Mese: Maggio 2023

Andy Wharol e la sua elaborazione della fotografia di Prince scattata da Lynn Goldsmith: per la decisione della Corte Suprema non c’è fair use

Supreme Court US n. 21-869 del 18 maggio 2023, ANDY WARHOL FOUNDATION FOR THE VISUAL ARTS, INC. v. GOLDSMITH ET AL.  decide l’oggetto.

Decide uno dei temi più importanti del diritto di autore, che assai spesso riguarda opere elaboranti opere precedenti.

Qui riporto il sillabo e per esteso: in sostanza l’esame della SC si appunta solo sul primo elemento dei quattro da conteggiare per decidere sul fair use (In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include : (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; ), 17 US code § 107.

<< The “purpose and character” of AWF’s use of Goldsmith’s photograph in commercially licensing Orange Prince to Condé Nast does not favor AWF’s fair use defense to copyright infringement. Pp. 12–38.
(a)
AWF contends that the Prince Series works are “transformative,”and that the first fair use factor thus weighs in AWF’s favor, because the works convey a different meaning or message than the photograph. But the first fair use factor instead focuses on whether an allegedlyinfringing use has a further purpose or different character, which is amatter of degree, and the degree of difference must be weighed againstother considerations, like commercialism. Although new expression, meaning, or message may be relevant to whether a copying use has asufficiently distinct purpose or character, it is not, without more, dis-positive of the first factor. Here, the specific use of Goldsmith’s photograph alleged to infringe her copyright is AWF’s licensing of OrangePrince to Condé Nast. As portraits of Prince used to depict Prince inmagazine stories about Prince, the original photograph and AWF’s copying use of it share substantially the same purpose. Moreover, AWF’s use is of a commercial nature. Even though Orange Prince adds new expression to Goldsmith’s photograph, in the context of the challenged use, the first fair use factor still favors Goldsmith. Pp. 12–27.
(1)
The Copyright Act encourages creativity by granting to the creator of an original work a bundle of rights that includes the rights toreproduce the copyrighted work and to prepare derivative works. 17
U.
S. C. §106. Copyright, however, balances the benefits of incentives to create against the costs of restrictions on copying. This balancingact is reflected in the common-law doctrine of fair use, codified in §107,which provides: “[T]he fair use of a copyrighted work, . . . for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching . . . , scholarship, or research, is not an infringement of copyright.” To determine whether a particular use is “fair,” the statute enumerates four factors to be considered. The factors “set forth general principles, the application of which requires judicial balancing, depending upon relevant circumstances.” Google LLC v. Oracle America, Inc., 593 U. S. ___, ___.
The first fair use factor, “the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit
educational purposes,” §107(1), considers the reasons for, and nature of, the copier’s use of an original work. The central question it asks is whether the use “merely supersedes the objects of the original creation . . . (supplanting the original), or instead adds something new, with afurther purpose or different character.” Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U. S. 569, 579 (internal quotation marks and citations omitted). As most copying has some further purpose and many secondary works add something new, the first factor asks “whether and to what extent” the use at issue has a purpose or character different from the original. Ibid. (emphasis added). The larger the difference, the morelikely the first factor weighs in favor of fair use. A use that has a further purpose or different character is said to be “transformative,” but that too is a matter of degree. Ibid. To preserve the copyright owner’s right to prepare derivative works, defined in §101 of the Copyright Act to include “any other form in which a work may be recast, transformed,or adapted,” the degree of transformation required to make “transformative” use of an original work must go beyond that required to qualify as a derivative.
The Court’s decision in Campbell is instructive. In holding that parody may be fair use, the Court explained that “parody has an obvious claim to transformative value” because “it can provide social benefit, by shedding light on an earlier work, and, in the process, creating a new one.” 510 U. S., at 579. The use at issue was 2 Live Crew’s copying of Roy Orbison’s song, “Oh, Pretty Woman,” to create a rap derivative, “Pretty Woman.” 2 Live Crew transformed Orbison’s song by adding new lyrics and musical elements, such that “Pretty Woman” had adifferent message and aesthetic than “Oh, Pretty Woman.” But that did not end the Court’s analysis of the first fair use factor. The Court found it necessary to determine whether 2 Live Crew’s transformationrose to the level of parody, a distinct purpose of commenting on theoriginal or criticizing it. Further distinguishing between parody and satire, the Court explained that “[p]arody needs to mimic an originalto make its point, and so has some claim to use the creation of its victim’s (or collective victims’) imagination, whereas satire can stand on its own two feet and so requires justification for the very act of borrowing.” Id., at 580–581. More generally, when “commentary has no critical bearing on the substance or style of the original composition, . . . the claim to fairness in borrowing from another’s work diminishes accordingly (if it does not vanish), and other factors, like the extent of its commerciality, loom larger.” Id., at 580.
Campbell illustrates two important points. First, the fact that a use is commercial as opposed to nonprofit is an additional element of the first fair use factor. The commercial nature of a use is relevant, but not dispositive. It is to be weighed against the degree to which the use has a further purpose or different character. Second, the first factor relates to the justification for the use. In a broad sense, a use that has a distinct purpose is justified because it furthers the goal of copyright,namely, to promote the progress of science and the arts, without diminishing the incentive to create. In a narrower sense, a use may be justified because copying is reasonably necessary to achieve the user’s new purpose. Parody, for example, “needs to mimic an original to make its point.” Id., at 580–581. Similarly, other commentary or criticism that targets an original work may have compelling reason to “conjure up” the original by borrowing from it. Id., at 588. An independent justification like this is particularly relevant to assessing fairuse where an original work and copying use share the same or highly similar purposes, or where wide dissemination of a secondary work would otherwise run the risk of substitution for the original or licensedderivatives of it. See, e.g., Google, 593 U. S., at ___ (slip op., at 26).
In sum, if an original work and secondary use share the same orhighly similar purposes, and the secondary use is commercial, the first fair use factor is likely to weigh against fair use, absent some other justification for copying. Pp. 13–20.
(2)
The fair use provision, and the first factor in particular, requires an analysis of the specific “use” of a copyrighted work that is alleged to be “an infringement.” §107. The same copying may be fairwhen used for one purpose but not another. See Campbell, 510 U. S., at 585. Here, Goldsmith’s copyrighted photograph has been used in multiple ways. The Court limits its analysis to the specific use allegedto be infringing in this case—AWF’s commercial licensing of Orange Prince to Condé Nast—and expresses no opinion as to the creation, display, or sale of the original Prince Series works. In the context of Condé Nast’s special edition magazine commemorating Prince, the purpose of the Orange Prince image is substantially the same as thatof Goldsmith’s original photograph. Both are portraits of Prince used in magazines to illustrate stories about Prince. The use also is of a commercial nature. Taken together, these two elements counsel against fair use here. Although a use’s transformativeness may outweigh its commercial character, in this case both point in the same direction. That does not mean that all of Warhol’s derivative works, nor all uses of them, give rise to the same fair use analysis. Pp. 20–27.
(b)
AWF contends that the purpose and character of its use of Goldsmith’s photograph weighs in favor of fair use because Warhol’s silkscreen image of the photograph has a different meaning or message. By adding new expression to the photograph, AWF says, Warhol madetransformative use of it. Campbell did describe a transformative use as one that “alter[s] the first [work] with new expression, meaning, or message.” 510 U. S., at 579. But Campbell cannot be read to mean that §107(1) weighs in favor of any use that adds new expression, meaning, or message. Otherwise, “transformative use” would swallow the copyright owner’s exclusive right to prepare derivative works, asmany derivative works that “recast, transfor[m] or adap[t]” the original, §101, add new expression of some kind. The meaning of a secondary work, as reasonably can be perceived, should be considered to the extent necessary to determine whether the purpose of the use is distinct from the original. For example, the Court in Campbell considered the messages of 2 Live Crew’s song to determine whether the song hada parodic purpose. But fair use is an objective inquiry into what a user does with an original work, not an inquiry into the subjective intent of the user, or into the meaning or impression that an art critic or judge draws from a work.
Even granting the District Court’s conclusion that Orange Prince reasonably can be perceived to portray Prince as iconic, whereas Goldsmith’s portrayal is photorealistic, that difference must be evaluatedin the context of the specific use at issue. The purpose of AWF’s recent commercial licensing of Orange Prince was to illustrate a magazine about Prince with a portrait of Prince. Although the purpose could bemore specifically described as illustrating a magazine about Prince with a portrait of Prince, one that portrays Prince somewhat differently from Goldsmith’s photograph (yet has no critical bearing on her photograph), that degree of difference is not enough for the first factor to favor AWF, given the specific context and commercial nature of the use. To hold otherwise might authorize a range of commercial copying of photographs to be used for purposes that are substantially the sameas those of the originals.
AWF asserts another related purpose of Orange Prince, which is tocomment on the “dehumanizing nature” and “effects” of celebrity. No doubt, many of Warhol’s works, and particularly his uses of repeated images, can be perceived as depicting celebrities as commodities. But even if such commentary is perceptible on the cover of Condé Nast’s tribute to “Prince Rogers Nelson, 1958–2016,” on the occasion of the man’s death, the asserted commentary is at Campbell’s lowest ebb: It “has no critical bearing on” Goldsmith’s photograph, thus the commentary’s “claim to fairness in borrowing from” her work “diminishes accordingly (if it does not vanish).” Campbell, 510 U. S., at 580. The commercial nature of the use, on the other hand, “loom[s] larger.” Ibid. Like satire that does not target an original work, AWF’s asserted commentary “can stand on its own two feet and so requires justification forthe very act of borrowing.” Id., at 581. Moreover, because AWF’s copying of Goldsmith’s photograph was for a commercial use so similar to the photograph’s typical use, a particularly compelling justification is needed. Copying the photograph because doing so was merely helpfulto convey a new meaning or message is not justification enough. Pp.28–37.
(c) Goldsmith’s original works, like those of other photographers, areentitled to copyright protection, even against famous artists. Such protection includes the right to prepare derivative works that transform the original. The use of a copyrighted work may nevertheless be fair if, among other things, the use has a purpose and character that is sufficiently distinct from the original. In this case, however, Goldsmith’s photograph of Prince, and AWF’s copying use of the photograph in an image licensed to a special edition magazine devoted to Prince, share substantially the same commercial purpose. AWF has offered no other persuasive justification for its unauthorized use of thephotograph. While the Court has cautioned that the four statutory fairuse factors may not “be treated in isolation, one from another,” but instead all must be “weighed together, in light of the purposes of copyright,” Campbell, 510 U. S., at 578, here AWF challenges only the Court of Appeals’ determinations on the first fair use factor, and theCourt agrees the first factor favors Goldsmith. P. 38 >>

