, and hit dates that show[ed] that Defendants’ subscribers distributed pieces of the copyrighted Works identified by the Unique Hash Number.” (Id. ¶¶ 85-86.) “Maverickeye’s agent viewed the Works side-by-side with the digital media file that correlates to the Unique Hash Number and determined that they were identical, strikingly similar or substantially similar.” (Id. ¶ 89.).

La corte ravvisa sia direct infringement, sia Contributory Infringement, che Vicarious Copyright Infringement.

Circa il primo, a parte il richiamo di precedenti USA (The Court finds that the facts in Cobbler, Park, and Peled are distinguishable from this case. In this case, unlike in Cobbler, Park, and Peled, Plaintiffs seek to impose liability against the ISP, via contributory and vicarious liability, and not an individual subscriber. Plaintiffs sufficiently allege that Defendants’ subscribers, or those using their accounts, employ Defendants’ internet service to copy and distribute the Works to which Plaintiffs hold legitimate copyrights, (FAC ¶¶ 56-71, 90-95.) The procedural posture in this case is more similar to Grande II, RCN I, and Cox, where the courts noted that the reasoning in Cobbler was inapplicable in suits brought against ISP defendants. See Grande II, 384 F. Supp. 3d at 767 n.6 (noting that the defendant’s reliance on Cobbler was misplaced as Cobbler involved an individual internet subscriber who took no affirmative steps to foster infringement whereas the ISP continued to provide internet service to customers despite knowledge of repeated infringement); RCN I, 2020 WL 5204067, at *10 n.5 (noting that Cobbler was inapposite as Cobbler involved an individual subscriber as opposed to the actual 1SP defendant in this case). Although the Park and Peled cases are from this district, those cases are likewise distinguishable as they involved claims asserted against individual subscribers and involved unopposed motions for default judgments filed against the subscribers who were proceeding pro se. See Peled, 2020 WL 831072, at *5-6; Park, 2019 WL 2960146, at *4) è interessante il richiamo alla clausole fatte firmare dalla piattaforma convenuta ai suoi utenti: .

<<Moreover, Plaintiffs advance facts that Defendants explicitly notified their subscribers in the IIA that accounts identified as infringing could be terminated, regardless of the identity of the infringing individual:

RCN reserves the right to disconnect and/or temporarily suspend an account from RCN’s service without warning if in RCN’s sole discretion there is a reasonable suspicion that such disconnection or suspension would prevent or interrupt a violation of applicable law, this Agreement, or RCN’s Online Policies.

Subject to the provision of the [DMCA] and any other applicable laws and regulations, RCN reserves the right to remove or block access to, either permanently or temporarily, any files which RCN suspects or which a third party alleges are associated with a violation of the law, this Agreement or RCN’s Online Policies or with the account responsible for such violation.

(FAC ¶ 134 (emphasis added).)

The fact that Defendants reserve the right to terminate the accounts of infringing subscribers suggests, at least at the early pleading stage, that Defendants do, in fact, contemplate responsibility over their accounts regardless of the individual accessing the account.

Therefore, Plaintiffs have plausibly pled direct infringement by Defendants’ subscribers>>.

Come sempre , riservarti il potere di far qualcosa, ti obbliga poi a farlo quando è necessario: non puoi più sottrarti.

la sollecitazione ad investire in montete virtuali è sollecitazione ad acquistre strumenti di investimento?

Risponde di si Cassazione penale sez. 2 del 26.10.2022 (data udienza) n. 44.378, rel. Coscioni.

Passaggi principali:

<< Con riguardo all’uso della moneta virtuale come mezzo di scambio o strumento finanziario, questa Corte ha precisato (Sez. 2, Sentenza n. 26807 del 17/09/2020, De Rosa, Rv. 279590) che ove la vendita di bitcoin venga reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, si ha una attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF (“La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali”), la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all’art. 166 comma 1 lett.c) TUF.

Nel caso in esame, la ricostruzione dei fatti come contenuta nell’ordinanza impugnata porta alla conclusione che l’attività posta in essere da M. integri l’ipotesi di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 166 lett. c), che punisce appunto chiunque “offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento”: infatti, la raccolta di fondi aveva avuto come scopo la creazione di una piattaforma decentralizzata di servizi logistici, e a chi aveva contribuito erano stati corrisposti in cambio LWF Coin, che costituivano titoli per l’utilizzo dei servizi della piattaforma.

Merita di essere richiamata, a questo punto, la sentenza del Tribunale di Verona, che aveva qualificato “strumenti finanziari” alcune valute virtuali acquistate su una piattaforma di scambio (Trib. Verona 24 gennaio 2017), facendo propria la tesi (richiamata anche dal Pubblico Ministero in ricorso) secondo la quale caratteri distintivi dell’investimento di tipo finanziario sono: a) un impiego di capitali, riconducibile generalmente al danaro o, più in generale, a un capitale proprio che può corrispondere anche a una valuta virtuale; b) una aspettativa di rendimento; c) un rischio proprio dell’attività prescelta, direttamente correlato all’impiego di capitali.

Caratteri questi tutti presenti nel caso in esame, in quanto i soggetti interessati all’investimento per ottenerlo:

a) hanno erogato capitali (sotto la forma di bitcoin);

b) con l’aspettativa di ottenere un rendimento, costituito dalla corresponsione di altre monete virtuali che avrebbero permesso la partecipazione alla piattaforma, dal valore variabile a seconda del momento dell’acquisto e che avrebbe acquistato maggior valore se il progetto relativo alla piattaforma avesse avuto successo;

c) hanno assunto su di sé un rischio connesso al capitale investito.

Ne consegue che la valuta virtuale deve essere considerata strumento di investimento perché consiste in un prodotto finanziario, per cui deve essere disciplinata con le norme in tema di intermediazione finanziaria (art. 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell’investimento; pertanto, chi eroga detti servizi è tenuto ad un innalzamento degli obblighi informativi verso il consumatore, al fine di consentire allo stesso di conoscere i contenuti dell’operazione economico-contrattuale e di maturare una scelta negoziale meditata

Si tenga presente che l’art. 1, commal, lett.t), T.U.F. definisce “offerta al pubblico” “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati”; e che l’art. 1, comma 2, T.U.F., prevede che “si intende qualsiasi strumento riportato nella Sezione C dell’Allegato L. Gli strumenti di pagamento non sono strumenti finanziari” >>.

Il Condominio è consumatore? Risposta (non chiara) dalla Corte di Giustizia

Corte di Giustizia 27.10.2022 , C-485/21, affronta il tema in oggetto con risposta non molto chiara o meglio utile

Il rapporto de quo è quello di amministrazione cioè tra condomini e società amministratrice delle parti comuni.

