Mese: Settembre 2023

Sui 90 mln $ di compenso (comprensivo di enorme success fee) chiesto in extremis da Watchell Lipton a Twitter prima del closing dell’acquisizione, ora contestato da Musk

I 90 milioni di dollari chiesti a (e pagati da) Twitter dallo studio Watchell Lipton Rosen& Katz per completare la acquisizione dopo un precedente accordo su base oraria sono chiesti ora in restituzione  .

Su probatestars.com   il link diretto alla citaizone.

I motivi di irragionevolezza:

<<72. First, Wachtell engaged in improper overreaching in soliciting and negotiating the success
fee. Wachtell and Twitter were parties to the June 21 Engagement Letter, which did not entitle Wachtell
to a success fee. Wachtell had not procured any other written agreement entitling it to a success fee or
any other fee tied to results achieved, as required by California law and Wachtell’s ethical duties. And
Wachtell had already performed all work on an hourly fee basis under the June 21 Engagement Letter,
for which Wachtell had already procured a material concession from Twitter in the form of Twitter’s
waiver of its normal request for a 15% discount. Moreover, Wachtell engaged in overreaching because,
as discussed below, it made misleading statements and omissions surrounding its fee.
73. Second, Wachtell failed to disclose all material facts to Twitter related to the success fee.
Wachtell did not disclose its ethical duties and obligations related to fee modifications or related to the
requirement for written agreements for any success fees or similar fees. And Wachtell did not disclose
facts sufficient to enable Twitter to evaluate the reasonableness of the success fee portion of Wachtell’s
requested $90 million total fee relative to Wachtell’s fees in other matters, instead sending the incomplete
and self-serving October 20, 2022 memo. As described above, Wachtell’s October 20, 2022 memo on
fees suggested that Wachtell “often” received premium fees of 67%–100% of investment banking fees,
while failing to disclose numerous factors that would be relevant and necessary to compare those fees (in
dissimilar transactional matters) to the size of the fee Wachtell was requesting from Twitter. In the end,
Wachtell was paid more than any of the investment banks. Similarly, as described above, Wachtell’s
October 20, 2022 memo self-servingly suggested that Wachtell “frequently” received fees of 2x to 2.5x
its run rate fees in litigation, without disclosing facts relevant to assessing whether those matters were
fairly representative and comparable to the fee Wachtell was requesting from Twitter. In other words,
Wachtell transmitted a memo to Twitter making it sound like the premium it requested in the form of the
success fee was typical and ordinary, when in reality the fee represented a windfall—even by Wachtell’s
standards—for a litigation matter in which Wachtell bore zero risk and had already completed all work
under the June 21 Engagement Letter on an hourly basis.
74. Third, the fee was grossly excessive in proportion to the value of the services performed.
Wachtell would have received a windfall relative to the value of the services performed had it just been
paid in full for hourly time billed given that (1) Wachtell’s hourly rates are already high relative to market
rates, (2) Wachtell billed unreasonable amounts of time to the litigation, and (3) several Wachtell
timekeepers failed to provide any description whatsoever of the time supposedly spent, let alone adequate
detail to assess the work performed. The addition of Wachtell’s requested success fee drove its alreadyexcessive
billings higher still, resulting in a $90 million total fee that was nearly six times the already
inflated hourly fees in the invoices Wachtell submitted. And unlike in traditional contingency fee
engagements where premiums over hourly rates establishing market norms are justified because the law
firm took on substantial risk, Wachtell took on no risk whatsoever in connection with the Closing Day
Letter Agreement. All services had already been performed, deal closing was imminent, and the Closing
Day Letter Agreement provided that Wachtell would continue to be paid both its full hourly rates in the
extremely unlikely event that the merger failed to close at the last minute plus a (presumably higher)
success fee to be determined later.
75. Fourth, Wachtell was more sophisticated and knowledgeable than Twitter when it comes
to the market rate for legal services in mergers and litigation surrounding mergers. In addition, Wachtell knew that it was dealing with lame duck fiduciaries who made no attempt to honor their duties to Twitter
as a continuing corporation. So, Wachtell exploited that information asymmetry, and the ill-will of
Twitter’s disgruntled executives, to pass off its success fee request as normal or typical when the size of
its $90 million total fee was anything but typical.
76. Fifth, Wachtell was one of six large law firms that represented Twitter in connection with
the merger litigation, a relatively straightforward breach of contract dispute in which Twitter sought to
hold the Musk Parties to the Merger Agreement and to close the transaction. While there were important
factual disputes, there were not novel or difficult questions of law involved, nor did the litigation require
any special skills beyond that which Twitter could have procured by paying hourly rates to many other
reputable law firms with experience litigating in the Delaware Chancery Court, including those hired to
work alongside Wachtell.
77. Sixth, entering into the Closing Day Letter Agreement did not preclude Wachtell from
taking on other matters (i.e., there were no opportunity costs) because the litigation had concluded and
Wachtell’s work was complete.
78. Seventh, at the time the Closing Day Letter Agreement was entered into, there were no
time limitations imposed by Twitter or other circumstances that would have required some outsized fee
to retain counsel to pursue the representation. Rather, the litigation had already been resolved.
79. Eighth, even assuming Wachtell attorneys’ experience, reputation, and ability may
command a slightly higher fee than other counsel, any justifiable premium was already incorporated into
Wachtell’s standard hourly rates. Wachtell had agreed to represent Twitter for its full hourly rates (after
rejecting the standard 15% discount requested by Twitter) under the June 21 Engagement Letter.
80. Ninth, while the success fee requested by Wachtell was conditioned on the merger closing,
the fee was not a typical contingency fee in that: (a) the Closing Day Letter Agreement was not entered into until the day the merger closed and after the litigation for which Wachtell was retained had already
been resolved; and (b) the Closing Day Letter Agreement provided that Wachtell would still receive
payment on all time billed at its full hourly rates even if the transaction fell apart later that day. Thus,
Wachtell bore no risk whatsoever (unlike a typical contingency fee arrangement).
81. Tenth, no additional time and labor was likely to be required at the time Wachtell
negotiated its success fee and entered into the Closing Day Letter Agreement. The litigation had already
been resolved, after which it became a foregone conclusion that the merger would close.
82. Eleventh, Twitter did not give informed consent to the success fee. Although Twitter’s
board of directors ultimately approved the $90 million total fee, the directors were not provided with all
material facts, largely due to Wachtell’s own lack of disclosure. Wachtell did not advise Twitter to seek
independent counsel with respect to the last-minute modification of the fee. Despite ample opportunity
to do so, Wachtell did not provide the details of its hourly billings after August 31, 2022, to make it clear
how much of a bonus it was requesting Twitter pay.
83. Further, Wachtell’s October 20, 2022 memo was self-servingly misleading (for the
reasons discussed above) and was never provided to the members of Twitter’s board aside from Taylor
and Pichette. And Twitter’s board was likewise not provided with other information—such as Wachtell’s
prior invoices or the terms of the June 21 Engagement Letter—that would enable the board to ascertain
the outlandishness of authorizing the requested success fee at the conclusion of Wachtell’s engagement.
84. Finally, the Closing Day Fee Letter was an eleventh-hour, blatantly impermissible
modification of a pre-existing written contract for which Wachtell offered no new consideration
whatsoever. Indeed, the Closing Day Letter Agreement expressly acknowledged that the closing of the
merger was imminent, and that the contemplated $90 million total fee payment, including the unspecified
success fee, was “in consideration” solely for Wachtell’s past “work on Twitter’s behalf since inception
of its engagement.” And, even if the transaction did not close later the same day that the Closing Day
Letter Agreement was executed, Wachtell would still be paid its hourly fees consistent with the June 21
Engagement Letter. In other words, it took zero risk on the representation that would have entitled it to
seek such an extraordinary success fee>>.

