Mese: Dicembre 2022

Ancora sul safe harbour ex § 230 CDA: ma questa volta addirittura nella lite Prager University v. Google

Arriva di fronte ad una corte statale la lite Prager University c. Google: Corte di appello dello stato di california, 6th appellate district, 5 diembre 2022, H047714).

Passate decisioni nella stessa lite acquisirono notorietà per essere diventate preecedenti invocati in numerose sentenze successive.

Prager Univ. fa parte del movimento MAGA (Make America Great Again) e pare diffonda disinformazione, che google censura.

La censura però è sia contrattualmente rpevista che non sindacabile dal §230 CDa (e’ il primo aspetto quello più interessante).

Solo due passaggi significativi riporto:

<<Prager’s contention that defendants are themselves an information content provider—in that they developed algorithms used in determining whether to restrict access to Prager’s videos—does nothing to defeat section 230 immunity. Prager pleads no facts from which defendants’ use of algorithms would render them providers of information content. What Prager alleges is the use of “an automated filtering algorithm that examines certain ‘signals’ like the video’s metadata, title, and the language used in the video. The algorithm looks for certain ‘signals’ to determine if rules or criteria are violated so as to warrant segregation in Restricted Mode.” To the extent that an automated filtering algorithm is itself information, defendants of course created it; what is also apparent from Prager’s pleaded facts, however, is that defendants have not “provided [it] through the Internet or any other interactive computer service” within the meaning of section 230(f)(3), to Prager or anyone else…

Prager cites no authority for the proposition that algorithmic restriction of user content—squarely within the letter and spirit of section 230’s promotion of content moderation—should be subject to liability from which the algorithmic promotion of content inciting violence has been held immune…

Prager’s claims turn not on the creation of algorithms, but on the defendants’ curation of Prager’s information content irrespective of the means employed: it is not the algorithm but Prager’s content which defendants publish (or depublish). To the extent Prager’s claims principally rest on allegations that defendants violated a duty under state law to exercise their editorial control in a particular manner, defendants are immune under section 230 from the claims Prager brings in this suit>>.

E poi:

<<The Murphy court, and others, have held that the CDA foreclosed liability where plaintiffs have identified no enforceable promise allegedly breached…Prager’s contractual theories are barred because they are irreconcilable with the express terms of the integrated agreements….

the written contracts governing Prager’s relationship with defendants—limited to YouTube’s Terms of Service (YouTube TOS) and Google LLC’s AdSense Terms of Service (AdSense TOS), which the trial court judicially noticed without objection— contain no provision purporting to constrain defendants’ conduct as publishers…

Though consistent with Prager’s assertion that YouTube makes public-facing representations giving the impression that it voluntarily filters the content on its platform using a discrete set of neutral policies, the Community Guidelines in no way purport to bind defendants to publish any given video, or to remove a video only for violation of those guidelines….

As with the Community Guidelines, Prager conflates user guidelines with provider duties. Prager does not explain how defendants’ illustration in the guidelines of unsuitable content that “will result in a ‘limited or no ads’ monetization state” confers on users a contractual right that all other user content be monetized. At most, the Advertiser-friendly content guidelines permit users to “request human review of [monetization] decisions made by [defendants’] automated systems.” Thus, neither the Community Guidelines nor the Advertiser-friendly guidelines conflict with or limit defendants’ express reservation of rights….

the CDA may permit a state law claim concerning publishing activity based on a specific contractual promise, section 230 notwithstanding; this does not mean that the CDA requires an express contractual reservation of publishing discretion as condition precedent to section 230 immunity from state law claims>>

(notizia della sentenza e link alla stessa dal blog del prof. Eric Goldman)

Responsabilità civile da sinistro automobilistico, danno del trasportato, unico veicolo coinvolto e art. 141 cod. assic. priv.

Cass. sez. un. 30 novembre 2022 n. 35.318, rel. Sestini, affronta questioni sull’oggetto.