Distingue a seconda che si esamini il caso del singolo condomino o l’intero condominio che -previa delibera- abbia stipulato detto contrtto.

Dice la CG : <<Nel caso di specie, occorre rilevare che dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che E. Ts. D. è una persona fisica e che il contratto di cui al punto 12 della presente sentenza ha per oggetto la gestione e la manutenzione delle parti comuni dell’immobile in regime di condominio nel quale E. Ts. D. è proprietaria di un appartamento. Pertanto, nell’ipotesi in cui detta persona sia parte di tale contratto e purché non utilizzi detto appartamento per scopi che rientrano esclusivamente nella sua attività professionale, occorre, in linea di principio, ritenere che essa agisca in qualità di «consumatore», ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13, in tale contratto.>>

Risposta ovvvia tranne che per l’ambiguo “esclusivamente”: che significa? Se l’uso è professionale solo “prevalentemente” (prevalenza ratio temporis oppure ratio spatii, id est per metri quadri) rimane consumatore? Che l’uso concorrente non precluda tale qualfica, lo si desume dal seguente § 32 (v. dopo) : ma resta il criterio distintivo: basta la prevalenza o serve appunto l’esclusività?

Nel secondo caso (delibera assembelare) :

<< 32 In secondo luogo, nell’ipotesi in cui un contratto relativo alla gestione e alla manutenzione delle parti comuni di un immobile in condominio sia stipulato tra l’amministratore di condominio e l’assemblea generale dei condòmini o l’associazione di proprietari di tale immobile, il proprietario di un appartamento facente parte di detto immobile è considerato un «consumatore», ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13, purché tale proprietario, innanzitutto, possa essere qualificato come «parte» di detto contratto; inoltre, sia una persona fisica e, infine, non utilizzi tale appartamento esclusivamente per scopi che rientrano nella sua attività professionale. A quest’ultimo proposito, occorre precisare che non può essere esclusa dal campo di intervento della nozione di «consumatore» la fattispecie in cui una persona fisica utilizzi l’appartamento che costituisce il suo domicilio personale anche a fini professionali, come nell’ambito di un telelavoro subordinato o dell’esercizio di una libera professione.

33 Per contro, quando un siffatto proprietario di appartamento non può essere qualificato come «parte» di detto contratto, e poiché l’assemblea generale dei condòmini o l’associazione di proprietari di un immobile non è, per definizione, una «persona fisica», ai sensi di tale articolo 2, lettera b) e, pertanto, non può essere qualificata come «consumatore» ai sensi di tale disposizione, un siffatto contratto è escluso dall’ambito di applicazione della direttiva 93/13 (v., per analogia, sentenza del 2 aprile 2020, Condominio di Milano, via Meda, C‑329/19, EU:C:2020:263, punto 29)>>.

Passaggiio poco chiaro sun un tema praticamente importante.

Forse la CG intende che se -in base al diritto nazionale- il rapporto instaurato dalla assemblea è ricostruibile in termini unitari, non può essere consumatore. Se invece va ricostruito come fascio di rapporti tra ogni condomino e la società amminsitratrice, allora il singolo può essere consumatore ma si esminerà caso per caso.

Che l’assemblea automaticamente non sia persona fisica e quindi non possa essere consumatore ci pare detto frettolosamente. Se infatti tutti i condomini sono tali, il loro agire collettivo non gli fa perdere tale qualità.

Risposte finali , § 35:

– una persona fisica, proprietaria di un appartamento in un immobile in regime di condominio, deve essere considerata un «consumatore», ai sensi di tale direttiva, qualora essa stipuli un contratto con un amministratore di condominio ai fini della gestione e della manutenzione delle parti comuni di tale immobile, purché non utilizzi tale appartamento per scopi che rientrano esclusivamente nella sua attività professionale. La circostanza che una parte delle prestazioni fornite da tale amministratore di condominio in base a detto contratto risulti dalla necessità di rispettare specifici requisiti in materia di sicurezza e di pianificazione territoriale, previsti dalla legislazione nazionale, non è idonea a sottrarre detto contratto dal campo di applicazione di tale direttiva,

– nell’ipotesi in cui sia stipulato un contratto relativo alla gestione e alla manutenzione delle parti comuni di un immobile in regime di condominio tra l’amministratore di condominio e l’assemblea generale dei condòmini o l’associazione di proprietari di tale immobile, una persona fisica, proprietaria di un appartamento situato in quest’ultimo, può essere considerata un «consumatore», ai sensi della direttiva 93/13, purché essa possa essere qualificata come «parte» di detto contratto e non utilizzi tale appartamento esclusivamente per scopi rientranti nella sua attività professionale.

Sulla responsabilità professionale dell’avvocato

Cass. sez. 3 del 14.11.2022 n° 33.442, rel. Condello P.A.P. sull’oggetto.

Si trattava di omessa notifica della opposizione a decreto oingijsntivo, dimenticata dal legale, che però eccepiva la presenza di clauslla arbitrale.

Non ci sono affermazioni nuove ma una piana applicaizone delle regole generali in tema di inadempimento.

<< 6.1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (tra le tante, Cass., sez. 3, 14/10/2019, n. 25778), il professionista non può garantire l’esito comunque favorevole auspicato dal cliente, per cui il danno derivante da eventuali sue omissioni, in tanto è ravvisabile, in quanto, sulla base di criteri necessariamente probabilistici, si accerti che, senza quell’omissione, il risultato sarebbe stato conseguito.

Ciò comporta che il cliente non può limitarsi a dimostrare la condotta asseritamente colpevole, dovendo dare la prova che, in assenza di quella condotta, si sarebbe probabilmente verificato un esito diverso e favorevole della lite (Cass., sez. 3, 10/11/2016, n. 22882; Cass., sez. 3, 16/05/2017, n. 12038). La responsabilità del prestatore d’opera intellettuale nei confronti del proprio cliente presuppone, quindi, la prova del danno e del nesso causale tra il fatto omesso, conseguente alla negligente condotta del professionista, ed il pregiudizio del cliente.

In particolare, nel caso di attività dell’avvocato, l’affermazione di responsabilità per colpa professionale implica una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito favorevole dell’azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente seguita. Sul punto, va, quindi, ribadito che “in tema di responsabilità professionale dell’avvocato per omesso svolgimento di un’attività da cui sarebbe potuto derivare un vantaggio personale o patrimoniale per il cliente, la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, si applica non solo all’accertamento del nesso di causalità fra l’omissione e l’evento di danno, ma anche all’accertamento del nesso tra quest’ultimo, quale elemento costitutivo della fattispecie, e le conseguenze dannose risarcibili, atteso che, trattandosi di evento non verificatosi proprio a causa dell’omissione, lo stesso può essere indagato solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività professionale omessa” (Cass. sez. 3, 24/10/2017, n. 25112; Cass., sez. 3, 20/11/2020, n. 26516; Cass., sez. 2, 12/03/2021, n. 7064)>>.