Nei §§ seguenti le  causes of action (causae petendi delle domande, suppergiù …).

La domanda consiste in un <equitable claim for restitution or unjust enrichment>, § 92.

<<94. It would be unjust for Wachtell to keep the excess fees it received at Twitter’s expense for all of the reasons alleged herein. Wachtell bore no risk in the engagement to warrant any premium over the fees contemplated in the June 21 Engagement Letter that Wachtell agreed to. Wachtell flagrantly engaged in unreasonable staffing and billing practices, and yet Wachtell—in part due to overreaching— procured a success fee for past services by soliciting lame duck Twitter directors and officers to effectively pilfer cash from the company right before the merger closed. The total fee that Wachtell received was several multiples of what a reasonable fee would have been under the hourly engagement that Wachtell agreed to in the June 21 Engagement Letter.
95. Due to its egregious violations of its professional duties and applicable ethical rules, Wachtell should be required to forfeit its entire $90 million total fee under the Closing Day Letter Agreement and make restitution in the amount of $90 million.
96. To the extent that Wachtell is not required to forfeit its entire fee, it should be ordered to make restitution for the difference between the $90 million total fee it received and the reasonable fees it would have received had it adhered to the billing guidelines it agreed upon in the June 21 Engagement Letter>>.

La confondibilità dei marchi nel caso Jagermeister

Il secondo non è vero che sia dissimilar  dal primo: è similar,  anche se solo in parte.

Si noti l’evidente tentatico del secondo di porre una netta differenza nel nome, la cui rilevanza è duplicemente notevole all’interno di ciascun marchio: sia perchè il nome prevale sul disegno nella percezione cnsumeristica (lo stesso BoA lo ricorda) sia perchè è scritto assai ingrande nel caso specifico.

Quindi il rigetto dell’opposizione era ingiustificato e la procedura torna alla Opposition Division per vedere se ciò basta per un giudizio di confondibilità (essenzialmente data la rinomanza dell’anteriorità: <<It must be borne in mind, in particular, that, depending on the degree of recognition of the earlier trade mark, even a low degree of similarity between the signs may be sufficientfor the assumption of a link within the meaning of Article 8(5) EUTMR>>, § 25)

Così il 1 Board of appeal dell’ EUipo 20 giuigno 2023In Case R 1952/2022-1Mast-Jägermeister SE c. Tin Kakuszi (ungheria) (v pag. web euipo  e accouint del fascicolo nel database ove trovi trad. automat. dall’ioriginale tedesco)

<<18. The earlier figurative mark likewise consists of a rectangular shape which resembles a-bottle label. On a dark-green background there is a white rectangle bordered by a green line followed by a white line. There is a horizontal banderolein orange in the middle of the Zei chens, which contains the text ‘Jägermeister’ in black stylised letters. Underneath it is the word element ‘SELECTED 56 BOTANICALS’ in considerably smaller lettering together with further details, which are barely legible on account of their even smaller font. Above the orange stripred is a white and golden green circle which is decorated with golden-coloured leaves on its underside. The stylised head of a stag with antlers in a jet-circle is depicted in the green circle. Above and framed by the anchor is a circle in a lighter green with a white Latin cross. For the above reasons, the most distinctive element of the earlier sign is the word element ‘Jägermeister’. Nevertheless, the brown targeted will not-neglect the graphic design as a whole and in particular the representation of a stag’s head on a green circle with a cross and the green and orange colour schema in the overall impression of the earlier trade mark.
19. Despite the differences that exist, in particular the differences in the most distinctive word components ‘ST. Joseph’ and ‘Jägermeister’ and in terms of the figurative elements (head of a man in contrast to the head of a deer), the opposing signs have a low degree of visual similarity, as theirgraphic arrangement is very similar overall. The signs are identical in terms of their colour schema (green, white, gold and orange/red), their basic rectangular shape, their construction and their essential graphic elements and their arrangement to one another (circular green element with a portraitsimilar strip above an orange-coloured/red banderole).
20. Both the earlier sign and the central left-hand part of the sign applied for consist of an inner (dark) white rectangle which is firstly bordered by a green, then a dark-green white line and then a dark green line. Both signs contain a red or orange band positioned in the centre with a black lettering above which a dark-and-white and golden green circle with a gold floral decoration is attached. In the dark green circle, there is in each case a stylised front view of a head (by a man in the contested sign and a stag in the earlier sign), which is surrounded by a jet circle in each case.
21. The signs under comparison therefore have a low degree of visual similarity.
22. The signs are aurally dissimilar, as the most distinctive word elements ‘ST. Joseph’ of the contested sign and ‘Jägermeister’ of the earlier sign un are pronounced differently-depending onthe different relevant languages.
23. The signs are conceptually dissimilar. Some of the consumers will understand the word element ‘ST. Joseph’ of the contested sign as a reference to the naked Josef. The word-element ‘Jägermeister’ of the earlier sign as a whole has no meaning. Nevertheless, the German-speaking consumer in any case immediately recognises therein thefact that the terms ‘Jäger’ and ‘Meister’ are combined, and therefore a meaning that differs from ‘ST. Joseph’. Furthermore, for all the consumers targeted, the signs differ in the meaning of the respective figurative elements, namely the depiction of a head of a man in the application, in contrast to the depiction of a head of a deer in the earlier trade mark.
24. Overall, the signs under comparison therefore have a low degree of similarity.
25. The Opposition Division considered the signs to be dissimilar and therefore, from their point of view, did not examine the further requirements ofthe asserted opposition. However, since, as stated above, the signs have a low degree of visual similarity, this must be remedied. It must be borne in mind, in particular, that, depending on the degree of recognition of the earlier trade mark, even a low degree of similarity between the signs may be sufficientfor the assumption of a link within the meaning of Article 8(5) EUTMR (-16/01/2018, 398/16, COFFEE ROCKS (fig.)/STARBUCKS COFFEE (fig.) et al., EU:T:2018:4, § 78)>>.

