CONTRATTO – Pagina 10 – Lorenzo Albertini

Responsabilità per concessione abisiva di credito: dovere del banchiere di prudente valutazione e legittimazione del curatore (Cass. 18.601 / 2021)

Cass. 16.810 del 30.06.2021, rel. Nazzicone, riepiloga lo stato dell’arte sul tema in oggetto.

Nella prima parte la SC discute in dettaglio il dovere del finanziatore (bancario spt.) di valutare con prudenza l’affidabilità di chi ha chiesto credito, § 3.1 ss.

Per cui difficile è la scelta del banchiere: <<Vero è che, di fronte alla richiesta di una proroga o reiterazione di finanziamento, la scelta del “buon banchiere” si presenta particolarmente complessa: astretto com’è tra il rischio di mancato recupero dell’importo in precedenza finanziato e la compromissione definitiva della situazione economica del debitore, da un lato, e la responsabilità da incauta concessione di credito, dall’altro lato.

Onde ogni accertamento, ad opera del giudice del merito, dovrà essere rigoroso e tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, secondo il suo prudente apprezzamento, soprattutto ai fini di valutare se il finanziatore abbia (a parte il caso del dolo) agìto con imprudenza, negligenza, violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline, ai sensi dell’art. 43 c.p., o abbia viceversa, pur nella concessione del credito, attuato ogni dovuta cautela, al fine di prevenire l’evento.

Tale seconda situazione potrà, ad esempio, verificarsi ove la banca – pur al di fuori di una formale procedura di risoluzione della crisi dell’impresa – abbia operato nell’intento del risanamento aziendale, erogando credito ad impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi o almeno di razionale permanenza sul mercato, sulla base di documenti, dati e notizie acquisite, da cui sia stata in buona fede desunta la volontà e la possibilità del soggetto finanziato di utilizzare il credito allo scopo del risanamento aziendale, secondo un progetto oggettivo, ragionevole e fattibile.>>, § 3.5.3.

Nella seconda parte la SC applica l’interpretazione al caso concreto. Qui però deve affrotnare la questione, tipicametne concorsuale, del se tale azione competa alla curatela (legittimazione di questa). E sceglie la via della risposta positiva: il curatore ha legittimazione.

Infatti <<Tale azione – in effetti – spetta senz’altro al curatore, come successore nei rapporti del fallito, ai sensi dell’art. 43 L. Fall., che sancisce, per i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, la legittimazione esclusiva del predetto, trattandosi di lesione del patrimonio dell’impresa fallita e di un diritto rinvenuto dal curatore nel patrimonio di questa.

Nel contempo, tuttavia, occorre altresì considerare come, aperto sul patrimonio del fallito il concorso dei creditori, come prevedono gli artt. 51 e 52 L. Fall. questi non possono più agire individualmente in via esecutiva o cautelare sui beni compresi in quel patrimonio, ma solo partecipare al concorso.

Al curatore, invero, spetta la legittimazione per le c.d. azioni di massa, volte alla ricostituzione della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c., di cui tutti creditori beneficeranno; così, al curatore spettano le azioni revocatorie di cui all’art. 2901 c.c. e art. 66 L. Fall., nonchè le azioni di responsabilità contro gli organi sociali, ivi compresa quella dei creditori per “l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale” (art. 2394-bis c.c. e art. 146 L. Fall.).

In definitiva, è pur vero che il curatore non è legittimato all’azione di risarcimento del danno diretto patito dal singolo creditore per l’abusiva concessione del credito quale strumento di reintegrazione del suo patrimonio singolo, ove quest’ultimo dovrà dimostrare lo specifico pregiudizio a seconda della relazione contrattuale intrattenuta con il debitore fallito, e ciò con specifico riguardo al diritto leso a potersi determinare ad agire in autotutela, oppure ad entrare in contatto con contraenti affidabili – posto che la concessione del credito bancario lo abbia indotto, ove creditore anteriore, a non esercitare i rimedi predisposti dall’ordinamento a tutela del credito, e, ove creditore successivo a quella concessione, a contrattare con soggetto col quale altrimenti non avrebbe contrattato – in quanto si tratta di diritto soggettivo afferente la sfera giuridica di ciascun creditore.

E, tuttavia, la situazione muta, ove si prospetti un’azione a vantaggio di tutti i creditori indistintamente, perchè recuperatoria in favore dell’intero ceto creditorio di quanto sia andato perduto, a causa dell’indebito finanziamento, del patrimonio sociale, atteso che il fallimento persegue, appunto, l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori nel rispetto della par condicio.

Si tratta di un danno al patrimonio dell’impresa, con la conseguente diminuita garanzia patrimoniale della stessa, ai sensi dell’art. 2740 c.c., scaturita dalla concessione abusiva del credito, che abbia permesso alla stessa di rimanere immeritatamente sul mercato, continuando la propria attività ed aumentando il dissesto, donde il danno riflesso ai tutti i creditori.

Ecco dunque che il curatore che agisce per il ristoro del danno alla società tutela nel contempo la massa creditoria dalla diminuzione patrimoniale medesima.