Ne segue che <<La responsabilità dell’avvocato non può, quindi, affermarsi per il solo fatto del suo non corretto adempimento dell’attività professionale, occorrendo verificare se l’evento produttivo del pregiudizio lamentato dal cliente sia riconducibile alla condotta del primo, se un danno vi sia stato effettivamente e se, ove il professionista avesse tenuto il comportamento dovuto, il suo assistito, alla stregua di criteri probabilistici, avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni, dovendosi altrimenti ritenere che tale responsabilità difetti.>>

Applicando quanto sopra al caso concreto:

<< 6.2. La sentenza impugnata non ha affatto disatteso tali principi, avendo affermato che l’avvocato non contestava l’omissione addebitata (consistente nella mancata tempestiva notifica dell’opposizione a decreto ingiuntivo), ma che, “sulla scorta delle produzioni agli atti” e stante l’inammissibilità delle prove orali dedotte dal cliente, in quanto inidonee a provare l’assunto difensivo, “non poteva dirsi provato il buon diritto del Condominio”.

Il Tribunale ha, quindi ritenuto, all’esito dell’esame del materiale probatorio offerto dal Condominio, che non fosse “possibile fare una valutazione prognostica circa il probabile esito dell’azione giudiziale non intrapresa”, in tal modo escludendo che il Condominio potesse ragionevolmente attendere il risultato positivo dalla controversia giudiziale che il professionista avrebbe dovuto incardinare. Così motivando, il giudice del merito ha escluso che l’avvocato avesse a sua disposizione il materiale probatorio necessario per far ascrivere all’impresa appaltatrice la responsabilità dei vizi denunciati dal Condominio, concludendo che non era stata raggiunta la prova che l’esito favorevole della controversia, nell’ipotesi di condotta adempiente dell’avvocato, risultasse “più probabile che non”.

6.3. Con le doglianze in esame il ricorrente contesta, in realtà, la valutazione delle prove operate dal Tribunale, ma in tal modo introduce inammissibili questioni di merito, considerato che mentre l’errore compiuto dal giudice di merito nell’individuare la regola giuridica in base alla quale accertare la sussistenza del nesso causale tra fatto illecito ed evento è censurabile in sede di legittimità ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, risulta, per converso, del tutto consolidato il principio per cui l’accertamento che senza la condotta omissiva contestata l’esito favorevole della lite auspicato dal cliente sarebbe stato conseguito costituisce indagine riservata al giudice di merito, come tale non censurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata e scevra da vizi logici e giuridici (Cass., sez. 2, 27/03/2006, n. 6967; Cass., sez. 3, 14/12/2010, n. 25234).>>

Importante intervento della Cassazione sulla deindicizzazione da diritto all’oblio da parte del motore di ricerca: può (e talora) deve essere mondiale, non solo europea

Cass. sez. 1° del 24.11.2022 n° 34.658, per l’ottima penna del rel. Scotti, affronta il tema in oggetto cassando un Trib. Milano del 2020.

Vedila ad es. in questo link offerto dal Sole 24 ore o da Eleonora Rosati nel suo post in IPKat.

Ripercorsa la tutela della privacy e del diritto all’oblio, ricorda i due precedenti europei che avevano l’uno accolto e l’altro osteggiato il delisting extraUE in caso di notizie già legittimamente pubblicate ma poi superate dal tempo: dopo l’iniziale caso Costeja del 2014 (C-131/12), sono intevente la sentenza nel caso CNIL 24.09.2019 , C-507/2017 e quella nel caso Glawischnig-Piesczek c. Facebook 03.10.2019 , C-18/08.

La SC si adegua al decisum della prima , per cui, appurato che il delisting mondiale non è dal diritto UE nè obbligato nè vietato, la questione va sciolta in base ai diritti nazionali.

Ci son due affermazioni importanti.

1° Il ns. diritto impone il delisting mondial. La tutela di un valore costituzionale, quale la riservatezza, deve fronteggiare anche le modalità “liquide e pervasive della circolazione dei dati sulla rete di internet!”, § 19.

E’ il punto centrale e condivisibile.

Il rischio di conflitti tra ordini in conflitto emanati da autorità di diversi paesi non osta a questa conclusione, aggiunge la SC.

Del resto -aggiungo io- i colossi tecnologici come sfruttano la diversità di regole giuridiche tra Stati quando gli fa comdo (tassazione), l’accettino anche quando non gli fa comodo (cuius commoda eius et incommoda) : filtreranno nel limite massimo imposto dallo Stato più garantista, visto che sfruttano a livello mondiale tutte le opportunità possibili.

Le difficoltà in fase esecutiva non son rilevanti .

2° Il secondo punto importante sta nel § 26. Il delisting mondiale può essere concesso perchè nel caso specifico il danneggiato operava per lavoro in giro per il mondo: e dunque poteva subire danno da altre parti del mondo, oltre all’Italia. Quindi può arguirsi che per la SC , se invece gli interessi di una persona son solo in italia, il delisting mondiale non è concedibile. Cioè -parrebbe- può esserlo solo se essa può provare danni dalla circolazione all’estero della notizia de qua: il che è difficile se i suoi interessi son appunto concentrati solo in Italia.

Principio di diritto al § 27 : “In tema di trattamento dei dati personali, la tutela spettante all’interessato, strettamente connessa ai diritti alla riservatezza e all’identità personale e preordinata a garantirne la dignità personale dell’individuo, ai sensi dell’art. 3 Cost., comma 1 e dell’art. 2 Cost., che si esprime nel cosiddetto “diritto all’oblio”, consente, in conformità al diritto dell’Unione Europea, alle autorità italiane, ossia al Garante per la protezione dei dati personali e al giudice, di ordinare al gestore di un motore di ricerca di effettuare una deindicizzazione su tutte le versioni, anche extraEuropee, del suddetto motore, previo bilanciamento tra il diritto della persona interessata alla tutela della sua vita privata e alla protezione dei suoi dati personali e il diritto alla libertà d’informazione, da operarsi secondo gli standard di protezione dell’ordinamento italiano“.

Infine una nota processuale.

La SC precisa che un parere giuridico è atto difensivo e dunque non può essere introdotto come allegato alla memoria ex art. 380 bis.1 cpc, non rientrando tra i documenti ammissibili nel giudizio di legittimità ex art. 372 cpc.

La Cassazione sulla liquidazione del danno (da errore di medico del Pronto Soccorso) in forma di rendita vitalizia ex art. 2057 cc

Molto interessante pronuncia della SC sull’oggetto, di rara applicazione pratica: si tratta di Cass. sez. 3 , rel. Pellecchia, n° 31.574 del 25 ottobre 2022.