La componente denominativa prevale su quella grafica del marchio: conferma del trend

Trib. UE 6 settembre 2023 , T-576/22, Bora creation slk c. EUIPO-Truie Skincare:

Marchio posterioore: denouinativo TRUE SKIN

Marchio anteriore:

Classe 3: make up e simili

Rifl soggettivO: consumatore spagnolo.

Il trib. conerma che non c’è rischio di confuisione

<<69 A global assessment of the likelihood of confusion implies some interdependence between the factors taken into account and, in particular, between the similarity of the trade marks and that of the goods or services covered. Accordingly, a low degree of similarity between those goods or services may be offset by a high degree of similarity between the marks, and vice versa (judgments of 29 September 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, paragraph 17, and of 14 December 2006, VENADO with frame and others, T‑81/03, T‑82/03 and T‑103/03, EU:T:2006:397, paragraph 74).

70 In the present case, the Board of Appeal concluded that, in the light of the identity of the goods at issue, the average degree of inherent distinctiveness of the earlier mark, the below-average degree of visual similarity and the average degree of phonetic similarity of the signs at issue as well as the finding that the conceptual comparison remained neutral or that there were no relevant conceptual differences that could help to distinguish between the signs at issue, there was a likelihood of confusion on the part of the Spanish-speaking public which did not understand English, the level of attention of which was average.

71 In that regard, first, the applicant submits that the earlier mark is not essentially perceived as the word mark ‘true’, but that it is the figurative representation of that mark which makes it distinctive because, if that were not the case, that mark could not have been registered on account of the descriptiveness of the term ‘true’ for the English-speaking public. However, it must be pointed out that that argument is similar to that set out in paragraph 46 above and must therefore, for the reasons already stated in that paragraph, be rejected.

72 Secondly, as regards the conceptual comparison, which the Board of Appeal incorrectly found to be neutral, whereas the signs at issue are conceptually different, it must be held that that error of assessment does not have any consequences in the context of the analysis of the likelihood of confusion. As the Board of Appeal pointed out and as the Court has held in paragraph 67 above, the concept is conveyed by one of the two word elements in the mark applied for, namely the element ‘skin’, which is understood as referring to the skin and which is, at best, weakly distinctive with regard to the goods at issue, with the result that the conceptual dissimilarity cannot counteract the overall similarity between the signs at issue.

73 Consequently, in spite of the error of assessment which was made as regards the conceptual comparison of the signs at issue and although there are certain differences between those signs, it must be held that, following a global assessment, the Board of Appeal was right in finding that there was a likelihood of confusion, within the meaning of Article 8(1)(b) of Regulation 2017/1001, on the part of the relevant public>>.

Restrittiva interpretazione delle facoltà di derogare alla pricacy elettronica ex art. 15 dir. 58 del 2002

corte giust. 7 settembre 2023 , C-162/22, in un caso di corruzione che usa dati raccolti ad altro fine:

art. 15 cit.: <<«Gli Stati membri possono adottare disposizioni legislative volte a limitare i diritti e gli obblighi di cui agli articoli 5 e 6, all’articolo 8, paragrafi da 1 a 4, e all’articolo 9 della presente direttiva, qualora tale restrizione costituisca, ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva 95/46/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU 1995, L 281, pag. 31)], una misura necessaria, opportuna e proporzionata all’interno di una società democratica per la salvaguardia della sicurezza nazionale (cioè della sicurezza dello Stato), della difesa, della sicurezza pubblica; e la prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento dei reati, ovvero dell’uso non autorizzato del sistema di comunicazione elettronica. A tal fine gli Stati membri possono tra l’altro adottare misure legislative le quali prevedano che i dati siano conservati per un periodo di tempo limitato per i motivi enunciati nel presente paragrafo. Tutte le misure di cui al presente paragrafo sono conformi ai principi generali del diritto comunitario, compresi quelli di cui all’articolo 6, paragrafi 1 e 2, [TUE]» >>.

