I media, non solo italiani, parlano diffusamente dell’OPS lanciata da Unicredit su Banco BPM (ritenuta ostile dal cda: v. comunicato stampa del Banco , in attesa della sua valutazione officiale ex art. 103.3 tuf) , dopo lo stop politico (da vedere se solo temporaneo) di quella sulla tedesca Commerzbank.
Banco BPM aveva già in corso a sua volta una opa su Anima Holding.
Il punto qui sottolineato è se l’esecuzione/completamento di questa ultima sia ammissibile o meno, alla luce dell’art. 104 tuf (“Difese”: c.d passivity rule) e in particolare del suo c. 1 bis, relativo all’attuazione delle decisioni prese prima del lancio dell’opa (qui: ops).
Il criterio per decidere è quello del se rientri o meno nel “corso normale delle attività della società”.
Arrigoni e Restelli su LInkedin ricordano il loro saggio su BBTC, 2024 in cui affrontano proprio questo argomento, optando per un’interpretazione ampia: “Coerentemente con la ratio che anima la disciplina in esame (supra, par. 5.1), la “normalità” cui si riferisce l’art. 104, comma 1-bis, t.u.f. dovrebbe allora essere ricercata nell’effettiva funzionalizzazione dell’atto all’esercizio dell’impresa, secondo le coordinate generali tracciate dall’oggetto sociale (primary purpose doctrine). Si dovrebbe così ritenere che rientrino « nel corso normale delle attività » (e che dunque non richiedano la preventiva autorizzazione dell’assemblea) tutte quelle operazioni che — a prescindere dalla loro “eterodossia” o eccezionalità — trovino la loro causa nel genuino adempimento dei doveri exartt. 2380-bis e 2392 c.c., nonché nella necessità di assicurare la sana e prudente gestione dell’impresa bancaria (art. 5 t.u.b.). Come si è detto, infatti, non vi è alcuna ragione di presumere che le decisioni assunte prima che sia resa nota l’intenzione di lanciare un’o.p.a. abbiano natura difensiva per il solo fatto che queste possano avere come semplice effetto quello di « contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta » (art. 104, commi 1° e 1-bis, t.u.f.). In tali circostanze, conformemente alla ratio che ispira la disciplina in esame, è invece necessario valutare la causa concreta dei singoli atti proposti dal consiglio di amministrazione, sottoponendo all’autorizzazione assembleare solamente le misure difensive in senso stretto”.
La questione è assai interessante ma di non semplice soluizione. Pare tuttavia eccessivamente largheggiare la proposta degli aa.
Il fatto che la scelta sia diligente ex art. 2392 non significa che sia normale/routinaria: la diligenza si applica anche ai casi difficili e straordinari, non normali.