Sentenza analitica di cui riporto solo i tre principi di diritto:

1°:  “l’azione diretta prevista dall’art. 141 cod. ass. in favore del terzo trasportato è aggiuntiva rispetto alle altre azioni previste dall’ordinamento e mira ad assicurare al danneggiato una tutela rafforzata, consentendogli di agire nei confronti dell’assicuratore del vettore e di ottenere il risarcimento del danno a prescindere dall’accertamento della responsabilità dei conducenti dei veicoli coinvolti, fatta salva la sola ipotesi di sinistro causato da caso fortuito“;

2° : “la tutela rafforzata riconosciuta dall’art. 141 cod. ass. al traportato danneggiato presuppone che nel sinistro siano rimasti coinvolti almeno due veicoli, pur non essendo necessario che si sia verificato uno scontro materiale fra gli stessi, e si realizza mediante l’anticipazione del risarcimento da parte dell’assicuratore del vettore e la possibilità di successiva rivalsa di quest’ultimo nei confronti dell’impresa assicuratrice del responsabile civile“;

3°: “nel caso in cui nel sinistro sia stato coinvolto un unico veicolo, l’azione diretta che compete al trasportato danneggiato è esclusivamente quella prevista dall’art. 144 cod. ass., da esercitarsi nei confronti dell’impresa di assicurazione del responsabile civile“.

Interessante studio del Parlamento Europeo sui prezzi personalizzati

Il microtargeting, permesso dai software guidanti le grandi piattaforme digitali, permette di fare offerte di beni o servizi personalizzate sul singolo cliente seppur sempre in qualche misure categorizzate (anche se categorie via via più ristrette, al punto che può riuscire difficile individuarne una, apputandosi titalmente sule idiosincresie di un singolo).

Il Parlamento Ue pubblica lo studio European Parliament, Directorate-General for Internal Policies of the Union, Rott, P., Strycharz, J., Alleweldt, F., Personalised pricing, Publications Office of the European Union, 2022, https://data.europa.eu/doi/10.2861/869778   (link diretto qui).

E’ di sicuro interesse, essendo  il tema assai nuovo e potendo scuotere le fondamenta economico-giuridiche dello scambio tra privati, cui eravamo abituati.

Son ravvisati tre livelli di personalizzazione: < Price personalisation can take different forms, namely first-degree personalisation (based on personal characteristics of individual consumers), second-degree price personalisation (based on the quantity of products, e.g. when several bottles are sold in one package) and third-degree personalisation (based on membership in a market segment or consumer group, e.g. student rebate), and can be presented as a different price or a personalised discount. First-degree price personalisation is the most problematic of the three forms. It bases on the consumers’ willingness to pay, that can be inferred from different types of personal data processed on individual or aggregated level. Subsequently, a price matched to the willingness to pay is offered either automatically through algorithmic processing or non-automatically through human intervention >

Non c’è bisogno di ricordare che è il first degree a presentare problemi.

Il dovere di informare sulla personalizzazione (novello art. 6.1.ebis dir. 2011/83; lo studio dice invece <art. 6.1.ea>, ma sul sito Eurlex la versione consolidata della dir. accoglie la prima) varrà ben poco, dato il mare informativo in cui qualòunque dato oggi è annegato.

Ragiona naturalmente anche sull’art. 22 GDPR , inerente alle decisioni individuali automatizzate.

Concluisioni:

<< This leads to the following conclusions. As price personalisation is expected to become more widespread in the near future and has already occasionally proven to occur, there is a need for regulating this phenomenon.
Given the general rejection by consumers of personalised pricing, regardless of potentially being offered lower or higher prices, and the likelihood of overall consumer detriment of such practices, one could consider prohibiting personalised prices in the form of first degree price discrimination that lead
to a higher than the regular price. At least, there are certain areas where personalised pricing should be prohibited, namely, universal service obligations in areas such as electricity, gas and telecommunications where everyone should have access to services of general interest at the same conditions.
Moreover, while anti-discrimination laws limit the way in which personalised pricing can be performed in that they prohibit the inclusion of certain criteria in the personalisation process (e.g. sex, race, colour, ethnic or social origin, etc.) certain ‘sensitive’ criteria are currently not covered. These could be prohibited to be used for the personalisation of prices, including health conditions, and vulnerabilities such as anxieties that should not be exploited.
Otherwise, information obligations regarding personalised pricing could be extended to all goods and services and to offline or hybrid situations, and information provided should be ‘meaningful’, a notion well-known from data protection law. Thus, traders would have to disclose how prices are personalised
and what criteria are used to do so. Moreover, traders should be required to place information on personalised pricing next to the price in such a way that it cannot be overlooked.