Ebene, circa il secondo caso di legittima deroga (eprseguimento reati), <<Per quanto riguarda l’obiettivo di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento dei reati, la Corte ha rilevato che, conformemente al principio di proporzionalità, solo la lotta alle forme gravi di criminalità e la prevenzione di minacce gravi alla sicurezza pubblica sono idonee a giustificare ingerenze gravi nei diritti fondamentali sanciti agli articoli 7 e 8 della Carta, come quelle che comporta la conservazione dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione. Pertanto, solo le ingerenze in tali diritti fondamentali che non presentano un carattere grave possono essere giustificate dall’obiettivo di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati in generale (sentenza del 5 aprile 2022, Commissioner of An Garda Síochána e a., C‑140/20, EU:C:2022:258, punto 59 e giurisprudenza ivi citata)>>, § 37.

e poi:

<<Orbene, tali considerazioni si applicano mutatis mutandis a un uso successivo dei dati relativi al traffico e a dati relativi all’ubicazione conservati da fornitori di servizi di comunicazione elettronica in applicazione di una misura adottata ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58 ai fini della lotta alla criminalità grave. In effetti, tali dati non possono, dopo essere stati conservati e messi a disposizione delle autorità competenti ai fini della lotta alla criminalità grave, essere trasmessi ad altre autorità e utilizzati al fine di realizzare obiettivi, quali, come nel caso di specie, la lotta a una condotta illecita di natura corruttiva, che sono di importanza minore, nella gerarchia degli obiettivi di interesse generale, rispetto a quello della lotta alla criminalità grave e della prevenzione delle minacce gravi alla sicurezza pubblica. Infatti, autorizzare, in una situazione del genere, l’accesso ai dati conservati sarebbe contrario a tale gerarchia degli obiettivi di interesse generale richiamata ai punti 33, da 35 a 37 e 40 della presente sentenza (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2022, Commissioner of An Garda Síochána e a., C‑140/20, EU:C:2022:258, punto 99)>>, § 41.

Errore:  primo, la dir. non chiede che si tratti di reati “gravi”, essendo solo interpretazione non condivisibile; secondo, la corruzione di un  magistrato è assai grave e giustifica la deroga

Danno morale e danno da perdita di chance: riepilogo del diritto vivente

Cass. n. 25910 del 5 settembre 2023 , rel Rubino sez. III, sull’oggetto (segnalazione e link da studiolegalezardo.it)in un caso di intervento chirurgico di
mastectomia sottocutanea bilaterale con contestuale ricostruzione del
seno (finalizzata alla espansione mammaria).

sulla presumibilità del danno morale :

<<Per quanto concerne il danno morale, la corte d’appello, dopo aver
confermato l’accertamento di una rilevante invalidità permanente in capo alla Gianotti, comportante un rilevantissimo danno estetico ed
anche considerevoli limitazioni funzionali subiti da una giovane donna
nel pieno della sua vita relazionale e sessuale, si è solo
apparentemente conformata all’ormai consolidatosi orientamento di
legittimità secondo il quale, in tema di danno non patrimoniale da
lesione della salute, il danno morale consiste in uno stato d’animo di
sofferenza interiore che rileva autonomamente, a prescindere dalle
vicende dinamico relazionali della vita del danneggiato (che pure può
influenzare), insuscettibile di accertamento medico-legale (Cass. nn.
901 e 7513/2018; Cass. n. 9006 del 2022).
Ha però subito dopo, in poche righe, rigettato la domanda volta al
risarcimento del danno morale, affermando che si trattasse di
pregiudizi solo allegati dall’appellante ma non provati – dovendosi
intendere rinunciate le istanze istruttorie non reiterate in sede di
precisazione delle conclusioni di primo grado – consistenti nelle
sofferenze patite in conseguenza dell’isolamento sociale e
dell’abbandono delle attività lavorative, attinenti, questi ultimi, alla
sfera dinamico relazionale della lesione subita e già valorizzate nella
liquidazione del danno biologico.
Questa affermazione, nella sua scarna lapidarietà, e nella mancanza di
ogni riscontro motivazionale dell’aver effettivamente valutato sotto
questo diverso, seppur connesso profilo, la situazione emotiva della
vittima, si pone in contrasto con il principio della integrale valutazione
del pregiudizio non patrimoniale complessivamente subito, ed in
particolare con quello secondo il quale, ai fini dell’accertamento della
sussistenza di un danno morale, in tema di danno non patrimoniale
discendente da lesione della salute, se è vero che all’accertamento di
un danno biologico non può conseguire in via automatica il
riconoscimento del danno morale (trattandosi di distinte voci di
pregiudizio della cui effettiva compresenza nel caso concreto il
danneggiato è tenuto a fornire rigorosa prova), la lesione dell’integrità
psico-fisica può rilevare, sul piano presuntivo, ai fini della
dimostrazione di un coesistente danno morale, alla stregua di un
ragionamento inferenziale cui deve, peraltro, riconoscersi efficacia
tanto più limitata quanto più basso sia il grado percentuale di invalidità
permanente, dovendo ritenersi normalmente assorbito nel danno
biologico di lieve entità (salvo rigorosa prova contraria) tutte le
conseguenze riscontrabili sul piano psicologico, ivi comprese quelle
misurabili sotto il profilo del danno morale (Cass. n. 6444 del 2023).
La corte d’appello ha invece implicitamente escluso che un rilevante
pregiudizio estetico e funzionale con deturpazione permanente del
seno, in una giovane donna, potesse risultare elemento rilevante, in
via presuntiva, ai fini dell’affermazione del danno morale, idoneo cioè
a determinare una apprezzabile compromissione dell’equilibrio
emotivo-affettivo del soggetto. Non ha valutato affatto se ad esso
potessero presumibilmente associarsi conseguenze in termini di
sofferenza interiore, omettendo di indagare in ordine alla pur
presumibile predicabilità di tale stato d’animo conseguente alla lesione
di un diritto costituzionalmente protetto.
Ha poi circoscritto il contesto probatorio sul quale fondare la
valutazione del danno morale alle sole prove orali, la cui istanza non
era stata adeguatamente reiterata, senza prendere in considerazione
la situazione della giovane come processualmente accertata e valutarla
nella sua idoneità a produrre anche uno stato di sofferenza interiore in
termini di ansia, infelicità, disaccettazione di se stessa e del proprio
corpo così significativamente e irreparabilmente vulnerato
dall’intervento sanitario>>.