Per quanto elevata la creatività di Wharol, non si può negare che egli si sia appoggiato a quella della fotografa.

Da noi lo sfruttamento dell’opera elaborata, pe quanto creativa questa sia,  sempre richiede il consenso del titolare dell’opera base (a meno che il legame tra le due sia evanescente …).

Decisione a maggioranza, con opinione dissenziente di Kagan cui si è unito Roberts. Dissenso assai articolato, basato soprattutto sul ravvisare uso tranformative e sul ridurre l’importanza dello sfruttamento economico da parte di Wharol. Riporto solo questo :

<<Now recall all the ways Warhol, in making a Prince portrait from the Goldsmith photo, “add[ed] something new, with a further purpose or different character”—all the wayshe “alter[ed] the [original work’s] expression, meaning, [and] message.” Ibid. The differences in form and appearance, relating to “composition, presentation, color palette, and media.” 1 App. 227; see supra, at 7–10. The differences in meaning that arose from replacing a realistic—and indeed humanistic—depiction of the performer with an unnatural, disembodied, masklike one. See ibid. The conveyance of new messages about celebrity culture and itspersonal and societal impacts. See ibid. The presence of, in a word, “transformation”—the kind of creative building that copyright exists to encourage. Warhol’s use, to be sure, had a commercial aspect. Like most artists, Warhol did not want to hide his works in a garret; he wanted to sell them.But as Campbell and Google both demonstrate (and as further discussed below), that fact is nothing near the showstopper the majority claims. Remember, the more trans-formative the work, the less commercialism matters. See Campbell, 510 U. S., at 579; supra, at 14; ante, at 18 (acknowledging the point, even while refusing to give it any meaning). The dazzling creativity evident in the Prince portrait might not get Warhol all the way home in the fair-use inquiry; there remain other factors to be considered and possibly weighed against the first one. See supra, at 2, 10,
14. But the “purpose and character of [Warhol’s] use” of the copyrighted work—what he did to the Goldsmith photo, in service of what objects—counts powerfully in his favor. He started with an old photo, but he created a new new thing>>.

Responsabilità in eligendo del Condominio e del suo amministratore per l’infortunio occorso al lavoratore mentre esegue un contratto di appalto

Trib. Palermo n. 1561/2023 del 9 maggio 2023, RG 11995/2019, g.  del lavoro Martino:

<<La mancata adozione di qualsiasi misura di sicurezza da parte dell’impresa esecutrice, come sopra evidenziata, dimostra, infatti, la chiara violazione da parte del committente [cioè l’amministratore del condominio] dei principi di diligenza cristallizzati nelle norme sopra citate e quindi, la responsabilità colposa dello stesso, ai sensi dell’art. 2043 c.c., per l’infortunio mortale occorso a Spatola.
Ove, infatti, il committente, nella fase di progettazione ed esecuzione del progetto di ristrutturazione avesse rispettato i principi e le misure generali di tutela di cui all’articolo 3 del decreto legislativo n. 626 del 1994 ed avesse scelto un’impresa idonea sotto il profilo tecnico-professionale, è ragionevole ritenere che l’evento in questione non si sarebbe realizzato.
Non v’è dubbio altresì che sussista anche la responsabilità del condominio.
Va ricordato infatti che il rapporto tra condominio e amministratore è riconducibile a quello del mandato con rappresentanza (Cass. 16 agosto 2000, n. 10815, Cass. 12 febbraio 1997, n. 1286, inoltre, Cass., S.U., 8 aprile 2008, n. 9148) con la conseguenza che dell’operato dell’amministratore che abbia agito in esecuzione del mandato, risponde il condominio in forza dell’articolo 2049 c.c (sulla responsabilità ai sensi dell’art. 2049 c.c. del mandante per l’illecito del mandatario cfr. Cass 18691 del 22.9.2015, Cass 12945 del 19.12.1995).

Nel caso di specie, sulla scorta della documentazione in atti, è indubbio che Levantino abbia agito nell’espletamento di un incarico del condominio. Ciò emerge dalle dichiarazioni rese dai condomini Inserra e Garonna i quali sentiti a sommarie informazioni nel corso del procedimento penale hanno dichiarato nell’immediatezza del fatto che i lavori di ristrutturazione dell’immobile erano stati decisi in seguito a riunione condominiale sulla base dell’offerta ritenuta più conveniente sotto il profilo economico>>.