Enforcement should be facilitated through the reversal of the burden of proof once there is an indication of price personalisation. Competent authorities could be granted access to the algorithm
that is used. >>

Mettere un like ad un post diffamatorio su Facebook non significa condividerlo nè divulgarlo

Secondo il  Tribunale distrettuale delle Hawaii (11 novembre 2022,  caso CIV. NO. 18-00364 LEK-KJM, Gallagher v. MATERNITYWISE INTERNATIONAL ed altri),   mettere un like ad un popst diffamatorio non è a sua volta diffamazione : cioè non amplifica il messaggio lesivo:

<< Considering the defamation principles that are well-established in Hawai`i law, this Court predicts that, under facts similar to the circumstances of this case, the Hawai`i Supreme Court would hold that clicking “Like” on a Facebook post that contains a defamatory statement does not constitute adoption or republication of the post >>.

(sentenza e link dal blog del prof. Eric Goldman)

(Broad) keyword adverstising

il blog del prof. Goldman Eric  dà notizia di altra sentenza che accerta violazione di marchio tramite inserzione keyword advertising: per la precisione “broad match keyword” cioè una frase più ampia e non la singola parola di interesse.

Nel caso Allied Modular building system, violando il marchio del concorrente Porta-Fab corporation, scelse la frase “Buy Portafab Today– WeManufacture/Install Direct”.

Qui la violazione è palese dato che c’è pure la frase di contorno che crea confuxione.

Così ha deciso la Dist. court of central district do california CASE NO. 8:20-cv-01778-JLS-JDE del 24 luglio 2022, Porta-Fab c. Allied Modular etc .,

Ancora la Terza Sezione su nesso causale e concorso di cause nella responsabilità medica

Cass. sez.- 3 del 02.09.2022 n° 25.884. rel. Pellecchia, sull’oggetto.

Traiamo tre regole:

1) il duplice causale del dr. Scoditti e della 3 sez. (parzialmente esatto, ma solo parzialmetne):

<<Va al riguardo ribadito che, nei giudizi risarcitori da responsabilità medica, si delinea “un duplice ciclo causale, l’uno relativo all’evento dannoso, a monte, l’altro relativo all’impossibilità di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)” (così, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. 26 luglio 2017, n. 18392, Rv. 645164-01).

Se, al termine dell’istruttoria, restino incerti la causa del danno o quella dell’impossibilità di adempiere per causa non imputabile al debitore della prestazione, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano, rispettivamente, sull’attore o sul convenuto, e il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta del debitore. Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) è causalmente riconducibile alla condotta dei sanitari sorge, per questi ultimi (ed eventualmente per la struttura sanitaria convenuta) l’onere di provare che l’inadempimento, fonte del pregiudizio lamentato dall’attore, è stato determinato da causa non imputabile (così, nuovamente, Cass. Sez. 3, sent. n. 18392 del 2017, cit.; nello stesso senso anche Cass. Sez. 3, sent. 11 novembre 2019, nn. 28990 e 28991, 4 novembre 2017, n. 26824, 7 dicembre 2017, n. 29315, Rv. 646653-01).>>

2° il criterio della prevalenza tra più possiibli:

<<In premessa, il collegio osserva come questa Corte, in tema di prova del nesso causale, abbia più volte affermato che i criteri da applicare sono quelli “della probabilità prevalente” e “del più probabile che non”.

Il primo criterio, della probabilità prevalente (o della prevalenza relativa), da adottarsi nel caso di specie, implica che, rispetto ad ogni enunciato fattuale, venga considerata l’eventualità che esso possa essere vero o falso, e che, accertatane la consistenza indiziaria, l’ipotesi positiva venga scelta come alternativa razionale quando è logicamente più probabile di altre ipotesi, in particolare di quella/e contraria/e, per essere viceversa scartata quando gli elementi di fatto disponibili le attribuiscano una grado di conferma “debole”, tale, cioè, da farla ritenere scarsamente credibile rispetto alle altre. In altri termini, il giudice deve scegliere l’ipotesi fattuale (essendo la valutazione del nesso di causalità un giudizio di fatto di tipo relazionale) ritenendo “vero” l’enunciato che abbia ricevuto il grado di maggiore conferma relativa sulla base dei fatti indiziari disponibili, rispetto ad ogni altro enunciato, senza che rilevi il numero degli elementi di conferma dell’ipotesi prescelta, e senza che rilevi il numero delle possibili ipotesi alternative concretamente identificabili, attesa l’impredicabilità di un’aritmetica dei valori probatori.