Sulla pedita di chance:
<<Pertanto, la prova del danno da perdita di chance si sostanzia:
– nella dimostrazione della esistenza e della apprezzabile
consistenza di tale possibilità perduta, da valutarsi non in termini
di certezza, ma di apprezzabile probabilità – nel caso di specie,
in termini di affermazione economica o nel mondo del lavoro nel
campo prescelto – prova che può essere data con ogni mezzo, e
quindi anche a mezzo di presunzioni;
– nell’accertamento del nesso causale tra la condotta colpevole e
l’evento di danno – nella specie, le possibilità lavorative perdute
a causa delle condizioni fisiche permanenti, estetiche e
funzionali, della persona della danneggiata, con recisione delle
concrete possibilità di affermazione nel campo prescelto. Di tal
che il nesso tra condotta ed evento si caratterizza, nel territorio
della perdita di chance, per la sua sostanziale certezza eziologica
(i. e., dovrà risultare causalmente certo che, alla condotta
colpevole, sia conseguita la perdita di quella migliore possibilità),
mentre l’incertezza si colloca esclusivamente sul piano
eventistico (è incerto, in altri termini, che, anche in assenza della
condotta colpevole, la migliore possibilità si sarebbe comunque
realizzata).
Ne consegue che il soggetto che agisce per ottenere il risarcimento del
danno da perdita di chance è tenuto ad allegare e provare l’esistenza
dei suoi elementi costitutivi, ossia di una plausibile occasione perduta,
del possibile vantaggio perso e del correlato nesso causale (nei termini
sopraesposti), fornendo la relativa prova pure mediante presunzioni,
ed eventualmente ricorrendo anche ad un calcolo di probabilità (Cass.
n. 7110/2023).
In definitiva, il danno da chance perduta consiste non nella perdita di
un vantaggio, economico e/o non economico (ben potendo un danno
perdita di chance legittimamente predicarsi anche su di un piano non
patrimoniale: Cass. 7513/2018), che sia certo ed attuale, ma nella
perdita della concreta possibilità di conseguire un vantaggio sperato.
Nel rigettare la domanda della Giannotti, pertanto, la corte d’appello,
per un verso, non si conforma ai principi suesposti nel ritenere che la
valutazione in termini di danno risarcibile della chance debba essere
compiuta col metro della certezza e non piuttosto con quello della
possibilità qualificata secondo i canoni della apprezzabilità, serietà,
consistenza (Cass. 7513/2018)– così confondendo, sovrapponendoli, il
piano della causalità con quello dell’evento di danno – e, per altro
verso, omette totalmente di considerare alcune evidenze documentali
che ben avrebbe potuto, all’esito di una complessiva valutazione di tipo
inferenziale, ritenere, sia pur non determinanti o conclusive, pur
tuttavia esistenti in punto di fatto, e tali da non poter essere ignorate.
In particolare, tali fatti consistono, quanto alla limitazione della
capacità lavorativa generica, nel riconoscimento della invalidità civile
nella misura del 67%, come da verbale della Commissione medica
prodotto in atti; quanto al percorso fino a quel momento intrapreso
dalla giovane, nel book fotografico in atti predisposto dall’agenzia per
modelle con la quale la Gianotti collaborava; quanto alle prospettive
lavorative future, nelle le dichiarazioni provenienti dalla stessa agenzia
in ordine all’attività svolta all’epoca dalla ragazza – circostanze tutte da
valutare nella loro idoneità a comprovare non un avviato percorso
lavorativo in ordine al quale poter lamentare la perdita certa di una
capacità reddituale già in atto, ma la perdita della possibilità di
affermarsi nel campo che la ricorrente aveva prescelto all’epoca dei
fatti, della cui riuscita non poteva essere certa al momento dell’intervento sanitario, ma rispetto al quale aveva della apprezzabili
probabilità di conseguire un risultato diverso e migliore, che dopo
l’accaduto le sono state del tutto precluse>>.

Danno non patrimoniale e danno da perdita del rapporto parentale: ripasso generale

Cass. n° 26.140 del 7 settembre 2023, sez. 3, rel. Gianniti, sull’oggetto (segnalazione e link da avv. Flavi Zardo in linkedin), sui due concetti in oggetto (si v. anche Cass. 5 settembre 2023 n. 25.910 rel. Rubino).

Sub 1:

<<Sul piano del diritto positivo – come anche di recente precisato dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr., tra le tante, Cass. n. 2788 del 2019; n. 901 e n. 7513 del 2018, n. 7766 del 2016, anche in relazione a Corte cost. n. 325/2014) – l’ordinamento riconosce e disciplina (soltanto) le fattispecie del danno patrimoniale (nelle due forme del danno emergente e del lucro cessante: art. 1223 cod. civ.) e del danno non patrimoniale (art. 2059 cod. civ.; art. 185 cod. pen.).
Quanto al danno non patrimoniale, ne è stata originariamente affermata, su di un piano generale di ricostruzione analitica della fattispecie, la natura “unitaria” e “onnicomprensiva” dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. n. 26972 del 2008). In particolare, l’unitarietà del danno non patrimoniale va intesa nel senso che qualsiasi pregiudizio non patrimoniale sarà soggetto alle medesime regole ed ai medesimi criteri risarcitori (artt. 1223, 226, 2056, 2059 c.c.); mentre la onnicomprensività del danno non patrimoniale va intesa come obbligo, per il giudice di merito, di tener conto, a fini risarcitori, di tutte le conseguenze (modificative “in peius” della precedente situazione del danneggiato) derivanti dall’evento di danno, con il concorrente limite di evitare duplicazioni (attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici)><.

In tale prospettiva, egli [♦il g. di merito] <<deve tenere conto, oltre che di quanto statuito dalla Corte costituzionale (n. 235 del 2014, punto 10.1 e ss.), di quanto disposto dal legislatore nazionale in sede di riforma degli artt. 138 e 139 c.d.a., modificati dall’art. 1, comma 17, della legge 4 agosto 2017, n. 124, la cui nuova rubrica (“danno non patrimoniale”, sostituiva della precedente, “danno biologico”), e il cui contenuto letterale impongono al giudice di distinguere, su di un piano generale ed al di là della specifica sedes materiae, il danno dinamico-relazionale dal danno morale.
Conseguentemente, nella valutazione del danno alla salute, in particolare – ma non diversamente che in quella di tutti gli altri danni alla persona conseguenti alla lesione di un valore/interesse costituzionalmente protetto, giusta l’insegnamento della Corte costituzionale di cui alla sentenza 233/2003 – il giudice di merito deve valutare la fenomenologia della lesione non patrimoniale: sia nell’aspetto interiore del danno sofferto (cd. danno morale, che si colloca nella dimensione del rapporto del soggetto con sé stesso), che nell’aspetto dinamico-relazionale della vita del danneggiato (c.d. danno relazionale, che si colloca nell’ambito della relazione del soggetto con la realtà esterna, con tutto ciò che, in altri termini, costituisce “altro da sé”)>>.

