interessante precisazione in Cass. sez. III del 15.05.2023 n. 13.203, rel. Gianniti, circa il sempre controverso requisito della sussidiarietà ex art. 2042 cc:
<< B) Ciò posto, il Collegio, per dare una risposta alla questione oggetto del presente giudizio, richiamata la rassegna giurisprudenziale operata nella suddetta ordinanza di rimessione, rileva che la ratio della natura sussidiaria dell’azione in esame riposta (in via alternativa, ma talvolta anche congiuntamente): a) nell’esigenza di evitare che, attraverso il cumulo delle azioni, possano aversi duplicazioni di tutela; b) nella necessità di evitare che l’avente diritto, mediante l’esercizio dell’azione di ingiustificato arricchimento, possa sottrarsi alle conseguenze del rigetto della diversa azione contrattuale che l’ordinamento gli concede a tutela del diritto; c) nella esigenza di evitare che colui che ha fondato il suo diritto su un contratto, che è risultato nullo (per contrarietà a norme imperative o di ordine pubblico), possa comunque coltivare la sua pretesa sia pure attraverso altro titolo.
Orbene, nel caso di specie, non ricorre nessuna delle suddette tre ratio: non la prima, in quanto nel primo processo l’azione contrattuale era stata respinta nel merito; non la seconda, in quanto detto rigetto era stato giustificato dalla ritenuta inesistenza del titolo contrattuale; non la terza, in quanto nel caso di specie il N. ha chiesto il rimborso delle spese sostenute per il riavvio dell’azienda prima della stipulazione del contratto di affitto e tale sua pretesa non è preclusa da nessuna norma imperativa o di ordine pubblico.
Pertanto, se è vero che l’esercizio dell’azione ex art. 2041 c.c. è in grado di produrre un aggiramento della decisione di rigetto dell’azione contrattuale è altrettanto vero che ciò non accade sempre e comunque.
Al riguardo, invero, occorre distinguere i casi nei quali, come quello in esame, l’azione contrattuale è stata rigettata per inesistenza del titolo contrattuale posto a fondamento dalla domanda, da tutti gli altri casi, nei quali l’azione contrattuale è stata respinta per qualsiasi altra ragione (di rito o di merito, ma comunque diversa dall’inesistenza del titolo): nei primi colui che ha agito in giudizio non poteva proporre una azione di ingiustificato arricchimento, in quanto per l’appunto, per far valere la sua pretesa, disponeva di una azione contrattuale (che, tuttavia, è stata poi respinta per ragioni di rito o di merito, ma comunque non per inesistenza del titolo); al contrario, nei casi in cui l’azione contrattuale è stata rigettata per inesistenza del titolo, sarebbe contraddittorio sostenere che la proposizione di una azione, che presuppone la non esistenza di un contratto, possa essere impedita da una pronuncia che abbia per l’appunto dichiarato la non esistenza di un contratto; d’altronde, se al rigetto del rimedio contrattuale, determinato dall’inesistenza del titolo, potesse conseguire l’improponibilità del rimedio sussidiario, costituito dall’azione di arricchimento, l’avente diritto sarebbe privato di qualsiasi strumento processuale per ottenere il rimborso del pregiudizio subito.
In definitiva, la presente controversia, dando continuità ad un orientamento consolidato nella giurisprudenza di questa Corte (Cas. N. 15496 del 2018, n. 11489 del 2011 e 6537 del 1984) viene decisa sulla base del seguente principio di diritto:
“La sentenza, che abbia dichiarato l’inesistenza del contratto, se in negativo esclude che l’avente diritto possa nuovamente esercitare l’azione contrattuale, in positivo accerta la sussistenza del presupposto della sussidiarietà (cioè dell’indisponibilità di un rimedio alternativo a quello contrattuale), che deve ricorrere per l’esperibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento: in tal caso, l’azione ex art. 2041 è proponibile proprio in quanto il danneggiato, non esistendo il contratto, ha a disposizione soltanto detta azione per far valere il suo diritto all’indennizzo per il pregiudizio subito” >>.