Il principio risulta concretamente applicabile al caso di specie, nel quale le ipotesi adombrate dalla CTU risultano quattro, due delle quali ritenute “meno probabili” dall’ausiliario.

L’operazione intellettuale cui è chiamato il giudice di merito, in tal caso, si struttura in tre fasi:

a) L’eliminazione, dal novero delle ipotesi valutabili, di quelle meno probabili (non essendo consentito il procedimento logico-aritmetico che conduca alla conclusione: 3&gt;1);

b) L’analisi, tra le rimanenti ipotesi, di quelle ritenute più probabili;

c) La scelta, tra le ipotesi così residuate (nella specie, in numero di due) di quella che abbia ricevuto, secondo un ragionamento di tipo inferenziale, il maggior grado di conferma dagli elementi di fatto aventi la consistenza di indizi, assumendo così la veste di probabilità prevalente.>>

3° conduzione del giudizi ocausale sui fatti : unitario o parcellizzato:

<<ma così violando l’ulteriore principio di diritto, a più riprese affermato da questa stessa Corte di legittimità, a mente del quale, nel giudizio di fatto, l’indagine vada rivolta al metodo di valutazione degli elementi di prova disponibili (i fatti “indizianti” della prova per presunzioni) e sulla scelta tra un generico modello olistico ovvero un rigoroso metodo analitico, evidenziandosi poi come la soluzione da privilegiare non possa che risultare la seconda, atteso che il modello olistico si presterebbe facilmente a sovrapporre alla realtà dei fatti la loro (sola) narrazione, con il rischio che una perfetta coerenza narrativa, pur in ipotesi assolutamente falsa, possa fuorviare il giudice e condurlo ad una decisione ingiusta, mentre il metodo analitico-atomistico si fonda sulla premessa che la base della decisione sia rappresentata dai fatti e soltanto da essi.

La valutazione dei fatti secondo il modello analitico segue, peraltro, un percorso logico distinto in due fasi – che ne consente una parziale combinazione con quello olistico – fondate, dapprima, su di un rigoroso esame di ciascun singolo fatto “indiziante” che emerge dagli atti di causa (onde eliminare quelli privi di rilevanza rappresentativa e conservare quelli che, valutati singolarmente, offrano un contenuto positivo, quantomeno parziale, sotto il profilo dell’efficacia del ragionamento probatorio), e successivamente, su di una valutazione congiunta, complessiva e globale, di tutti quei fatti – alla luce dei principi di coerenza logica, compatibilità inferenziale, congruenza espositiva, concordanza prevalente – onde accertare se la loro combinazione, frutto di sintesi logica e non di grossolana “somma aritmetica”, possa condurre all’approdo della prova presuntiva del factum probandum, che potrebbe non considerarsi raggiunta attraverso una valutazione atomistica di ciascun indizio (quae singula non possunt, collecta iuvant).

Accertata preliminarmente la valenza dimostrativa di ciascun “fatto indiziario” che emerge dall’incarto processuale secondo il modello analitico, si procederà poi all’esame metodologico dell’intera trama fattuale in modo complessivo e unitario, di tal che la possibile ambiguità di ciascun factum probans possa nondimeno risolversi nell’approdo a quel necessario significato dimostrativo, frutto del ragionamento inferenziale, che consenta di ritenere complessivamente raggiunta la prova logico-baconiana del factum probandum. Il procedimento mentale da percorrere, per il giudice, è dunque quello della analisi di ciascun elemento di fatto e della sua collocazione e ri-composizione all’interno di un mosaico del quale ciascun indizio (i.e., ciascun singolo fatto) costituisce la singola tessera>>.

Amministratore disattento scopre che la carica per statuto era gratuita (sul rapporto amministratore/società amministrata)

Istruttiva decisione da parte di Trib. Milano n. 256/2022 del 18.01.2022, Rg 50.852/2017, pres. e rel. Mambriani.