Principio importante anche a livello teorico, essendo assai dubbio se possa onerarsi il Condominio di vagliare l’idoneità tecnico-professionale dell’impresa scelta, in mancanza di disposizione di legge.

Solo che tale disposizione c’è : art. 90 c. 9 del Testo unico per la sicurezza sul lavoro d. lgs. 81 del 2008. Si applica a tutti i “committenti” nel cui concetto, in assenza di deroga ex lege, dovrebbe rientra pure il Condominio.

Da vedere la responsabilità del Condominio è contrattuale, in  mancanza di rapporto diretto col lavoratore, oppuire aquiliana, come quella dei medici ospedalieri (dopo la legge Gelli Bianco n. 24 del 2017).

Consensualità del contratto di sottoscrizione in sede di aumento di capitale: precisazioni partenopee e romane

Condivisibili affermazioni in Trib. Napoli del 10 marzo 2023 sez. spec. impr., sent.  2609/2023 , RG 17987/2018, rel. Graziano:

1) ai libri sociali non è applicabile la disciplina della data certa ex art. 2704 cc;

2) <<In materia di società di capitali, quindi, la vicenda modificativa dell’atto
costitutivo derivante dall’aumento del capitale sociale a pagamento, si struttura in
tre momenti: la deliberazione; la sottoscrizione e il conferimento.
La deliberazione di aumento di capitale non è self executing, non essendo
idonea, di per sé, a produrre automaticamente l’effetto modificativo del contratto
sociale, ma necessita, ai fini della sua attuazione, del compimento di ulteriori atti
anche unilaterali o atipici e, segnatamente, dei negozi di sottoscrizione, quale
forma di dichiarazione della volontà di adesione dei soci o, eventualmente, di terzi
all’incremento quantitativo del capitale approvato che non coincide ed è diversa
dalla manifestazione di voto espressa dal socio durante l’assemblea.
In particolare, con la sottoscrizione, il sottoscrittore si obbliga ad eseguire un
determinato conferimento, il quale costituisce l’atto di esecuzione dell’obbligo
assunto a partire dalla sottoscrizione e può avvenire in denaro o in natura. (…). Orbene, il Collegio non aderisce alla tesi della realità del contratto di
sottoscrizione, sostenuta da parte attrice, secondo cui il momento di
perfezionamento della sottoscrizione coincide con il contestuale versamento del
venticinque per cento in denaro, pena l’invalidità di quest’ultima, in quanto non
condivide la natura di contratto reale sui generis, trovando insuperabile
l’obiezione secondo cui la consegna del bene oggetto del negozio, ovvero il
denaro quale bene fungibile, avvenga in modo soltanto parziale. Sul punto, si
evidenzia secondo un’interpretazione teleologica del nuovo ordinamento
delineato, post riforma del diritto societario, dagli artt. 2464, comma IV c.c. e art.
2481 bis, comma IV c.c. che mentre in sede di costituzione della società a responsabilità limitata il versamento del venticinque per cento del capitale
all’organo amministrativo assurge ad un requisito di perfezionamento del
contratto di sottoscrizione delle quote di partecipazione; esso, invece, in sede di
aumento di capitale, costituisce una mera esecuzione di tale contratto
perfezionatosi solo con il semplice consenso.
Il Collegio, per le argomentazioni su esposte, aderisce alla teoria prevalente
della consensualità del negozio di sottoscrizione, il quale si perfeziona nel
momento in cui alla società perviene la dichiarazione di sottoscrizione e il
versamento del venticinque per cento costituisce solo l’atto di esecuzione
dell’obbligo assunto dal sottoscrittore.
Al riguardo, la Suprema Corte ha statuito che “In materia di aumento del
capitale di una società a responsabilità limitata, l’obbligo di versamento per il
socio deriva non dalla deliberazione, ma dalla distinta manifestazione di volontà
negoziale, consistente nella sottoscrizione della quota del nuovo capitale offertole
in opzione, ciò indipendentemente dall’avere egli concorso o meno con il proprio
voto alla deliberazione di aumento; tale sottoscrizione è riconducibile ad un atto
di natura negoziale, e precisamente ad un contratto consensuale, in relazione al
quale la legge non prevede l’adozione di una forma particolare”. – In
applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha confermato la sentenza
impugnata, che aveva ritenuto provata per fatti concludenti la sottoscrizione
dell’aumento di capitale di una società, essendo stato dimostrato l’avvenuto
versamento di tre assegni, in adempimento della presunta sottoscrizione – (Cfr.
Cass., Sez. 1, Sentenza n. 19813 del 15/09/2009).
Il negozio di sottoscrizione ha natura consensuale e si perfeziona con lo
scambio del consenso fra il socio sottoscrittore o il terzo e la società, per il tramite dell’organo amministrativo; quindi, la deliberazione di aumento di capitale ben può configurarsi come una proposta e la sottoscrizione del socio o del terzo come una accettazione, secondo il classico schema del contratto di natura consensuale ai sensi dell’art. 1326 c.c.

Del resto, la necessaria contestualità del versamento, prevista dall’art. 2481 bis, comma IV c.c., non inficia le su esposte considerazioni, dovendosi ritenere che tale contestualità sia stata dettata proprio al fine di assicurare la serietà della manifestazione di volontà del socio o del terzo (se consentito) e che, comunque, si riferisca alla fase esecutiva del contratto.
La natura consensuale del contratto di sottoscrizione si ricava, altresì,
dall’art. 2444 c.c., in base al quale gli amministratori devono depositare per
l’iscrizione nel Registro delle imprese, entro trenta giorni dall’avvenuta
sottoscrizione, l’attestazione che l’aumento di capitale è stato eseguito, ciò
confermando che il contratto si perfeziona al momento della sottoscrizione (e
quindi al momento della manifestazione del consenso e non al momento del
versamento del venticinque per cento della quota sottoscritta). (…) Dunque, è già per effetto di detta manifestazione di volontà – successiva alla deliberazione assembleare e consistente nella sottoscrizione della quota parte del
nuovo capitale offerto – che il socio sottoscrittore aumenta la propria
partecipazione sociale ovvero conserva la qualifica di socio, partecipando alla
ricostituzione del capitale sociale, eventualmente annullato per effetto
dell’abbattimento per perdite, ovvero ancora che il terzo assume la qualità di socio della società.
In tutti i casi sopra descritti i sottoscrittori assumono, poi, verso la società il
consequenziale obbligo di conferimento. >>.

3) <Sul punto, giova altresì precisare che, in adesione alla teoria della
consensualità del contratto di sottoscrizione, il conferimento della quota di
aumento del capitale sottoscritta rileva quale momento esecutivo del contratto, il
cui inadempimento può essere eccepito, al fine di un eventuale giudizio di
responsabilità scaturente dalla violazione della regola di comportamento, in
ossequio al principio di relatività degli effetti del contratto statuito dall’art. 1372
c.c. soltanto dalle parti contrattuali, che nel caso di specie sono rappresentate dalla società convenuta e gli altri due soci sottoscrittori, odierni convenuti, e non, di certo, dalla parte attrice terza alle vicende negoziali in esame>>