Qui solo alcuni passaggi (ma la sentenza è piena di spunti interessanti, anche sul versante assicurativo):

<<L‘art. 2057 c.c. dispone che “quando il danno alle persone ha carattere permanente la liquidazione può essere fatta dal giudice, tenuto conto delle condizioni delle parti e della natura del danno, sotto forma di una rendita vitalizia. In tal caso il giudice dispone le opportune cautele”.

La norma censurata trova applicazione qualora il giudice di merito accerti l’esistenza di un danno alla persona di carattere permanente, e prevede la possibilità che la liquidazione di tale danno possa avvenire attraverso il meccanismo della rendita vitalizia. Quest’ultima costituisce una forma di risarcimento per equivalente (c.c. 13 gennaio 1993 n. 357), ed è fonte di un rapporto a esecuzione periodica, in cui la durata prevista è ” componente essenziale dell’utilità alla quale è ordinato il rapporto “.

Ben si comprende la funzione di tale previsione se la si pone in relazione con il carattere permanente del danno: la liquidazione ex art. 2057 c.c. mira infatti a ” realizzare una tendenziale corrispondenza fra permanenza del danno e permanenza del risarcimento “, configurando la liquidazione della rendita non come diritto della parte, ma come facoltà del giudice (Cass. 20.2.1958, n. 553; Cass., 24.5.1967, n. 1140), imponendogli al contempo di predisporre le opportune cautele.

4.1.2. Tanto premesso, osserva il collegio come non appaia in alcun modo predicabile il lamentato vizio di extrapetizione della pronuncia d’appello, rientrando tra i poteri del giudice non soltanto quello di optare per la citata modalità di liquidazione del risarcimento in presenza dei presupposti previsti dalla legge, ma anche quello di disporre, all’esito, ed in via altrettanto officiosa, le “cautele” che ritiene necessarie. La ricorrente non censura la scelta della Corte territoriale di liquidare il danno in forma di rendita, di tal che dalla legittimità di tale scelta (pur se operata per la prima vota in grado di appello) discende il corollario rappresentato dal dovere del giudice di disporre tutte “le opportune cautele” funzionali a garantire l’adempimento de die in diem dell’obbligo di versare al danneggiato il rateo di rendita, così come stabilito dall’art. 2057, secondo periodo, c.c.. – così come accaduto, del tutto legittimamente, nel caso di specie>.

Interessante è la critica dei danneggiati (rectius , dei genitori per conto del figlio leso) sulla scelta della Cote di appello di disporre di ufficio la rendita vitalizia, che sarebbe penalizzante per la minor vita del figliolo causata proprio dall’errore medico: <<Con il primo motivo del ricorso incidentale, i signori M. e M. deducono, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la “manifesta ed irriducibile contraddittorietà della sentenza in relazione alla costituzione della rendita vitalizia in favore di M.F.”.

Secondo i ricorrenti incidentali, la sentenza sarebbe contraddittoria in quanto, pur avendo rigettato la richiesta di riduzione dell’entità del risarcimento riconosciuto al figlio Filippo a causa della sua minore aspettativa di vita, ritenendola determinata proprio dalle colpevoli omissioni delle controparti, avrebbe poi in concreto consentito loro di giovarsi della propria condotta, applicando un criterio di liquidazione che, implicitamente, consentiva la predetta riduzione, tenuto conto della ridotta aspettativa di vita del minore.

Inoltre, la Corte d’appello non avrebbe spiegato adeguatamente la ragione per cui la costituzione di una rendita di modesta entità mensile fosse maggiormente indicata a far fronte alle concrete esigenze del minore, il quale, trovandosi in stato vegetativo permanente, affetto da paralisi cerebrale, encefalopatia epilettica resistente a terapia, grave scoliosi nEurologica evolutiva già sottoposta a due interventi nel 2014-2015, aveva necessità di un’assistenza specialistica continuativa.>>

Replica della SC:

<<5.2.1. La doglianza con cui si lamenta la “contraddittorietà” della sentenza in relazione alla costituzione di una rendita in favore dell’avente diritto è infondata. E’ invece fondata la censura con la quale si prospetta un error in iudicando nella concreta determinazione della detta rendita.

5.3. Il primo motivo, difatti, pur prescindendo dai non marginali profili di inammissibilità che esso presenta nell’evocare il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, non appare meritevole di accoglimento nella parte in cui censura la scelta in sé di procedere ad una liquidazione del danno in forma di rendita.

L’art. 2057 c.c., infatti, rimette al prudente apprezzamento del giudice la scelta della forma di liquidazione del danno permanente alla persona, perché capitale e rendita si equivalgono per l’ordinamento civilistico. Il giudice è dunque libero di optare ex officio per lo strumento di cui all’art. 2057 c.c., purché determini la rendita in modo tecnicamente corretto.

Pertanto, nessuna contraddittorietà emerge dalla decisione con cui la Corte d’appello, da un lato, ha ritenuto corretta la quantificazione del danno compiuta dal primo giudice, e dall’altro ha ritenuto di liquidare tale pregiudizio in forma di rendita.

Presupposto esplicito della censura mossa dai ricorrenti incidentali è quello per cui la liquidazione in forma di rendita, cessando con la morte del beneficiario, “agevolerebbe” il responsabile del fatto illecito in tutti i casi in cui proprio la gravità delle lesioni provochi una ridotta aspettativa di vita per la vittima, determinando una riduzione dello stesso risarcimento, e così, de facto, “soddisfacendo le domande e le eccezioni avversarie, senza poi spiegare il motivo per il quale una somma una tantum sia inidonea a far fronte ai bisogni del minore, a differenza della costituzione di una rendita” (così ai ff. 24 e 25 del ricorso).

5.3.1. Tale presupposto, tuttavia, non è conforme a diritto.

Qualora il danno sia stato liquidato in forma di rendita, dopo aver determinato la somma capitale, occorre tenerne distinte due diverse componenti: il coefficiente per la costituzione della rendita (ovvero il criterio di calcolo), e la durata della stessa.

Il coefficiente di costituzione della rendita deve corrispondere – secondo quanto di qui a breve si dirà – all’età effettiva del danneggiato al momento del sinistro – ed avrà riferimento alla durata media della vita – calcolato sul presupposto che, secondo le statistiche mortuarie attuali, un ventenne ha una aspettativa di vita di sessant’anni, un quarantenne di quaranta ed un sessantenne di venti.

Nel caso di specie, la Corte territoriale ha tenuto fermo, confermandolo, l’importo liquidato in prime cure (1.219.355 Euro) come base di calcolo: allorché si tratti di determinare il capitale da cui ricavare la rendita, la minore speranza di vita della vittima non viene in rilievo, e nessun vantaggio ne trarrebbe il responsabile, qualora quella minor speranza di vita sia stata determinata, come nella specie, dalla sua condotta illecita.