Più che la consueta affermazione di contrattualità del rapporto tra società e amministratore (era una srl) , interessa il collegamento tra statuto e contratto (delibera soci + accettazione).

<<Pertanto, al fine di individuare le modalità di regolamentazione del rapporto contrattuale con l’amministratore, occorre fare riferimento a quegli atti attraverso i quali, nell’ambito dell’organizzazione societaria, si manifesta la volontà dei soci con particolare riferimento al rapporto di amministrazione.
Sovviene, in primo luogo, lo statuto della società, cui l’amministratore, nell’accettare la nomina, aderisce.
Lo statuto – nel dettare le regole organizzatorie dell’ente – individua i diritti degli amministratori, le competenze e le facoltà attribuite all’assemblea riguardo a tale rapporto.
Astrattamente, ed in forza di quel che si è detto, sono prospettabili quattro alternative, potendo lo statuto: (i) attribuire agli amministratori un diritto al compenso, (ii) subordinare il diritto al compenso all’assunzione di apposita delibera dell’assemblea, (iii) escludere il diritto al compenso e stabilire, dunque, la gratuità dell’incarico (1) ovvero (iv) non prevedere nulla al riguardo>>ù

Lo statuto prevedeva la gratuità, tranne il rimbortso spese.

Il trib. non spiega però perchè ritenga di che lo statuto integri il contenuto del contratto ammnistarote – società: anche se è ovvio.

Diverso è per il ruolo di amm. delegato : qui ottiene ragione per il solo anno 2014. Per il quale gli viene aggiudicata , tenuto conto dell’andamento negativo, la somma di euro 5.000 in via equittivs.

violazione di marchio e di DOP

Il consorzio del prosciutto di Parma fa valere la violazione della DOP e del marchio .

Decide con sentenza di buona fattura Trib. Torino  del 17.11.2021, sent n° 5034/2021 – RG 3587/2020, rel. Martinat.

la domanda è accolta (la vioalzione è consistita nell’immettere nel circuito DOP suini non conformi al disciplinare).

Ci sono diversi punti di notevole interesse teorico e pratico:

  • non è mutatio liberlli cambiare la domanda di danno da DOP a marchio
  •  la curiosa eccezione di carenza di legittimazione attiva per non essere il consorzio titolare della DOP: rigettata.
  • essendo un marchio comunitario, il Trib. giudic anche come Trib. dei marchi comunitari.
  • il marchio è valido anche se contrastante con la DOP: ci pare per l’esenziale ragione che è del medesimo titolare, mente il divieto vale in caso di diversità soggettiva (c’è poi una disposizione specifica del reg. UE 1151/2012, applicata dal Trib.)
  • l’utilizzabiità in civile delle prove nel procedumento penale (vari reati, definiti con patteggiamento)
  • la VIOLAZIOne: il Trib. non distingue tra DOP e marchio, dando per scontato -salvo  errore mio- che i fatti costituiscano violazione della prima e automaticamene pure del secondo
  • il danno chiesto: lesione della immagine e reputazione. E’ il punto più interessante. Per la determinazione il parametro è diffusione + notorietà dell’illecito (planetaria)
  • la traduzione economica (chiesta ed accolta) è stata quella del  5 % delle spese pubblicatarie di riparazione e dunque di euro 1.253.000,00
  • il danno morale è stato liquidato non a parte ma come parametro della precedente voce: <<A ciò si aggiunga il danno morale ex art. 125 c.p.i., che il Consorzio chiede venga liquidato separatamente in via puramente equitativa, ma che il Collegio invece ritiene di valutare quale ulteriore parametro per la quantificazione del danno all’immagine ed alla reputazione commerciale.
    Infatti, il danno morale patito direttamente dal Consorzio di per sé considerato, pur se astrattamente distinguibile dal danno all’immagine della DOP e del marchio, in concreto è fondato sulle stesse circostanze fattuali e giuridiche del danno cagionato alla DOP ed al marchio, non potendosi in effetti distinguerlo dalla lesione alla reputazione della DOP e del marchio, posto che la funzione primaria del Consorzio è proprio quella di tutelare DOP e marchio.
    Nel caso di specie, pertanto, in considerazione del fatto che le condotte delle convenute costituiscono fattispecie di reato ed in considerazione del fatto che l’art. 125 c.p.i. espressamente consente la liquidazione del danno non patrimoniale “nei casi appropriati”, ritiene il Collegio che il danno morale indubbiamente patito dal Consorzio alla luce della tipologia degli illeciti commessi dalle controparti (posto che essi hanno intaccato la credibilità dell’attore) debba essere utilizzato a conforto del danno all’immagine ed alla reputazione complessivamente domandati.
    L’art. 125 c.p.i., infatti, prevede che “la sentenza che provvede sul risarcimento dei danni può farne la liquidazione in una somma globale stabilita in base agli atti della causa e alle presunzioni che ne derivano”, il tutto, “tenuto conto di tutti gli aspetti pertinenti, quali le conseguenze economiche negative, compreso il mancato guadagno, del titolare del diritto leso, i benefici realizzati dall’autore della violazione e, nei casi appropriati, elementi diversi da quelli economici, come il danno morale arrecato al titolare del diritto dalla violazione”>>(il danno morale, o meglio non patrimoniale, degli enti -massime di quelli lucrativi- è questione spinosa)