<<Anche (ma non solo) alla luce della novella legislativa poc’anzi ricordata – novella di cristallina chiarezza anche sul piano strettamente lessicale – occorre pertanto riaffermare il principio per cui esiste (è sempre esistita, anche prima del ricordato intervento normativo) una ontologica differenza tra danno morale e danno dinamico-relazionale, in quanto il danno alla persona, nella sua dimensione umana ancor prima che giuridica, postula il riconoscimento, da un lato, della sofferenza interiore, dall’altro, delle mutate dinamiche relazionali di una vita che cambia a seguito dell’illecito (illuminante, in tal senso, è il disposto normativo di cui all’art. 612 bis del codice penale, in tema di presupposti palesemente alternativi del reato cd. di stalking). Si tratta di danni diversi e perciò entrambi autonomamente risarcibili, sempre che, e solo se, provati caso per caso, all’esito, si ribadisce, di articolata ed esaustiva istruttoria (c.d. comprovabilità del danno non patrimoniale), tenendo conto che il danno dinamico relazionale può formare oggetto di prova rappresentativa diretta, mentre il risarcimento del danno morale può rappresentare soltanto l’esito terminale di un ragionamento deduttivo, che tenga conto (oltre che delle presunzioni) del notorio e delle massime di esperienza.
Al riguardo, giova anche osservare che il c.d. danno presuntivo è concetto autonomo e distinto rispetto al c.d. danno in re ipsa – la cui giuridica predicabilità deve peraltro ritenersi del tutto esclusa in seno all’attuale sistema della responsabilità civile: Cass. s.u. 26972/2008, cit.
Se, infatti, per quest’ultimo non è richiesta alcuna allegazione da parte del danneggiato, sorgendo il diritto al risarcimento del danno per il sol fatto del ricorrere di una determinata condizione di fatto, il primo richiede un’allegazione ed una dimostrazione, seppur presuntiva, che è sempre suscettibile di essere superata da una eventuale prova contraria allegata da controparte>>

sub 2:

<<Come noto, a fronte della morte di un soggetto causata da un fatto illecito di un terzo, il nostro ordinamento riconosce ai parenti del danneggiato un risarcimento iure proprio, di carattere patrimoniale e non patrimoniale, per la sofferenza patita e per le modificate consuetudini di vita, in conseguenza dell’irreversibile venir meno del godimento del rapporto parentale con il congiunto. Tale forma risarcitoria intende ristorare il familiare del pregiudizio subito sotto il duplice profilo, morale, consistente nella sofferenza psichica che questi è costretto a sopportare a causa dell’impossibilità di proseguire il proprio rapporto di comunanza familiare, e relazionale, inteso come significativa modificazione delle abitudini di vita – destinate, a volte, ad accompagnare l’intera esistenza del soggetto che l’ha subita.
Quanto alla prova del danno, non v’è dubbio che, in linea generale, spetti alla vittima dell’illecito altrui dimostrare i fatti costitutivi della propria pretesa e, dunque, l’esistenza del pregiudizio subito: onere di allegazione che potrà essere soddisfatto anche ricorrendo a presunzioni semplici e massime di comune esperienza (Cass. s.u. 26792/2008, cit.).
Ebbene, nel caso di morte di un prossimo congiunto (coniuge, genitore, figlio, fratello), è orientamento unanime di questa Corte (Cass. n. 11212 del 2019; n. 31950 del 2018; n. 12146 del 14 giugno 2016) che l’esistenza stessa del rapporto di parentela faccia presumere, secondo l’id quod plerumque accidit, la sofferenza del familiare superstite, giacché tale conseguenza è, per comune esperienza, connaturale all’essere umano. Naturalmente, trattandosi di una praesumptio hominis, sarà sempre possibile per il convenuto dedurre e provare l’esistenza di circostanze concrete dimostrative dell’assenza di un legame affettivo tra vittima e superstite (Cass. n. 3767 del 2018)>>

In paricolare:

<<In tale quadro emergerà il significato e il valore dimostrativo dei meccanismi presuntivi che, al fine di apprezzare la gravità o l’entità effettiva del danno, richiamano il dato della maggiore o minore prossimità formale del legame parentale (coniuge, convivente, figlio, genitore, sorella, fratello, nipote, ascendente, zio, cugino) secondo una progressione che, se da un lato, trova un limite ragionevole (sul piano presuntivo e salva la prova contraria) nell’ambito delle tradizionali figure parentali nominate, dall’altro non può che rimanere aperta, di volta in volta, alla libera dimostrazione della qualità di rapporti e legami parentali che, benché di più lontana configurazione formale (o financo di assente configurazione formale: si pensi, a mero titolo di esempio, all’eventuale intenso rapporto affettivo che abbia a consolidarsi nel tempo con i figli del coniuge o del convivente), si qualifichino (ove rigorosamente dimostrati) per la loro consistente e apprezzabile dimensione affettiva e/o relazionale>>.

Element concreti per stabilire  presunzioni di danno parentale:
<<Così come ragionevole apparirà la considerazione, in via presuntiva, della gravità del danno in rapporto alla sopravvivenza di altri congiunti o, al contrario, al venir meno dell’intero nucleo familiare del danneggiato; ovvero, ancora, dell’effettiva convivenza o meno del congiunto colpito con il danneggiato (cfr., in tema di rapporto tra nonno e nipote, Cass. n. 21230 e n. 12146 del 2016), o, infine, di ogni altra evenienza o circostanza della vita – come l’età della vittima, l’età dei superstiti (e la correlata eventuale presenza di famiglie autonome), il grado di parentela, le abitudini ed il grado rapporto di frequentazione (e, in particolare, le visite quotidiane e le vacanze trascorse insieme), i pranzi domenicali e festivi ed i momenti celebrativi passati insieme, l’eventuale abitazione in immobili contigui, il ruolo in concreto svolto dal de cuius nelle dinamiche della storia familiare dei parenti superstiti (tenuto anche conto del loro modello di famiglia di riferimento), gli eventuali atti di liberalità – che il prudente apprezzamento del giudice di merito sarà in grado di cogliere>>.