Tuttavia, una volta determinato il capitale con riferimento alla durata media della vita, e non a quella presumibile nel caso concreto, una volta detratti gli eventuali acconti versati prima della sentenza (che andranno rivalutati e detratti dal capitale stesso posto a base di calcolo della rendita), e una volta convertito tale capitale in rendita, il diritto a ricevere quest’ultima matura de die in diem, ed ogni rateo di rendita compensa il pregiudizio sofferto dalla vittima nel corrispondente arco di tempo.

Se dunque la vittima venisse a mancare ante tempus, con la sua morte cesserebbe il pregiudizio permanente e, cessando il pregiudizio, non sarebbe concepibile la ulteriore pretesa di continuare ad esigere un risarcimento. (…) 5.3.5. Parimenti destituita di fondamento deve ritenersi l’affermazione per cui, attraverso la liquidazione di una rendita, il danneggiante si avvantaggerebbe delle conseguenze del proprio atto illecito – perché la vita media di chi ha subito danni alla persona sarà verosimilmente più breve rispetto a quella delle persone sane – che appare fondarsi su un evidente paralogismo, come si è già osservato in precedenza e come meglio si dirà nel corso dell’esame del secondo motivo del ricorso incidentale. Capitale e rendita costituiscono, difatti, due diverse forme di erogazione del medesimo valore, essendo il denaro un bene per definizione fruttifero, del quale sarà fruibile il valore d’uso (la rendita), ovvero il valore di scambio (il capitale), non diversamente da quanto accade per il godimento di un bene immobile, che potrà essere venduto o locato ricavando redditi diversi, ma che costituiscono pur sempre forme alternative di realizzazione del suo valore.

5.3.6. Riparare il pregiudizio derivante da una grave lesione della salute attraverso la costituzione di una rendita quale forma privilegiata di risarcimento consente di cogliere appieno la proiezione diacronica di tutte le componenti del danno che, di giorno in giorno, il danneggiato avrebbe subito dal momento dell’evento in poi. Ne consegue – va ripetuto – che, ove venga (correttamente) adottata tale forma risarcitoria, il valore della rendita dovrà essere computato tenendo conto non delle concrete speranze di vita del danneggiato, bensì della vita media futura prevedibile secondo le tavole di mortalità elaborate dall’ISTAT, a nulla rilevando che, nel caso concreto, egli abbia speranza di sopravvivere solo per pochi anni, ovvero che non risulti oggettivamente possibile determinarne le speranze di sopravvivenza, qualora tale ridotta speranza di sopravvivenza sia conseguenza dell’illecito.>>.

Istruzioni processuali sul fatto che la rendita vitalizia può essere disposta anceh di ufficio, pure in apppello , § 5.3.4.

Voci di danno risarcibili:

<<5.3.10. Ne consegue che il responsabile, versando una somma periodica al danneggiato, non lucra alcuno “sconto” sul risarcimento, in quanto:

a) se la durata della vita del danneggiato è maggiore rispetto alla durata della vita media, sarà il danneggiato stesso a realizzare un lucro;

b) se la durata della vita del danneggiato sarà, in concreto o presumibilmente, inferiore alla durata della vita media, e ciò a causa delle lesioni, il responsabile sarà tenuto a risarcire il danno sotto forma di rendita – la cui base di calcolo si fonderà non sulla speranza di vita in concreto, bensì su quella media di un soggetto sano – oltre al danno parentale subito dai genitori in conseguenza dell’illecito;

c) se il danneggiato avrà una vita di durata inferiore alla media, ma ciò avviene per cause del tutto indipendenti dalle lesioni, il responsabile che cessa di pagare la rendita non realizza alcun “vantaggio” patrimoniale, poiché, il risarcimento cessa perché cessa il danno.>>

Possibilità di adeguamento della rendita al § 5.3.16.

Nel caso specifico era incredibilmente emerso che il medico che commise l’errore in realtà era si un dipendente dell’azienda sanitaria ma non era un medico. Il che però non fa uscire il fatto dalla copertura dell’assicurazione, come pretendeva la compagnia: Tale interpretazione della corte di appello sul punto non è censurabile in cass., § 4.2.

L’amministratore di diritto (prestanome) non risponde automaticamente dei reati commessi dall’amministratore di fatto

Utili precisazioni di Cass. sez. penale seconda n° 43.969 del 19.10.2022 depos. il 18.11.2022, rel. Pardo.

<< Tali considerazioni, riferite ad ipotesi di reati tributari per i quali incombe sull’amministratore
di diritto l’onere della regolare tenuta delle scritture e del pagamento delle imposte, devono
essere ribadite anche in relazione alla posizione dell’amministratore di diritto a fronte di condotte
di riciclaggio ed autoriciclaggio compiute dai gestori di fatto delle società; deve infatti essere
evidenziato che il concorso punibile del titolare della posizione di responsabilità nelle singole
condotte illecite poste in essere dai gestori di fatto non può derivare esclusivamente
dall’assunzione della carica. Invero, le condotte di sostituzione dei proventi illeciti punite dagli
artt. 648 bis e 648 terl cod.pen. costituiscono un quid pluris rispetto alle semplici attività di
evasione fiscale richiedendo la prova che attraverso le attività di quella specifica società siano
state effettuate operazioni mirate a sostituire il profitto illecito dei reati fiscali commessi ad
esempio mediante l’emissione od utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti. Ne deriva,
pertanto, che la responsabilità a titolo di concorso sotto il profilo soggettivo può essere affermata
soltanto in presenza di indici rivelatori del concorso morale e cioè della consapevolezza da parte
dell’amministratore di diritto che la società verrà utilizzata anche per il compimento di azioni di
quel particolare tipo, non bastando una generica consapevolezza della destinazione della
struttura ad attività di elusione fiscale.
E nel caso in esame tale dimostrazione sembra mancare poiché a fronte delle specifiche
osservazioni del provvedimento impugnato, il ricorso si dilunga in una analisi dei precedenti
giurisprudenziali in tema di responsabilità dell’amministratore di diritto per condotte poste in
essere dai gestori di fatto senza però in alcun modo illuminare circa i rapporti concreti sussistenti
al momento della consumazione dei fatti, rimontanti peraltro al 2017-2018, tra De Giorgio ed i
gestori di fatto, i Giordano, tali da potere attribuire all’indagato una responsabilità anche a titolo
di dolo generico od eventuale non essendosi in alcun modo verificato come si fosse addivenuti
all’individuazione dell’amministratore di diritto, quali fossero i rapporti con i Giordano, quali le
ragioni della cessazione della carica>>