La Banca negligentemente ritarda l’esecuzione dell’ordine di vendita dato del cliente di vendita di azioni della Banca stessa

Trib. Bari con sentenz 15.11.20022, sent. nb° 4372/2022 – RG 11937/2018, decide la lite in oggetto, iniziata da clienti a cui era stata postposta l’esecuzione della vendita, per non riuscire più ad eseguirla ad alcun prezzo.

La negligenza è spiegata dal Triobnale ed è ovvia (per non dire del conflitto di interessi, per cui si sarà probabilmente trattato di dolo, non di colpa): l’ordine va eseguito il prima possibile.   IL Trib cita l’art. 21.1d) TUF , l’art. 1176.2 cc e la comuncaizone Consob DI/30396 del 2000.

Ex art. 23/6 TUF , l’onere di provare la propria diligenza spetta alla banca.

Interessante è la determinazione del danno, non semplicissima.

<Infatti, se è acclarato che l’ordine di vendita di Sportelli abbia subìto uno scavalco, dalla
documentazione in atti non è possibile sapere quanti altri risparmiatori abbiano subìto il medesimo
trattamento, considerato anche il lungo lasso temporale che è intercorso tra l’ordine dell’attore
(08.10.2015 – 05.11.2015) e il consistente ordine del quale il consulente ha verificato l’esecuzione
(18.03.2016).
Va peraltro ribadito che l’onere di provare la corretta esecuzione degli ordini secondo la priorità
cronologica acquisita era della Banca, ai sensi dell’art. 23 TUF.
Alla luce di quanto sopra evidenziato, si può concludere che vi è una elevata probabilità che una
negoziazione vi sarebbe stata, ma non è probabile che, se tutti gli ordini fossero stati eseguiti, tutte le
azioni di Sportelli sarebbero state vendute, considerata la mole di ordini pervenuti alla banca e la
concreta possibilità che altri ordini siano rimasti ineseguiti.
Perciò, ipotizzando che le azioni avrebbero potuto essere negoziate al prezzo unitario di almeno €.
7,50, per un valore complessivo di €. 87.502,50 (come calcolato dal C.T.U.), il danno potrà essere
calcolato in una misura pari al 50% di tale importo, dovendosi assumere che tale percentuale, con
riguardo al particolare periodo ed al numero di richieste, misuri il grado di probabilità (la chance) per
l’attore di cedere le azioni.
Da tale somma, pari ad €. 43.751,25, non possono essere detratti i dividendi riscossi dal risparmiatore,
come richiesto dalla convenuta. Tale danno, infatti, non è un danno da perdita economica per
l’esecuzione di operazioni inadeguate e in mancanza dell’informativa richiesta dalla legge, ma è un
danno da perdita di un risultato utile, di un guadagno, che, con ogni probabilità, se la Banca fosse stata
adempiente, il cliente avrebbe conseguito.>

Una perdita di chance, pare (così dire lo stesso Trib.)