4) il ritardo di ue giorninell’esecuzione non è inadmepimento rilevante: <<Ciò posto, con riguardo al profilo dell’accertamento del ritardo
nell’adempimento dell’obbligo di conferimento in denaro della quota di aumento
sottoscritta da parte dell’odierno attore, con conseguente declaratoria di aumento
del capitale pari alla somma di euro 1.300.000,00 come così come versata dai soci
convenuti, la domanda riconvenzionale esperita dalla società convenuta non
merita accoglimento in ossequio al principio generale di buona fede, non solo
quale regola ermeneutica di congiunzione tra i criteri legali oggettivi e soggettivi
di interpretazione del contratto imposta all’organo giudicante ex art. 1366 c.c., ma
anche quale regola integrativa dello stesso in base al combinato disposto degli
artt. 1374 e 1375 c.c., nonché quale criterio ordinatore di tutte le fasi del rapporto
contrattuale, da quella precontrattuale a quella esecutiva e finanche giudiziale, ex artt. 1175, 1337, 1375 c.c. (….)
Ciò posto, in ossequio al principio di buona fede esecutiva improntato alla
clausola di reciprocità tra l’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore e il soddisfacimento dell’interesse del creditore alla prestazione non risulta, senza dubbio, apprezzabile il lasso di tempo del ritardo intercorso nell’adempimento dell’obbligazione di conferimento in danaro da parte del socio sottoscrittore debitore, odierno attore, avendo riguardo, nel bilanciamento degli opposti interessi, alla sfera giuridica della società creditrice e a quella del socio debitore e segnatamente, da un lato, al vantaggio occorso alla società dal modo satisfattorio di estinzione dell’obbligazione mediante l’adempimento del versamento integrale in denaro e, dall’altro lato, al notevole sforzo esigibile assunto e validamente ottemperato dall’odierno attore>> .

Avrebbe potuto meglio dire che è inadempimento si, ma di scarsa importanza ex art. 1455 cc, applicabile stante la natura contrattuale dei rapporti societari.

Sulla stessa linea Trib. Roma n. 150/2023 del 3 gennaio 2023, sez. spec. impr., RG 21390/2020, pres. ed est. Di Salvo:

<<Quanto alla natura giuridica della sottoscrizione, va
ricordato che l’aumento di capitale a pagamento comporta un
aumento sia del capitale nominale, sia del patrimonio sociale,
mediante conferimento alla società di nuove risorse.
L’effetto modificativo del contratto sociale non si produce
automaticamente con la deliberazione di aumento di capitale, ma
con il concorso delle volontà dell’ente e dei sottoscrittori del
nuovo capitale deliberato e quindi in una fase successiva e
diversa da quella meramente deliberativa. Pertanto, ai fini del
perfezionamento dell’operazione di aumento di capitale, la
deliberazione assembleare, con la quale è stato approvato
l’incremento quantitativo del capitale, è sicuramente necessaria
ma non sufficiente, in quanto è pur sempre necessaria la
dichiarazione di adesione dei soci, ovvero, se prevista, anche dei
terzi. Tale dichiarazione si manifesta, appunto, con la
sottoscrizione di una quota dell’aumento deliberato.
Il negozio di sottoscrizione ha natura consensuale e si
perfeziona con lo scambio del consenso tra il socio sottoscrittore
o il terzo e la società, per il tramite dell’organo
amministrativo. Quindi, la deliberazione di aumento di capitale
ben può configurarsi come una proposta e la sottoscrizione del
socio o del terzo come una accettazione, secondo il classico
schema del contratto di natura consensuale. Ciò risulta confermato
anche dalla Suprema Corte, la quale ha affermato che il contratto
di sottoscrizione di nuove azioni emesse in sede di aumento di
capitale ha natura consensuale e non reale e le parti non possono
derogare alla consensualità come meccanismo regolatore creando un
corrispondente modello reale atipico, (cfr. Cass. n. 611/1996).
Alla natura consensuale del negozio di sottoscrizione consegue
che il mancato adempimento delle obbligazioni di versamento in
proporzione alla quota di partecipazione sottoscritta non incide
sull’avvenuto perfezionamento del contratto, attendendo invece
alla fase esecutiva dell’accordo già concluso>>.

L’embedding non costituisce comunicazione al pubblico però non permette la difesa del safe harbour ex § 512DMCA

Il giudice Barlow della Utah District Court, 2 maggio 2023, caso 2:21-cv-00567-DBB-JCB, decide un’interessante lite sull’embedding.

Attore è il gestore dei diritti su alcune foto eseguite da Annie Leibovitz. Convenuti sono i gestori di un sito che le aveva “riprodotte” con la tecnica dell’embedding (cioè non con riproduzine stabile sul proprio server).

Il giudice applica il c.d server test del noto caso Perfect 10 Inc. v. Google  del 2006 così sintetizzato: <<Perfect 10, the Ninth Circuit addressed whether Google’s unauthorized display of thumbnail and full-sized images violated the copyright holder’s rights. The court first defined an image as a work “that is fixed in a tangible medium of expression . . . when embodied (i.e., stored) in a computer’s server (or hard disk, or other storage device).” The court defined “display” as an individual’s action “to show a copy . . ., either directly or by means of a film, slide, television image, or any other device or process ….”>>.

Quindi rigetta la domanda nel caso dell’embedding sottopostogli :

<<The court finds Trunk Archive’s policy arguments insufficient to put aside the “server” test. Contrary to Trunk Archive’s claims, “practically every court outside the Ninth Circuit” has not “expressed doubt that the use of embedding is a defense to infringement.” Perfect 10 supplies a broad test. The court did not limit its holding to search engines or the specific way that Google utilized inline links. Indeed, Trunk Archive does not elucidate an appreciable difference between embedding technology and inline linking. “While appearances can slightly vary, the technology is still an HTML code directing content outside of a webpage to appear seamlessly on the webpage itself.” The court in Perfect 10 did not find infringement even though Google had integrated full-size images on its search results. Here, CBM Defendants also integrated (embedded) the images onto their website.(…) Besides, embedding redirects a user to the source of the content-in this case, an image hosted by a third-party server. The copyright holder could still seek relief from that server. In no way has the holder “surrender[ed] control over how, when, and by whom their work is subsequently shown.” To guard against infringement, the holder could take down the image or employ restrictions such as paywalls. Similarly, the holder could utilize “metadata tagging or visible digital watermarks to provide better protection.” (…)( In sum, Trunk Archive has not persuaded the court to ignore the “server” test. Without more, the court cannot find that CBM Defendants are barred from asserting the “embedding” defense. The court denies in part Trunk Archive’s motion for partial judgment on the pleadings.>>

Inoltre, viene negato il safe harbour in oggetto, perchè non ricorre il caso del mero storage su server proprio di materiali altrui, previsto ex lege. Infatti l’embedding era stato creato dai convenuti , prendendo i materiali da server altrui: quindi non ricorreva la passività ma l’attività , detto in breve

(notizia e link alla sentenza dal blog del prof Eric Goldman)

Nullità ed annullamento di delibera societaria tra rilevabilità di ufficio da parte del giudice e potere dispositivo della parte

Cass. sez. I del 18.04.2023 n. 10.233, rel. Dongiacomo:

<<4.11. Vanno, dunque, affermati i seguenti principi:

– il giudice, se investito dell’azione di nullità di una delibera assembleare, ha sempre il potere (e il dovere), in ragione della natura autodeterminata del diritto cui tale domanda accede, di rilevare e di dichiarare in via ufficiosa, e anche in appello, la nullità della stessa per un vizio diverso da quello denunciato;

– se, invece, la domanda ha per oggetto l’esecuzione o l’annullamento della delibera, la rilevabilità d’ufficio della nullità di quest’ultima da parte del giudice nel corso del processo e fino alla precisazione delle conclusioni dev’essere coordinata con il principio della domanda per cui il giudice, da una parte, può sempre rilevare la nullità della delibera, anche in appello, trattandosi di eccezione in senso lato, in funzione del rigetto della domanda ma, dall’altra parte, non può dichiarare la nullità della delibera impugnata ove manchi una domanda in tal senso ritualmente proposta, anche nel corso del giudizio che faccia seguito della rilevazione del giudice, dalla parte interessata;

– nell’uno e nell’altro caso, tuttavia, tale potere (e dovere) di rilevazione non può essere esercitato dal giudice oltre il termine di decadenza, la cui decorrenza è rilevabile d’ufficio e può essere impedita solo dalla formale rilevazione del vizio di nullità ad opera del giudice o della parte, pari a tre anni dall’iscrizione o dal deposito della delibera stessa nel registro delle imprese ovvero dalla sua trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea>>.