<<Tali principi hanno trovato conferma nella motivazione della sentenza di cui a Cass. n. 28989 del 2019 (che richiama sua volta quelli già espressi in Cass. nn. 901, 7513 e 23469 del 2018), collocata all’interno del cd. “progetto sanità” della terza sezione civile della Corte di legittimità, ove si afferma che, in tema di danno non patrimoniale, se costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione di un risarcimento per danno biologico (o per danno parentale) e per danno cd. esistenziale, non costituisce, per converso, duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del risarcimento per danno morale e per danno da perdita del rapporto parentale inteso nel suo aspetto dinamico-relazionale.
3.4. Rimangono, in ogni caso, fermi i principi (affermati da Cass. n. 21060 del 2016 e n. 16992 del 2015) che presiedono all’identificazione delle condizioni di apprezzabilità minima del danno, nel senso di una rigorosa dimostrazione (come detto, anche in via presuntiva) della gravità e della serietà del pregiudizio e della sofferenza patita dal danneggiato, tanto sul piano morale-soggettivo, quanto su quello dinamico-relazionale, senza che tale serietà e apprezzabilità, peraltro, sconfini necessariamente in un vero e proprio radicale ed eccezionale sconvolgimento delle proprie abitudini di vita, che inciderà, se del caso, sulla personalizzazione del risarcimento, e che costituisce a sua volta onere dell’attore allegare e provare, in modo circostanziato, non potendo risolversi in mere enunciazioni generiche, astratte od ipotetiche.
Come d’altronde rimane altresì ferma la netta distinzione (affermata ad es. da Cass. n. 21084 del 2015) tra il descritto danno da perdita, o lesione, del rapporto parentale e l’eventuale danno biologico che detta perdita o lesione abbiano ulteriormente cagionato al danneggiato, atteso che la morte di un prossimo congiunto può causare nei familiari superstiti, oltre al danno parentale, consistente nella perdita del rapporto e nella correlata sofferenza soggettiva, anche un danno biologico vero e proprio, in presenza di una effettiva compromissione dello stato di salute fisica o psichica di chi lo invoca (Corte cost. 372/1994), l’uno e l’altro dovendo essere oggetto di separata considerazione come elementi del danno non patrimoniale, ma nondimeno suscettibili – in virtù del principio della cd. “onnicomprensività” della liquidazione – di liquidazione finale unitaria>>

Arriva la sentenza di appello in Sony Music v. eredi Lucio Battisti in tema di diritti del produttore fonografico

App. Milano n. 2597/2023 del 5 settembre 2023, Rg 3103/2021, rel. Orsenigo, conferma il rigetto delle domande di Sony pur correggendo (giustamente) la motivaizone.

Sony  , produttore fonografico ex art. 72 l. aut., lamentava l’illegititmo rifuto di autorizzare ( o direttamente o tramito mandato a Siae) la distribuzione on line e la sincronizzazione.

Ma o queste erano prevista nei contratti  alla base della realizzazione dei dischi oppure no. Nel secondo caso non c’è modo per riconoscere a Sony diritti che non ha ; nè può lametnarsi di revoca del mandato a SIae, che è liberissimo in capo al’autore o ai suoi eredi o aventi casua. Nel primo caso allora Sony avrebbe potuto procedere e poi resistere ad eventuali domande degli eredi Battisti.

Il vero punto allora è se i contratti iniziali (quando le facoltà desiderate da Sony  tecnocologicamente non esistevano) potevano essere interpretati evolutivamente: nel senso di far rientarre nelle facolà acquisite da Sony pure quelle che tecnologcamente avrebbeero potuto venir eventualmente scoperte in futuro.

La risposta positiva è difficile, parrebbe: ma sarebbe stato bene riproatare in setnenza uil testo eatto dei poatti pertinenti.

Giustamente rigettata la (incomprensibile) domanda di danno basata su contatto sociale tra Battisti e le case editrici musicali (il contratto per la produzione del dischi era stato sottoscritto da Battisti personalmente): non c’era alcun affidamento di Sony da tutelare in essi.

Palese infondatezza pure nella domanda verso gli amministratori delle due società ex art. 2476 c. 6 (ora c. 7) c.c.  come danno diretto al terzi

L’estensione del fallimento al socio illimitamente responsabile (art. 147 l. falll.) non è applicabile per analogia a chi è responsabile dei debiti dell’associazione per aver agito in nome e per conto ex art. 38 c.c.

Importante e ben motivata Cass. sez. I n. 23.896 del 4 agosto 2023, rel. Vella, che statuisce quanto all’oggetto (si trattava di associazione non riconosciuta)

Ne dà notizia e il testo il prof. Barillà (qui il link), purtroppo in pdf grafico e non digitale e quindi non copiaincollabile.

Altro stop amministrativo alla tutela da copyright del disegno creato con AI

Da ringraziare Franklin Graves che su Linkedin dà notizia del provv. USCO-Review Board 5 settembre 2023, nel caso “Théâtre D’opéra Spatial” di Jason M. Allen (qui link al documento , da lui offerto).

Si tratta di una prima immagine creata con l’AI di Midjourney , poi ritoccata con Adobe Photoshop e Ggiapixel AI.

immmagine creata inizialmente (sx) e immgine finale dopo adobe Photoshop e Gigapixel AI (dx)

Ne aveva chiesto protezione senza menzionare la modalità creativa.

Anche l’organo amministrativamente gerarchico rigetta perchè l’opera creata da AI non contiene creatività umana nè l’istante, pur invitato, ha distinto ciò che è creato da AI e ciò che è da lui creato.

Il lavoro fatto dall’istante era questo:

<<Because the Work here contains AI-generated material, the Board starts with an analysis
of the circumstances of the Work’s creation, including Mr. Allen’s use of an AI tool. According
to Mr. Allen, the Work was created by 1) initially generating an image using Midjourney (the
“Midjourney Image”), 2) using Adobe Photoshop to “beautify and adjust various cosmetic
details/flaws/artifacts, etc.” in the Midjourney Image, and 3) upscaling the image using Gigapixel AI>>.