La determinazione del danno cd differenziale in caso di malattia preesistente (concorrente o coesistente)

Cass. 29 settembre 2022 n. 28.327 , sez. VI, rel. Iannello:

principi generali:

<<In materia di danno differenziale deve darsi continuità ai principi affermati da Cass. 11/11/2019, n. 28986 (e da ultimo ribaditi da Cass. 21/08/2020, n. 17555; 06/05/2021, n. 12052; 27/09/2021, n. 26117), secondo cui in tema di risarcimento del danno alla salute, la preesistenza della malattia in capo al danneggiato costituisce una concausa naturale dell’evento di danno ed il concorso del fatto umano la rende irrilevante in virtù del precetto dell’equivalenza causale dettato dall’art. 41 c.p., sicché di essa non dovrà tenersi conto nella determinazione del grado di invalidità permanente e nella liquidazione del danno. Può costituire concausa dell’evento di danno anche la preesistente menomazione, vuoi “coesistente” vuoi “concorrente” rispetto al maggior danno causato dall’illecito, assumendo rilievo sul piano della causalità giuridica ai sensi dell’art. 1223 c.c..

In particolare, quella “coesistente” e’, di norma, irrilevante rispetto ai postumi dell’illecito apprezzati secondo un criterio controfattuale (vale a dire stabilendo cosa sarebbe accaduto se l’illecito non si fosse verificato) sicché anche di essa non dovrà tenersi conto nella determinazione del grado di invalidità permanente e nella liquidazione del danno; viceversa, secondo lo stesso criterio, quella “concorrente” assume rilievo in quanto gli effetti invalidanti sono meno gravi, se isolata, e più gravi, se associata ad altra menomazione (anche se afferente ad organo diverso) sicché di essa dovrà tenersi conto ai fini della sola liquidazione del risarcimento del danno e non anche della determinazione del grado percentuale di invalidità che va determinato comunque in base alla complessiva invalidità riscontrata in concreto, senza innalzamenti o riduzioni”.

In tema di liquidazione del danno alla salute, l’apprezzamento delle menomazioni policrone “concorrenti” in capo al danneggiato rispetto al maggior danno causato dall’illecito va compiuto stimando, prima, in punti percentuali, l’invalidità complessiva, risultante cioè dalla menomazione preesistente sommata a quella causata dall’illecito e poi quella preesistente all’illecito, convertendo entrambe le percentuali in una somma di denaro, con la precisazione che in tutti quei casi in cui le patologie pregresse non impedivano al danneggiato di condurre una vita normale lo stato di “validità” anteriore al sinistro dovrà essere considerato pari al cento per cento; procedendo infine a sottrarre dal valore monetario dell’invalidità complessivamente accertata quello corrispondente al grado di invalidità preesistente, fermo restando l’esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa secondo la cd. equità giudiziale correttiva od integrativa, ove lo impongano le circostanze del caso concreto>>.

La differenza tra menomazioni preessitenti concorrenti e coesistenti era stata spiegata da Cass. 2019 n° 28.986, rel. Rossetti.

La SC passa a spiegare la ragione del’assunto:

<<Le ragioni che rendono necessaria l’adozione di tale corretto metodo di calcolo, in funzione del diritto all’integrale risarcimento del danno ascrivibile a responsabilità dei sanitari, sono le seguenti.

Sono le funzioni vitali perdute dalla vittima e le conseguenti privazioni a costituire il danno risarcibile, non il grado di invalidità, che ne è solo la misura convenzionale; tali privazioni (e le connesse sofferenze) progrediscono con intensità geometricamente crescente rispetto al crescere dell’invalidità; la misura convenzionale cresce invece secondo progressione aritmetica.

Ciò si riflette nel metodo di liquidazione che, dovendo obbedire al principio di integralità del risarcimento (art. 1223 c.c.), opera necessariamente, sia quando è disciplinato dalla legge, sia quando avvenga coi criteri introdotti dalla giurisprudenza, con modalità tali che il quantum debeatur cresce in modo più che proporzionale rispetto alla gravità dei postumi: ad invalidità doppie corrispondono perciò risarcimenti più che doppi.

Tale principio resterebbe vulnerato se, nella stima del danno alla salute patito da persona già invalida, si avesse riguardo solo all’incremento del grado percentuale di invalidità permanente ascrivibile alla condotta del responsabile.

Un punto di invalidità è uguale a quello cui si somma solo nella sua espressione numerica (che progredisce aritmeticamente), non nel sostrato reale (l’entità delle rinunce corrispondenti) che concorre a rappresentare, né, parallelamente, nella sua traduzione monetaria>>