Si noti poi la negazione della contrattualità (parrebbe, anche se solo in relazione al processo) dei rapporti societari:

<<4.5. In effetti, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, il principio per cui il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità contrattuale deve rilevare in via ufficiosa, ove emergente dagli atti, l’esistenza di un diverso vizio di nullità, è suscettibile di applicazione estensiva anche nel sottosistema societario, e, precisamente, nell’ambito delle azioni di impugnazione delle deliberazioni assembleari, benché non assimilabili ai contratti, trattandosi, tanto nell’uno, quanto nell’altro caso, di domanda pertinente ad un diritto autodeterminato (cfr., sul primo punto, Cass. SU n. 26242 del 2014, in motiv., punti 6.13.3. e ss. e, in particolare, 6.13.6., lì dove di evidenzia che “il giudizio di nullità/non nullità del negozio… sarà, così, definit(iv)o e a tutto campo indipendentemente da quali e quanti titoli di nullità siano stati fatti valere dall’attore”, e, sul secondo punto, Cass. n. 8795 del 2016), e cioè individuata a prescindere dallo specifico vizio (rectius, titolo) dedotto in giudizio: come, in effetti, accade per la proprietà e gli altri diritti reali di godimento, individuati, appunto, sulla base della sola indicazione del relativo contenuto, con la conseguenza che, per un verso, la causa petendi delle relative azioni giudiziarie si identifica con i diritti stessi e non con il relativo titolo (contratto, successione ereditaria, usucapione, ecc.) che ne costituisce la fonte, la cui eventuale deduzione non ha, per l’effetto, alcuna funzione di specificazione della domanda, e, per altro verso, non viola il divieto dello ius novorum in appello la deduzione da parte dell’attore ovvero il rilievo ex officio iudicis di un fatto costitutivo del tutto diverso da quello prospettato in primo grado a sostegno della domanda introduttiva del giudizio (Cass. n. 23565 del 2019)>>.

Il punto andava spiegato un poco, dato che in linea di principio il rapporto di società è pienamente contrattuale: anche se l’esito non sarebbe cambiato, valorizzando i giudici il comune profilo dell’autodeterminazione.

Sorte del credito verso società cancellata e successione dei soci nel debito ex art. 2495 c. 3 c.c.

Cass. 10.752 del 21 aprile 2023 , rel. Scarpa A., sez. II:

<<2.3. Come chiarito dalla elaborazione giurisprudenziale intrapresa con le sentenze nn. 4060, 4061 e 4062 del 2010 e definita con la sentenza n. 6070 del 2013 delle Sezioni Unite di questa Corte, a seguito della riforma del diritto societario, attuata dal D.Lgs. n. 6 del 2003, qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) l’obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, “pendente societate”, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, con riguardo ai quali l’inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo.

Per quello che qui rileva essenzialmente, basta considerare che il legislatore del codice civile, anche in occasione della già ricordata riforma del diritto societario, si è preoccupato espressamente soltanto di disciplinare la sorte dei debiti sociali rimasti insoddisfatti dopo la cancellazione della società dal registro. In particolare, per le società di capitali, l’art. 2495, comma 2, c.c. (riprendendo, peraltro, quanto già stabiliva in proposito il previgente art. 2456, comma 2) dispone che i creditori sociali non soddisfatti possono agire nei confronti dei soci della dissolta società di capitali sino alla concorrenza di quanto questi ultimi abbiano riscosso in base al bilancio finale di liquidazione. E’ prevista, inoltre, anche la possibilità di agire in via risarcitoria nei confronti del liquidatore, se il mancato pagamento del debito sociale sia dipeso da colpa di costui (azione che risulta estranea al tema della presente lite). L’art. 2495, comma 2, c.c., in sostanza, delinea un meccanismo di tipo successorio, nel senso che i debiti non liquidati della società estinta si trasferiscono in capo ai soci, salvo il limite di responsabilità nella medesima norma indicato. Non si arreca, peraltro, alcun pregiudizio alle ragioni dei creditori per il fatto che i soci delle società di capitali rispondono solo nei limiti dell’attivo loro distribuito all’esito della liquidazione, atteso che, se la società viene cancellata senza distribuzione di attivo, ciò vuol dire che vi sarebbe stata comunque incapienza del patrimonio sociale rispetto ai crediti da soddisfare. La circostanza che i soci della società di capitali (o il socio accomandante della società in accomandita semplice) abbiano beneficiato effettivamente di un qualche riparto in base al bilancio finale di liquidazione non configura una condizione da cui dipende la possibilità di proseguire nei confronti di detti soci l’azione originariamente intrapresa dal creditore sociale verso la società: i soci sono comunque destinati a succedere nei rapporti debitori già facenti capo alla società cancellata ma non definiti all’esito della liquidazione, fermo però restando il loro diritto di opporre al creditore agente il limite di responsabilità pari alle somme riscosse in base al bilancio finale.

2.4. Perché il socio della società di capitali possa essere obbligato a rispondere verso il creditore sociale non soddisfatto, occorre, e ad un tempo basta, che lo stesso creditore dia prova della distribuzione dell’attivo e della riscossione di una quota di esso da parte del socio in base al bilancio finale di liquidazione, trattandosi del fatto costitutivo della responsabilità di quest’ultimo (cfr. Cass. n. 15474 del 2017; n. 23916 del 2016; Cass. n. 19732 del 2005)>>.

La parte più interessata però è la implicita affermazione che tale credito verso il socio si estingue qualora questi abbia usato il riscosso per pagare altro creditore. Nè si menziona l’eventuale problema della par condicio creditorum: che non opera  se manca procedura concorsuale.

Donazioni in conto di legittima, rinuncia da parte del donatario-legittimario e conseguente rappresentazione (artt 521, 552 e 564 c.3 c.c.)

Importante insegnamento dalla sempre ottima penna “successoria” del rel. Criscuolo in  Cass. sez. II del 11 maggio 2023 n. 12.813 , rel. Criscuolo, sul sempre ostico argomento in oggetto:

Premessa :

<<La disposizione [art. 552 seconda parte cc] , che completa quanto già disposto dall’art. 521 c.c., mira, secondo la prevalente opinione dottrinale, a sanzionare il legittimario che, avendo già ricevuto delle donazioni in vita non dispensate da imputazione, e quindi naturalmente in conto di legittima, preferisce rinunciare all’eredità, determinando in tal modo un aggravio della posizione degli altri legittimari, e ponendo potenzialmente in pericolo, ai fini della riduzione, le donazioni ovvero le altre disposizioni mortis causa, che, ove invece avesse accettato, sarebbero state immuni dalla riduzione, in quanto gravanti sulla disponibile.

In questo caso il legislatore prevede che le pretese degli altri legittimari debbano essere indirizzate proprio nei confronti delle disposizioni che il rinunciante intendeva ritenere con la propria scelta, mettendo al riparo quelle altre donazioni o legati che invece sarebbero gravate sulla disponibile, ove vi fosse stata accettazione>>.