E subito dopo: <<Ma un tale obbligo giuridico che permetta l’applicazione generalizzata della clausola di cui
all’art. 40 cpv cod.pen. anche a tutti gli altri reati consumati all’interno delle compagini sociali
ovvero mediante le stesse non sussiste a carico dell’amministratore di diritto; se questi cioè è certamente tenuto alla regolare tenuta delle scritture contabili, al regolare pagamento delle
imposte ed alla regolare destinazione dei beni aziendali alle attività sociali, non sussiste invece
né potrebbe altrimenti prevedersi se non in violazione del principio di tassatività della norma
penale, una previsione che impone all’amministratore delle persone giuridìche dì vigilare sulla
regolare osservanza di qualsiasi norma penale da parte dei soggetti comunque coinvolti nelle
attività sociali. Così che l’estensione dei principi dettati dall’art. 40 cpv cod.pen.
all’amministratore di diritto non è possibile proprio per assenza di un obbligo giuridico ricavabile
da uno specifico riferimento normativo in tal senso.
Ne consegue, pertanto, che la responsabilità dell’amministratore di diritto per le condotte poste
in essere dai gestori di fatto può essere affermata solo in applicazione dei criteri generali sul dolo
nel concorso di persone ex art. 110 cod.pen.>>.

Danno da errore medico: sottile distinzione tra perdita di chance di sopravvivenza e perdita del bene vita

Cass. n. 31.136 del 21.10.2022, sez. 3, rel Rubino, pone in (troppo) poche righe un concetto importante in un caso di errore medico (mancato trasferimento del paziente da medicina generale in un reparto di unità coronarica e successivo decesso), cassando la sentenza di appello

Premessa:

<16. – Va invece accolto il terzo motivo, per le ragioni che seguono.

Le considerazioni della corte d’appello sul comportamento inadeguato, imprudente e imperito dei medici non si accompagnano ad un rigoroso ragionamento controfattuale, volto all’accertamento del nesso di causalità tra il comportamento da questi tenuto e il decesso del paziente, da porre alla base dell’affermazione, seppur in termini probabilistici e non di assoluta certezza, che ove spostato in un reparto in grado di fornire le cure adeguate il paziente si sarebbe salvato. La sentenza afferma che “la preclusione di tali interventi sanitari, operabili esclusivamente in un reparto UTIC, ascrivibile all’omissione contestata, ha indubbiamente concorso, alla stregua del criterio di probabilità relativa (…) al tragico epilogo determinatosi” per poi aggiungere ” le probabilità di sopravvivenza del B. in un reparto specializzato sarebbero state sicuramente superiori a quelle che allo stesso venivano concesse in un reparto inidoneo in quanto sprovvisto della necessaria strumentazione, quale quello di medicina legale“.

Data questa premessa, conclude però, incoerentemente, con l’accoglimento della domanda risarcitoria ritenendo provata l’esistenza del nesso causale tra il comportamento dei medici e il danno consistente nella morte del paziente>.

L’errore del secondo giudice:

<< I riferimenti contenuti nella sentenza impugnata al comportamento dei medici, che non hanno sottoposto il paziente che già presentava una estesa ischemia miocardica alle cure necessarie e al monitoraggio diagnostico adeguato, conseguibili solo con lo spostamento del paziente in un reparto di terapia intensiva, fanno intendere, conformemente alle risultanze della c.t.u. pure riportate in sentenza, che gli sia stata negata la possibilità di ottenere un risultato migliorativo, che avrebbe avuto qualche chance di conseguire ( [NB: questa parentesi tonda probabilmente è non voluta; in alternativa non è voluta la successiva] conformemente alla nozione di perdita di chance, da valutarsi non in relazione alla concreta possibilità del B. di guarire, cioè in relazione non al risultato atteso, ma in relazione alla perdita della possibilità di conseguire il risultato utile e sperato: infatti, non è il risultato perduto, ma la perdita della possibilità di realizzarlo l’oggetto della pretesa risarcitoria nella perdita di chance (Cass. n. 2261 del 2022; Cass. n. 12906 del 2021; Cass. n. 28993 del 2019).

Nel momento di trarre le fila del proprio ragionamento, però, la corte d’appello confonde i due piani, quello della chance, ovvero della perdita della possibilità del conseguimento di un risultato utile soltanto sperato, e quello dell’accertamento del nesso causale pieno in relazione alla perdita del bene vita, ovvero dell’accertamento, come più probabile che non, che il comportamento corretto e tempestivo dei sanitari, ovvero l’immediato trasferimento del paziente nell’unità specializzata, avrebbe potuto evitare il danno (la morte) e far conseguire il risultato sperato (la guarigione del paziente) e predica, a quella che descrive in fatto come mera perdita della possibilità di conseguire un miglior risultato, le conseguenze risarcitorie proprie dell’accertamento diretto del nesso di causa tra il comportamento omissivo dei medici e la morte del paziente con l’integrale risarcimento, a carico dei medici e della ASL, del danno da perdita del rapporto parentale subito dalla moglie e dai figli del B..>>

Questa presunta differenza di beni della vita azionati comporta differenza di diritti azionati e dunque, dal punto di vista del difensore, che non si può passare dall’uno all’altro (è mutatio libelli)

Il tema è al centro della monografia Bruno Tassone, Causalità e perdita di chances, Giappichelli, 2 ed., 2020

Sul regolamento condominiale apponente limiti -rectius: servitù reciproche- alle proprietà individuali (regolamento contrattuale)

Utilissime e chiarissime precisazioni sull’oggetto in Cass. n° 24.526 del 09.08.2022, sez. 2, rel. Manna:

a giurisprudenza di questa Corte è costante, innanzi tutto, nell’affermare che i divieti ed i limiti di destinazione alle facoltà di godimento dei condomini sulle unità immobiliari in proprietà esclusiva devono risultare da espressioni incontrovertibilmente rivelatrici di un intento chiaro ed esplicito, non suscettibile di dar luogo ad incertezze; pertanto, l’individuazione della regola dettata dal regolamento condominiale di origine contrattuale, nella parte in cui impone detti limiti e divieti, va svolta rifuggendo da interpretazioni di carattere estensivo, sia per quanto concerne l’ambito delle limitazioni imposte alla proprietà individuale, sia per quanto attiene ai beni alle stesse soggetti
La giurisprudenza di questa Corte ha chiarito ormai da tempo che le clausole dei regolamenti condominiali predisposti dall’originario proprietario dell’edificio condominiale ed allegati ai contratti di acquisto delle singole unità immobiliari, nonché quelle dei regolamenti condominiali formati con il consenso unanime di tutti i condomini, hanno natura contrattuale soltanto qualora si tratti di clausole limitatrici dei diritti dei condomini sulle proprietà esclusive o comuni ovvero attributive ad alcuni condomini di maggiori diritti rispetto agli altri, mentre, qualora si limitino a disciplinare l’uso dei beni comuni, hanno natura regolamentare. Ne consegue che, mentre le clausole di natura contrattuale possono essere modificate soltanto dall’unanimità dei condomini e non da una deliberazione assembleare maggioritaria, avendo la modificazione la medesima natura contrattuale, le clausole di natura regolamentare sono modificabili anche da una deliberazione adottata con la maggioranza prescritta dall’art. 1136 c.c., comma 2 (S.U. n. 943/99).Di riflesso, la necessità della forma scritta, che limitatamente alle clausole del regolamento aventi natura contrattuale, è imposta dalla circostanza che queste incidono sui diritti immobiliari dei condomini sulle loro proprietà esclusive o sulle parti comuni oppure attribuiscono a taluni condomini diritti di quella natura maggiori di quelli degli altri condomini (v. S.U. n. 943/99; conformi, nn. 5626/02 e 24146/04).Il fatto che la medesima tecnica contrattuale (scilicet, il rinvio al regolamento predisposto dal costruttore contenuto nei singoli contratti di trasferimento delle unità singole) sia impiegata per dar vita a un regolamento che contenga tanto le previsioni sull’uso delle cose comuni, quanto eventuali limitazioni incidenti sulle proprietà individuali, non significa che tutto ciò che il regolamento stesso contenga sia, per ciò solo e ad ogni effetto, di natura contrattuale. Al contrario, dove c’e’ disposizione regolamentare, nell’accezione propria del termine ai sensi dell’art. 1138 c.c., comma 1, non c’e’ contratto o convenzione, come si desume dall’art. 1138 c.c., comma 4, e viceversa.
principio di dirityo : “Le clausole contenute in un regolamento condominiale di formazione contrattuale, le quali limitino la facoltà dei proprietari delle unità singole di adibire il proprio immobile a determinate destinazioni, hanno natura contrattuale e, pertanto, ad esse deve corrispondere una tecnica formativa di pari livello formale e sostanziale, che consiste in una relatio perfecta attuata mediante la riproduzione delle suddette clausole all’interno dell’atto d’acquisto della proprietà individuale, non essendo sufficiente, per contro, il mero rinvio al regolamento stesso”
6.3. – Dalla sentenza impugnata non è dato desumere, inoltre, se l’odierno ricorrente abbia acquistato il proprio immobile dal costruttore o da un precedente condomino. Ciò è rilevante in quanto, in tale sola ultima ipotesi, è necessario che le limitazioni di cui si discute, ove non espressamente contenute nell’atto stesso di vendita, risultino trascritte contro detta proprietà in data anteriore all’acquisto fattone dal D.. Ed in tal caso non è indispensabile la loro riproduzione nel contratto stesso.La necessità di tale accertamento scaturisce dal principio della relatività degli effetti negoziali, ai sensi dell’art. 1372 cpv. c.c.. Principio che ha posto in giurisprudenza la questione del se e del come, in ambito condominiale, si possa predicare un’efficacia ultra partes delle clausole che limitino l’uso o la destinazione delle proprietà individuali.La giurisprudenza di questa C.S. ha espresso nel tempo opinioni divergenti, avendole ricondotte a tre diverse categorie giuridiche: onere reale, obligatio propter rem o servitù.
L’onere reale, infatti, (i) consiste in un’obbligazione periodica di dare o di facere (ma in realtà gli unici casi censiti e censibili prevedono solo un dare, ben dubbie essendo altre ipotesi quali l’art. 960 c.c., comma 1, e art. 981 c.c., comma 1) in favore del proprietario di un altro fondo o del medesimo fondo (ove il proprietario sia diverso dal possessore oblato), giustificata dal vantaggio che al soggetto obbligato deriva dal possedere un bene altrui ovvero dalla necessità di compensare il dominio concorrente sul bene stesso o altre prestazioni del creditore che arrecano utilità al fondo; (ii) in caso di mancato pagamento il relativo credito è assistito dalla garanzia reale sul medesimo bene onerato; (iii) si estingue mediante il c.d. abbandono liberatorio; e, infine, (iv) pacificamente può essere previsto solo dalla legge o nei casi da quest’ultima consentiti.Nessuna di queste caratteristiche è ravvisabile nelle limitazioni all’uso delle proprietà singole.
6.3.3. – Anche se solo di recente, la giurisprudenza di questa Corte può ritenersi assestata sulla tesi per cui le restrizioni alle facoltà inerenti al godimento della proprietà esclusiva contenute nel regolamento di condominio, volte a vietare lo svolgimento di determinate attività all’interno delle unità immobiliari esclusive, costituiscono servitù reciproche e devono perciò essere approvate mediante espressione di una volontà contrattuale, e quindi con il consenso di tutti i condomini, mentre la loro opponibilità ai terzi, che non vi abbiano espressamente e consapevolmente aderito, rimane subordinata all’adempimento dell’onere di trascrizione (così, da ultimo, n. 17159/22, non massimata, che a sua volta cita le nn. 6769/18, 23/04, 5626/02, 4963/01, 49/92, 4554/86; cui adde le nn. 277/64, 4781/83, 49/92, 11688/99, 4920/06, 1064/11, 14898/13 e 21024/16).
La necessaria premessa di tale orientamento, cui va assicurata continuità, risiede nell’ammissibilità (pacifica in dottrina e in giurisprudenza: v. sentenza n. 3258/83) sia di servitù atipiche, tipico essendo il solo genus così come regolato dall’art. 1027 c.c. e ss., sia di servitù reciproche (anch’esse senz’altro ammesse dalla giurisprudenza di questa Corte: cfr. ex pluribus e tra le più recenti, le nn. 524/21, 14820/18 e 5336/17). Queste ultime comportano che ciascun fondo e’, ad un tempo, servente e dominante, data la corrispondenza biunivoca del peso imposto da un’apposita previsione contenuta nel regolamento contrattuale, a carico ed a favore di ciascuna unità di proprietà singola.Trattandosi di servitù, la loro opponibilità ai terzi acquirenti di ciascuna unità singola dipende dalla trascrizione, prevista dall’art. 2643 c.c., n. 4, che deve riguardare la specifica convenzione che contenga la servitù stessa, con particolare richiamo alle clausole relative e al loro contenuto. Con la creazione del condominio per effetto della prima alienazione, la servitù è costituita a favore e contro il primo immobile di proprietà singola, da un lato, ed a favore e contro i restanti fondi ancora invenduti, dall’altro, e così via finché con l’ultima vendita ciascuna unità singola diviene servente e dominante verso ognuna delle altre.
n assenza di trascrizione, può essere sufficiente anche il solo contenuto dell’atto di vendita, ma alla duplice condizione che: a) esso sia corredato della specifica indicazione delle clausole impositive della servitù, essendo del tutto insufficiente, come s’e’ detto supra al par. 6.2., il mero rinvio al regolamento condominiale; e b) dette clausole siano ripetute nei successivi atti di trasferimento, poiché diversamente torna ad operare il limite dell’art. 1372 c.c., Non senza precisare, però, che in tal modo, atteso che il richiamo alla servitù diviene parte integrante di ogni titolo d’acquisto della proprità (dal primo ai successivi), tecnicamente non si può parlare di opponibilità della servitù, bensì dell’iterazione della sua preesistenza negli atti traslativi del medesimo bene immobile.