Decisum conseguente:

<<In his Second Request, Mr. Allen asserts a number of arguments in support of his claim.
He argues that his use of Midjourney allows him to claim authorship of the image generated by
the service because he provided “creative input” when he “entered a series of prompts, adjusted
the scene, selected portions to focus on, and dictated the tone of the image.” Id. at 4. As
explained in his correspondence, Mr. Allen created a text prompt that began with a “big picture
description” that “focuse[d] on the overall subject of the piece.” Allen Sept. Creation
Explanation. He then added a second “big picture description” to the prompt text “as a way of
instructing the software that Mr. Allen is combining two ideas.” Id. Next, he added “the overall
image’s genre and category,” “certain professional artistic terms which direct the tone of the
piece,” “how lifelike [Mr. Allen] wanted the piece to appear,” a description of “how colors
[should be] used,” a description “to further define the composition,” “terms about what style/era
the artwork should depict,” and “a writing technique that Mr. Allen has established from
extensive testing” that would make the image “pop.” Id. He then “append[ed the prompt] with
various parameters which further instruct[ed] the software how to develop the image,”7 resulting
in a final text prompt that was “executed . . . into Midjourney to complete the process” and
resulted in the creation of the Midjourney Image above. Id.8
In the Board’s view, Mr. Allen’s actions as described do not make him the author of the
Midjourney Image because his sole contribution to the Midjourney Image was inputting the text
prompt that produced it. Although Mr. Allen describes “input[ing] numerous revisions and text
prompts at least 624 times” before producing the Midjourney Image, Allen Sept. Creation
Explanation, the steps in that process were ultimately dependent on how the Midjourney system
processed Mr. Allen’s prompts. According to Midjourney’s documentation, prompts “influence”
what the system generates and are “interpret[ed]” by Midjourney and “compared to its training
data.”9 As the Office has explained, “Midjourney does not interpret prompts as specific
instructions to create a particular expressive result,” because “Midjourney does not understand grammar, sentence structure, or words like humans.”10 It is the Office’s understanding that,
because Midjourney does not treat text prompts as direct instructions, users may need to attempt
hundreds of iterations before landing upon an image they find satisfactory. This appears to be
the case for Mr. Allen, who experimented with over 600 prompts before he “select[ed] and
crop[ped] out one ‘acceptable’ panel out of four potential images … (after hundreds were
previously generated).” Allen Sept. Creation Explanation. As the Office described in its March
guidance, “when an AI technology receives solely a prompt from a human and produces
complex written, visual, or musical works in response, the ‘traditional elements of authorship’
are determined and executed by the technology—not the human user.” AI Registration
Guidance, 88 Fed. Reg. at 16,192. And because the authorship in the Midjourney Image is more
than de minimis, Mr. Allen must exclude it from his claim. See id. at 16,193. Because Mr. Allen
has refused to limit his claim to exclude its non-human authorship elements, the Office cannot
register the Work as submitted.>>

Caveat conductor: è onere del conduttore verificare l’idoneità dell’immobile a soddisfare le proprie esigenze imprenditoriali

Cass. sez. III del 22/05/2023, n. 14.067, rel. Moscarini, su una locazione commerciale:

<<il motivo va disatteso, in quanto l’impugnata sentenza è conforme al consolidato orientamento di legittimità e la censura non offre elementi per confermare o mutare il suddetto orientamento: “Nei contratti di locazione relativi ad immobili destinati ad uso non abitativo, grava sul conduttore l’onere di verificare che le caratteristiche del bene siano adeguate a quanto tecnicamente necessario per lo svolgimento dell’attività che egli intende esercitarvi, nonché al rilascio delle necessarie autorizzazioni amministrative; ne consegue che, ove il conduttore non riesca ad ottenere tali autorizzazioni, non è configurabile alcuna responsabilità per inadempimento a carico del locatore, e ciò anche se il diniego sia dipeso dalle caratteristiche proprie del bene locato. La destinazione particolare dell’immobile, tale da richiedere che lo stesso sia dotato di precise caratteristiche e che attenga specifiche licenze amministrative, diventa rilevante, quale condizione di efficacia, quale elemento presupposto o, infine, quale contenuto dell’obbligo assunto dal locatore nella garanzia di pacifico godimento dell’immobile in relazione all’uso convenuto, solo se abbia formato oggetto di specifica pattuizione, non essendo sufficiente la mera enunciazione, in contratto, che la locazione sia stipulata per un certo uso e l’attestazione del riconoscimento dell’idoneità dell’immobile da parte del conduttore” (Cass., 3, n. 14731 del 7/6/2018; Cass. n. 1735 del 25/01/2011);>>.

Interessante ed esatta precisazione, poi, circa l’applicaizone dell’art. 1578 cc al caso di cessione di contratto seguente la cessione di azienda:

<<inoltre, questa Corte ha pure avuto già modo di affermare il principio che va qui ribadito secondo cui, in caso di subentro nel contratto di locazione di immobile adibito ad uso non locativo, conseguente ex L. n. 392 del 1978, art. 36 alla cessione d’azienda – come nel caso all’esame -, al cessionario non è consentito l’esercizio dell’azione di risoluzione ovvero di riduzione del canone, previsti dall’art. 1578 c.c. per l’ipotesi che la cosa locata, al momento della consegna, presenti vizi non noti o non facilmente riconoscibili (pur a voler, a tutto concedere e per mera ipotesi, ritenere tali quelli denunciati nel presente giudizio, in quanto per quelli noti o facilmente riconoscibili resta esclusa ogni garanzia del locatore) che ne diminuiscano in modo apprezzabile l’idoneità all’uso pattuito per il conduttore, difettando in detta ipotesi il presupposto primo per l’applicabilità dell’art. 1578 c.c., e cioè la consegna della cosa dal locatore al conduttore (Cass. n. 10298 del 7/05/2007), sicché quanto lamentato non risulta decisivo;>>.

Però logicamente a monte, secondo quanto detto sopra, pare addirittura mancare il vizio.