Poi il dubbio per il caso di rappresetnazione:

<<La norma però pone un dubbio interpretativo nell’ipotesi in cui, per effetto della rinuncia, operi il meccanismo della rappresentazione con il subentro dei discendenti in luogo del rinunciante.

Occorre, infatti, anche tenere conto dell’ulteriore previsione di cui al comma 3 dell’art. 564 c.c. che prevede che il legittimario che subentra per rappresentazione debba imputare alla propria quota di riserva le donazioni ed i legati dispensati da imputazione fatti al proprio ascendente.

Se l’avvenuta rinuncia all’eredità da parte degli originari donatari esclude che possa dibattersi per loro di collazione, mancando l’attuale qualità di coeredi in capo ai medesimi, parte della dottrina, richiamata in ricorso, ritiene che l’insieme delle norme determinerebbe delle conseguenze inique a carico dei rappresentanti, i quali, pur non avendo tratto alcun beneficio dalle donazioni ricevute dal loro ascendente, dovrebbero comunque imputarle alla loro quota nel momento in cui agissero in riduzione (nonché a portarle in collazione ai sensi dell’art. 740 c.c.).

Al fine, quindi, di rendere tollerabile tale apparente iniquità, alcuni autori hanno sostenuto che l’inciso contenuto nell’art. 552 c.c., con il riferimento alla rappresentazione, comporterebbe che la possibilità per il donatario di ritenere le donazioni in caso di rinuncia varrebbe solo in assenza di rappresentazione, ma laddove operi anche questo istituto, quanto ricevuto per donazione si trasmetterebbe automaticamente a favore dei rappresentanti.

Solo in questa prospettiva ermeneutica sarebbe quindi meritevole di fondamento la tesi di parte ricorrente secondo cui della comunione oggetto della domanda di divisione sarebbero parti anche i figli di D.B.G. (ma senza che ciò incida a ben vedere sulla qualificazione come ereditaria anziché ordinaria della comunione, sembrando al Collegio che il meccanismo come configurato dalla dottrina in esame, miri solo a prevedere un subentro dei rappresentanti nella titolarità dei beni donati, ma senza che muti la natura originaria dell’acquisto).

Ritiene però la Corte che debba invece aderirsi all’opinione della prevalente dottrina che, senza prevedere un subentro dei rappresentanti in luogo del rappresentato (conclusione questa che porrebbe evidentemente anche profili problematici quanto alla tutela dell’eventuale terzo acquirente dal donatario, in assenza di adeguate forme di pubblicità che consentano di avvedersi del mutamento di titolarità dei beni per effetto del meccanismo sopra delineato), reputa che la norma contempli in ogni caso il diritto del donatario di ritenere i beni oggetto della donazione che, in assenza di rappresentazione, gravano in ogni caso sulla disponibile.

Ove invece si verifichi il subentro dei discendenti del rinunciante, le stesse donazioni e legati vanno invece fatti gravare sull’indisponibile e quindi sulla quota di legittima, nella quale sono subentrati i rappresentanti, che per effetto tale previsione sono appunto tenuti a procederne all’imputazione.

Inoltre, non sussiste alcun profilo di iniquità in quanto la norma si pone in maniera coerente rispetto al principio secondo cui la divisione avviene per stirpi, e con la regola per cui ad una data stirpe, ancorché a seguito dell’operatività della rappresentazione, non può essere attribuito più di quanto sarebbe spettato al capostipite.

In assenza, infatti, di una norma che appunto disponga l’onere di imputazione delle donazioni fatte all’ascendente anche al rappresentante, si potrebbero perpetrare delle iniquità in danno degli altri soggetti convolti nella successione, in quanto il rappresentato potrebbe rinunciare all’eredità (ritenendo, quindi, le donazioni), ed i rappresentanti potrebbero far valere per intero la quota di legittima che sarebbe spettata al loro ascendente, senza che si debba tenere conto di quanto già ricevuto da quest’ultimo in conto di legittima (in tal senso, e cioè di ritenere tale norma intesa alla tutela dei terzi e delle aspettative già consolidate, si veda anche la Relazione al Codice civile. Libro dele successioni e delle donazioni, n. 47).

Trattasi di conclusione che appare conforme al complessivo tenore letterale delle norme ed idonea a raggiungere un giusto equilibrio tra le esigenze dei vari soggetti coinvolti nella successione, impregiudicata in ogni caso la possibilità per i rappresentanti, ove anche a seguito dell’imputazione alla loro quota delle donazioni ricevute in vita dal loro ascendente, residui una lesione della quota di legittima, di poter avvalersi della previsione di cui all’art. 553 c.c., ovvero, ove non vi sia spazio per la successione legittima ovvero non sia possibile, riequilibrare la misura delle quote ab intestato, agire in riduzione nei confronti delle disposizioni testamentarie ovvero delle donazioni compiute dal de cuius.

Così intesa la portata precettiva delle norme richiamate dal ricorrente, resta confermata la natura ordinaria della comunione, e la conseguente correttezza della soluzione in punto di diritto raggiunta dal giudice di appello, la cui motivazione, in parte carente, non avendo apparentemente inteso il senso della critica mossa, deve essere integrata nei termini sovra esposti.

La conferma della contitolarità dei beni in capo ai soli donatari rende altresì evidente l’infondatezza della denuncia di violazione delle regole del litisconsorzio necessario, attesa la partecipazione al giudizio degli effettivi comproprietari>>.

Principio di diritto (art. 363 c. 3 CPC):

<< Ai sensi dell’art. 552 il legittimario che rinuncia all’eredità ha diritto di ritenere le donazioni o di conseguire i legati a lui fatti, anche nel caso in cui operi la rappresentazione, senza che i beni oggetto dei legati o delle donazioni si trasmettano ai rappresentanti, fermo restando però l’onere di questi ultimi di dover imputare le stesse disposizioni alla quota di legittima nella quale subentrano iure repraesentationis>>.

Revisione dell’assegno di mantenimento dei figli e sua retroattività

In relazione all’art. 337 ter c.c. e in  una complessa lite tra genitori non legati da matrimonio sulla determinazione dell’assegno di mantenimento della figlia, offre utili precisazioni Cass. sez. I del 26.04.2023 n. 10.974, rel. Iofrida, circa la retroattività della sua revisione:

<<Anche le disposizioni di natura economica attinenti ai figli sono soggette a modifica nel caso di variazione dei presupposti sui cui si fondava la decisione precedente.

Questa Corte ha affermato il principio secondo cui in materia di revisione dell’assegno di mantenimento per i figli, il diritto di un coniuge a percepirlo ed il corrispondente obbligo dell’altro a versarlo, nella misura e nei modi stabiliti dalla sentenza di separazione o dal verbale di omologazione, conservano la loro efficacia sino a quando non intervenga la modifica di tali provvedimenti, rimanendo del tutto ininfluente il momento in cui, di fatto, sono maturati i presupposti per la modificazione o la soppressione dell’assegno, con la conseguenza che, in mancanza di specifiche disposizioni, la decisione giurisdizionale di revisione non può avere decorrenza dal momento dell’accadimento innovativo, anteriore nel tempo rispetto alla data della domanda di modificazione (Cass. 16173/2015; Cass. n. 3922/2012; Cass. 11913/2009; Cass., n. 28/2008; Cass., n. 19722/2008; Cass., n. 22941/2006; Cass., n. 6975/2005; Cass., n. 8235/2000).