“Le clausole contenute in un regolamento condominiale di formazione contrattuale, le quali limitino la facoltà dei proprietari delle unità singole di adibire il loro immobile a determinate destinazioni, costituiscono servitù reciproche a favore e contro ciascuna unità immobiliare di proprietà individuale, e sono soggette, pertanto, ai fini dell’opponibilità ultra partes, alla trascrizione in base all’art. 2643 c.c., n. 4, e art. 2659 c.c., comma 1, n. 2”.

Danno da occupazione abusiva dell’immobile: in re ipsa o da provare?

E’ nel secondo senso Cass. sez. un. 15.11.2022 n. 33.645, rel. Scoditti.

La decisione va condivisa.

Premessa: si tratterebbe di danno emergente e non mancato guadagno : << 4.2. Entrambe le ordinanze interlocutorie pongono la questione
della configurabilità del c.d. danno in re ipsa nell’ipotesi di
occupazione sine titulo dell’immobile, ma il punto di divergenza fra gli
orientamenti che esse esprimono riguarda non il mancato guadagno,
bensì la perdita subita. Entrambe le ordinanze escludono infatti che
un danno in re ipsa sia configurabile in relazione al lucro cessante e si
può convenire sul dato che nella giurisprudenza di legittimità le
occasioni di guadagno perse devono essere oggetto di specifica
prova, naturalmente anche a mezzo di presunzioni. La problematica
del danno in re ipsa emerge in entrambe le ordinanze in relazione alla
facoltà di godere del proprietario quale individuazione dell’esistenza di
un danno risarcibile per il sol fatto che di tale facoltà il proprietario sia
stato privato a causa dell’occupazione abusiva dell’oggetto del suo
diritto >>

<<4.5. La questione posta dal contrasto è, al fondo, se la violazione
del contenuto del diritto, in quanto integrante essa stessa un danno
risarcibile, sia suscettibile di tutela non solo reale ma anche
risarcitoria. Ritengono le Sezioni Unite che al quesito debba darsi
risposta positiva, nei termini emersi nella richiamata linea evolutiva
della giurisprudenza della Seconda Sezione Civile, secondo cui la
locuzione “danno in re ipsa” va sostituita con quella di “danno
presunto” o “danno normale”, privilegiando la prospettiva della
presunzione basata su specifiche circostanze da cui inferire il
pregiudizio allegato (Cass. 7 gennaio 2021, n. 39; 20 gennaio 2022,
n. 4936; 22 aprile 2022, n. 12865). Tale esito interpretativo, per
quanto riguarda la lesione della facoltà di godimento, resta coerente
al significato di danno risarcibile quale perdita patrimoniale subita in
conseguenza di un fatto illecito. La linea da perseguire è infatti,
secondo le Sezioni Unite, quella del punto di mediazione fra la teoria
normativa del danno, emersa nella giurisprudenza della Seconda
Sezione Civile, e quella della teoria causale, sostenuta dalla Terza
Sezione Civile. Al fine di salvaguardare tale punto di mediazione,
l’estensione della tutela dal piano reale a quello risarcitorio, per
l’ipotesi della violazione del contenuto del diritto, deve lasciare intatta
la distinzione fra le due forme di tutela>>

<<4.9. Nella comune fattispecie di occupazione abusiva d’immobile è
al contrario richiesta, come si è visto, l’allegazione della concreta
possibilità di esercizio del diritto di godimento che è andata persa. Ciò
significa che il non uso, il quale è pure una caratteristica del
contenuto del diritto, non è suscettibile di risarcimento>>

PRINCIPI DI DIRITO:

<< – “nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento
del danno da perdita subita è la concreta possibilità di esercizio del
diritto di godimento, diretto o indiretto mediante concessione del
godimento ad altri dietro corrispettivo, che è andata perduta”;
– “nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di
un terzo, se il danno da perdita subita di cui il proprietario chieda il
risarcimento non può essere provato nel suo preciso ammontare,
esso è liquidato dal giudice con valutazione equitativa, se del caso
mediante il parametro del canone locativo di mercato”;
– “nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di
un terzo, fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento
del danno da mancato guadagno è lo specifico pregiudizio subito,
quale quello che, in mancanza dell’occupazione, egli avrebbe
concesso il bene in godimento ad altri verso un corrispettivo superiore
al canone locativo di mercato o che lo avrebbe venduto ad un prezzo
più conveniente di quello di mercato”. >>

(Si tratterà però spesso di lucro cessante, a dispetto di quanto premettono le SU come sopra riportato)

Importante la precisazione per cui la relevatio ab onere probandi ex art. 115 cpc riguarda solo i fatti noti al convenuto: <<Sia per la perdita subita che per il mancato guadagno va rammentato che l’onere di contestazione, la cui inosservanza rende il fatto pacifico e non bisognoso di prova, sussiste soltanto per i fatti noti alla parte convenuta, non anche per quelli ad essa ignoti (Cass.
31 agosto 2020, n. 18074; 4 gennaio 2019, n. 87; 18 luglio 2016, n.
14652; 13 febbraio 2013, n. 3576). Poiché non si compie l’effetto di
cui all’art. 115, comma 1, cod. proc. civ., per i fatti ignoti al
danneggiante l’onere probatorio sorge comunque per l’attore, a
prescindere dalla mancanza di contestazione, ma il criterio di
normalità che generalmente presiede, salvo casi specifici, alle ipotesi
di mancato esercizio del diritto di godimento, comporta che
l’evenienza dei fatti ignoti alla parte convenuta sia tendenzialmente
più ricorrente nelle ipotesi di mancato guadagno. Ne consegue sul
piano pratico la maggiore ricorrenza per il convenuto dell’onere di
contestazione, nel rigoroso rispetto del requisito di specificità previsto
dall’art. 115 comma 1, nelle controversie aventi ad oggetto la perdita
subita e la maggiore ricorrenza per l’attore dell’onere probatorio, pur
in mancanza di contestazione, nelle controversie aventi ad oggetto il
mancato guadagno>>

Regola spesso violata nella prassi giudiziaria