Da ultimo, Cass. 4224/ 2021 ha chiarito che “la decisione del giudice relativa al contributo dovuto dal genitore non affidatario o collocatario per il mantenimento del figlio non ha effetti costitutivi, bensì meramente dichiarativi di un obbligo che è direttamente connesso allo “status” genitoriale e il diritto alla corresponsione del contributo sussiste finché non intervenga la modifica di tale provvedimento, sicché rimane ininfluente il momento in cui sono maturati i presupposti per la modificazione o la soppressione dell’obbligo, decorrendo gli effetti della decisione di revisione sempre dalla data della domanda di modificazione”.

(…)  Nella motivazione [di Cass. sez. un. sez. un. n. 32914 del 8 novembre 2022]  si è tuttavia, in particolare, evidenziato come: a) non vi è una norma che sancisce la irripetibilità dell’assegno in senso stretto alimentare provvisoriamente concesso, e dunque, a fortiori, non potrebbe affermarsi, per via analogica, la irripetibilità dell’assegno di mantenimento separativo o divorzile provvisoriamente (o comunque non definitivamente) attribuito; b) un temperamento al principio di piena ripetibilità trova giustificazione solo per ragioni equitative, sulla base dei principi costituzionali di solidarietà umana (Cost., art. 2) e familiare in senso ampio (Cost., art. 29), e solo nella misura in cui si esoneri il soggetto beneficiario dal restituire quanto percepito provvisoriamente anche “per finalità alimentare”, sul presupposto che le somme versate in base al titolo provvisorio siano state verosimilmente consumate per far fronte proprio alle essenziali necessità della vita (arg. ex art. 438, comma 2 c.c.); c) occorre, allora, dare il giusto rilievo alle esigenze equitative e solidaristiche anche con riferimento alla crisi della famiglia, nel cui ambito si collocano gli assegni di mantenimento, esigenze che inducono a temperare la generale operatività della regola civilistica della ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.), nel quadro di una interpretazione costituzionalmente orientata della stessa; d) non si tratta di dettare una regola di “automatica irripetibilità” delle prestazioni rese in esecuzione di obblighi di mantenimento, quanto di operare un necessario bilanciamento tra l’esigenza di legalità e prevedibilità delle decisioni e l’esigenza, di stampo solidaristico, di tutela del soggetto che sia stato riconosciuto parte debole del rapporto; e) ove con la sentenza venga escluso in radice e “ab origine” (non per fatti sopravvenuti) il presupposto del diritto al mantenimento, separativo o divorzile, per la mancanza di uno “stato di bisogno” o, comunque, per la insussistenza di una sperequazione tra redditi tra i soggetti della coppia in crisi, ovvero sia addebitata la separazione al coniuge che, nelle more, abbia goduto di un assegno con funzione non meramente alimentare, non vi sono ragioni per escludere l’obbligo di restituzione delle somme indebitamente percepite, ai sensi dell’art. 2033 c.c. (con conseguente piena ripetibilità); f) invece, non sorge, a favore del coniuge separato o dell’ex coniuge, obbligato o richiesto, il diritto di ripetere le maggiori somme provvisoriamente versate sia se si procede (sotto il profilo dell’an debeatur, al fine di escludere il diritto al contributo e la debenza dell’assegno) ad una rivalutazione, con effetto ex tunc, delle sole condizioni economiche del soggetto richiesto (o obbligato alla prestazione) sia nel caso in cui l’assegno stabilito in sede presidenziale (o nel rapporto tra la sentenza definitiva di un grado di giudizio rispetto a quella, sostitutiva, del grado successivo) venga rimodulato “al ribasso”, il tutto sempre se l’assegno in questione non superi la misura che garantisca al soggetto debole di far fronte alle normali esigenze di vita della persona media, tale che la somma di denaro possa ragionevolmente e verosimilmente ritenersi pressoché tutta consumata, nel periodo per il quale è stata prevista la sua corresponsione; g) l’entità, necessariamente modesta, di tale somma di denaro non può essere determinata in maniera fissa e astratta essendosi ritenuta necessaria una valutazione personalizzata e in concreto, la cui determinazione è riservata al giudice di merito, valutate tutte le variabili del caso concreto, la situazione personale e sociale del coniuge debole, le ragionevoli aspettative di tenore di vita ingenerate dal rapporto matrimoniale ovvero di non autosufficienza economica, nonché il contesto socioeconomico e territoriale in cui i coniugi o gli ex coniugi sono inseriti.

Nella fattispecie in esame, si discute, in sede di giudizio avviato nel settembre 2012 per la modifica delle condizioni concordate dai genitori nel 2002 e trasposte nel decreto presidenziale del 29/10/2002, riguardanti l’affidamento ed il mantenimento della figlia nata dalla loro unione al di fuori del matrimonio, dell’intervenuta rimodulazione al ribasso, in via provvisoria, nel corso del giudizio, da Euro 1.500,00 + 500,00 (a titolo di contributo per il canone locatizio) a Euro 1.000,00, oltre spese straordinarie, dell’ assegno di mantenimento della figlia, minorenne prima e poi maggiorenne ma non autosufficiente economicamente (per quanto risulta), che viveva, sino al luglio 2016, presso la madre.

Ora, l’assegno in oggetto ha comunque natura para-alimentare, rispondendo il contributo al mantenimento dei figli minorenni o maggiorenni non autosufficienti economicamente, al pari degli alimenti, alla necessità di sopperire, in rapporto alle esigenze anche presunte in relazione all’età, agli studi, etc…, ai bisogni di vita della persona, sia pure in un’accezione più ampia e pur non essendo necessario uno stato di indigenza, come negli alimenti (cfr. sul carattere “sostanzialmente alimentare” dell’assegno Cass. 28987/2008; Cass. 13609/2016; Cass. 23569/2016; Cass. 11689/2018).

Deve quindi affermarsi che, in ogni ipotesi di riduzione del contributo al mantenimento del figlio a carico del genitore, sulla base di una diversa valutazione, per il passato (e non quindi alla luce di fatti sopravvenuti, i cui effetti operano, di regola, dal momento in cui essi si verificano e viene avanzata domanda), dei fatti già posti a base dei provvedimenti provvisori adottati, è esclusa la ripetibilità della prestazione economica eseguita; il diritto di ritenere quanto è stato pagato non opera nell’ipotesi in cui sia accertata la non sussistenza, quanto al figlio maggiorenne, ab origine dei presupposti per il versamento (vale a dire la non autosufficienza economica, in rapporto all’età ed al percorso formativo e/o professionale sul mercato del lavoro avviato, Cass. 38366/21) e sia disposta la riduzione o la revoca del contributo, con decorrenza comunque sempre dalla domanda di revisione o, motivatamente, da periodo successivo>>.

La prova del diritto di comproprietà nel giudizio divisionale è attenuato rispetto ad una domanda di rivendica

Per cui non è applicabile l’art. 567 c. 2 CPC e quindi non è necessaria la produzione documentale ivi menzionata.

così Cass. sez. 6 del 2 marzo 2023 n. 6228 rel. Tedesco.

Riporto due passaggi:

<<a) In primo luogo, la Suprema Corte (Cass. n. 10067-2020, ampiamente richiamata in ricorso e precedente alla sentenza impugnata), pur condividendo l’esigenza che, nel giudizio di divisione ereditaria, occorra offrire la dimostrazione dell’appartenenza dei beni al de cuius o più genericamente la prova della comproprietà (cfr. Cass. n. 1965-2022), ha precisato, sulla scorta di risalenti principi, che, pure in presenza di contestazioni dei coeredi, non grava a carico dell’attore l’onere di quella prova rigorosa richiesta nel caso di azione di rivendicazione o di quella di mero accertamento positivo della proprietà, “poiché non si tratta di accertare positivamente la proprietà dell’attore negando quella dei convenuti, ma di fare accertare un diritto comune a tutte le parti in causa, quali coeredi” (Cass. n. 1309-1966)>>

E quello sul rapporto tra l’art. 1113 cc e la trascrizione ex art. 2646 cc:

<<In sesto luogo, la Suprema Corte ha anche approfondito il rapporto fra l’art. 1113 e l’art. l’art. 2646 c.c., che preveda la trascrizione della divisione che ha per oggetto beni immobili, precisando innanzitutto che non è applicabile alla divisione il principio prior in tempore nella sua funzione tipica quale emerge dagli artt. 2644 e 2914, n. 1, c.c. Correlativamente la trascrizione della domanda di divisione va curata non per gli effetti previsti dagli artt. 2652 e 2653 c.c., ma per gli effetti enunciati nell’art. 1113 c.c., norma che in verità disciplina non solo gli effetti della trascrizione della domanda di divisione, ma anche quelli della trascrizione della stessa divisione (Cass. n. 26692/2020). Pertanto, colui che trascrive o iscrive contro uno dei comproprietari, prima della trascrizione della divisione (o della domanda di divisione giudiziale), non rafforza definitivamente il proprio acquisto secondo lo schema dell’art. 2644 c.c., ma, nel concorso delle condizioni previste dall’art. 1113 c.c., acquisisce il diritto di impugnare la divisione già eseguita alla quale non sia stato chiamato a partecipare, o di disconoscerne immediatamente l’efficacia, se l’omissione è incorsa in danno dei soggetti indicati nel comma 3 della norma. E’ stato opportunamente precisato che l’impugnativa è data a chi abbia interesse a una nuova divisione e abbia avuto un danno dalla vecchia.

L’inefficacia, perciò, non potrebbe essere fatta valere da chi non ha avuto pregiudizio dall’atto (in questo senso, con riferimento a un profilo specifico riguardante il processo esecutivo, Cass. 10653/2014).

E’ stato anche chiarito che la preventiva trascrizione della domanda giudiziale non mette fuori causa le conseguenze della retroattività dell’acquisto destinato a realizzarsi con la divisione con riferimento ai diritti reali, di godimento o di garanzia, costituiti dal comunista sulla propria quota: in forza della retroattività, questi diritti colpiscono di massima soltanto la cosa di cui egli risulti con la divisione proprietario. La regola è espressamente ribadita nel comma 1 dell’art. 2825 c.c. per l’ipoteca presa contro il singolo comproprietario, che produce effetto rispetto ai beni o a quella porzione di beni che a lui verranno assegnati nella divisione. Pertanto, l’ipoteca iscritta contro un solo condomino, seppure operata dopo la trascrizione della domanda di divisione, è ancora ipoteca su beni comuni. Si trasferirà perciò sul diverso bene assegnato o sui conguagli, solo che non beneficia dell’onere di chiamata (Cass. n. 19550/ 2009; n. 1270/1967).

g) Ancora sul tema della trascrizione, è stato chiarito che vale anche nella divisione giudiziale la regola generale che l’obbligo della trascrizione di determinate domande giudiziali è posto a salvaguardia degli eventuali diritti dei terzi ed il suo mancato adempimento non è di ostacolo alla procedibilità delle relative azioni né alla decisione delle domande stesse, potendo soltanto dar luogo a sanzioni di carattere fiscale se ed in quanto applicabili (Cass. n. 1787/1976). Naturalmente, secondo le regole generali, il difetto di trascrizione della domanda giudiziale non impedisce la successiva trascrizione del provvedimento definitivo (sentenza o ordinanza) con il quale è attuato il riparto. Peraltro, non operando la prenotazione, gli effetti divisori non saranno opponibili ai creditori e aventi causa che avranno iscritto o trascritto l’acquisto anche dopo l’inizio del giudizio e fino alla trascrizione del provvedimento giudiziale. Costoro si troveranno nella stessa posizione di coloro che avevano acquistato e trascritto prima che la divisione giudiziale avesse inizio (art. ex art. 1113, comma 3, c.c.) (Cass. n. 10067/2020).

Si ritiene comunemente che la trascrizione della divisione, oltre che per gli effetti previsti dall’art. 1113 c.c., sia poi richiesta ai fini della continuità di cui all’art. 2650 c.c. (Cass. n. 2800/1985; Cass. n. 821/2000, che richiama il medesimo principio per la trascrizione della domanda giudiziale di divisione)>>

L’invito della senatrice Warren ad Amazon di oscurare un libro covid19-negazionista non è soppressivo della libertà di parola degli autori

Interessante lite sul diritto della senatrice Elizabeth Warren di chiedere ad Amazon di togliere/oscurare dal suo marketplace un libro negazionista del covid 19 (prefato da Robert Kennedy, notorio  no-vax)

Tale richiesta non è coercitiva verso gli aa. del libro , non violando il 1 emendamento (che riguarda condotte pubbliche, anzi dello Stato)

Si tratta dell’appello del 9 circuito 4 maggio 2023, No. 22-3545m, Robert Kennedy , Mercola e altri c. E. Warren.

Il rigetto della domanda di inibitoria (They sought a preliminary injunction requiring Senator Warren to remove the letter from her website, to issue a public retraction, and to refrain from sending similar letters in the future) è confermato in appello.

Era assai improbabile un risultato diverso: è impossibile vedere nella mossa di Warren una coercizione anzichè un mera persuasione vs. Amazon.

Dal Summary iniziale:

Turning to the merits, the panel held that because the plaintiffs did not raise a serious question on the merits of their First Amendment claim, the district court did not abuse its discretion by denying a preliminary injunction. The crux of plaintiffs’ case was that Senator Warren engaged in conduct prohibited under Bantam Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963), by attempting to coerce Amazon into stifling their protected speech. Following Bantam Books, lower courts have drawn a sharp line wherein a government official’s attempt to persuade is permissible government speech, while an attempt to coerce is unlawful government censorship.
The panel applied a four-factor framework, formulated by the Second Circuit, and agreed with the district court that Senator Warren’s letter did not cross the constitutional line between persuasion and coercion. First, concerning the government official’s word choice and tone, the panel held that Senator Warren’s words on the page and the tone of the interaction suggested that the letter was intended and received as nothing more than an attempt to persuade.

Second, concerning whether the official had regulatory authority over the conduct at issue, the panel held that this factor weighed against finding impermissible coercion. Elizabeth Warren, as a single Senator, had no unilateral power to penalize Amazon for promoting the book. This absence of authority influenced how a reasonable person would read her letter. Third, concerning whether the recipient perceived the message as a threat, the panel held that there was no evidence that Amazon changed its algorithms in response to Senator Warren’s letter, let alone that it felt compelled to do so. Fourth, concerning whether the communication referred to any adverse consequences if the recipient refused to comply, the panel held that Senator Warren’s silence on adverse consequences supported the view that she sought to pressure Amazon by calling attention to an important issue and mobilizing public sentiment, not by leveling threats. Senator Warren never hinted that she would take specific action to investigate or prosecute Amazon.
The panel concluded that the plaintiffs had not raised a serious question as to whether Senator Warren’s letter constituted an unlawful threat in violation of the First Amendment. Accordingly, the panel held that the district court did not abuse its discretion in denying the plaintiffs’ request for a preliminary injunction.

(notizia e link alla sentenza dal blog del prof. Eric Goldman)