Un simile danno riguarda tutti i creditori: quelli che avevano già contrattato con la società prima della concessione abusiva del credito de qua, perchè essi vedono, a cagione di questa, aggravarsi le perdite e ridursi la garanzia ex art. 2740 c.c.; quelli che abbiano contrattato con la società dopo la concessione di credito medesima, perchè (se è vero che a ciò possa aggiungersi pure la causa petendi di essere stati indotti in errore, ed allora individualmente, dall’apparente stato non critico della società, è pur vero che) del pari avranno visto progressivamente aggravarsi l’insufficienza patrimoniale della società, con pregiudizio alla soddisfazione dei loro crediti.>> § 3.6.2.

Azione contrattuale contro Youtube per discriminazione etnico/razziale respinta da una corte californiana

La corte del distretto nord della california, s. Josè division, 25.06.2021, KIMBERLY CARLESTE NEWMAN, e altri c. Google e altri, case No.20–CV–04011–LHK, rigetta varie domande contrattuali di utenti contro Youtube, basate su pretese discrminazioni razziali.

Gli attori, gerenti canali su Youtube , ritengono di essere stati discriminati in vari modi: filtraggi ingiustificati, solo per la loro provenienza razziale, nella Restricted Mode; riduzione o impedimento delle chance di monetizzazine, non venendo agganciati ad advertisment; shadow banning e altre pratiche, ad es. qualificando i video come soggetti a Restricted Mode ( dettagli a p. 2-4).

La domanda di violazione ex sec- 1981 del 42 US CODE (Equal rights under the law: normativa antidiscriminatoria) è rigettata per assenza di prova dellelemenot intenzionaleò, p. 9 ss.

Ma qui interessa spt. il punto del Primo Ementamento, p. 15 ss: la condotta di Y,. non è state action nè tale diventa per la protezione di legge offerta dal safe harbour ex § 230 CDA (tesi alquanto astrusa, invero).

(notizia e link alla sentenza tratta dal blog di Eric Goldman)

Canoni locatizi non richiesti per sette anni e poi richiesti ex abrupto: perdita del relativo diritto per abuso (o Verwirkung) del diritto?

Cass. 14.06.2021 n. 16.743, Bellini e Chiari srl c. Bellini, rel. Fiecconi, decide sulla qualificazione di una condotta omissiva del locatore (una s.r.l.) che per sette anni non aveva chiesto i canoni al conduttore e poi glieli chiede tutto all’improvviso .

Si trattava di srl a base famigliare ,che aveva inviato l’intimazione di pagamento, prima mai inviata, solo dopo la rottura dei rapporti tra soci/parenti (genitore/figlio)

La sentenza inquadra la richiesta nell’abusto del diritto , ricondubicile alla buona fede contrattuale : il silenzio per anni ha creato un affidamento di non dovutezza dei canoni, per cui l’improvvisa richiesta è abusiva.

La SC discute anche la introducibilità nel ns. ordinamento dell’istituto della Verwirkung (perdita) del diritto a seguito di silenzio o altra condotta concludente del creditore, ritenendola problematica.

La sentenza è ricca di passaggi interessanti (talora forse eccesivi rispetto alla necessità del decidere) e sarà oggetto di ampi commenti.

Ad es.: <<Va rilevato che, in virtù di tale accezione dell’ obbligo solidaristico in sede contrattuale, negli ordinamenti di area continentale europea tende vieppiù ad affermarsi il principio, basato appunto sulla clausola di buona fede, di matrice romanistica, secondo cui, anche prima del decorso del termine prescrizionale, il mancato esercizio del diritto, protrattosi per un conveniente lasso di tempo, imputabile al suo titolare e che abbia fatto sorgere nella ontroparte un ragionevole ed apprezzabile affidamento sul definitivo non esercizio del diritto medesimo, porta a far considerare che un successivo atto di esercizio del diritto in questione possa integrare un abuso del diritto, nella forma del ritardo sleale nell’esercizio del diritto, con conseguente negazione della tutela. Al di là delle definizioni teoriche, pertanto, la Verwirkung nel senso appunto di abuso del diritto nel senso di subitaneo e ingiustificato revirement rispetto a una sua protratta opposta modalità di esercizio (a ben guardare, anche la remissione è una forma di esercizio del diritto, potendo concederla solo chi ne è titolare) costituisce un istituto idoneo a venire in gioco, anche nel nostro ordinamento, allorché appunto si prospetti un abusivo esercizio del diritto dopo una prolungata inerzia del creditore o del titolare di una situazione potestativa che per lungo tempo è stata trascurata e ha ingenerato un legittimo affidamento nella controparte. In tal caso, a seconda delle circostanze, può ravvedersi, nel tempo, un affidamento dell’altra parte nell’abbandono della relativa pretesa, idoneo come tale a determinare la perdita della situazione soggettiva nella misura in cui il suo esercizio si riveli un abuso.>, § 16,

Il canone generale della buona fede che regola infatti anche la dinamica contrattuale, cioè l’intrecciarsi degli opposti diritti/interessi nella esecuzione di quanto si è cristallizzato nel patto negoziale, <<impedisce che i diritti siano esercitati in modalità astratte, imponendo invece il rispetto dell’affidamento che questa ha acquisito proprio in conseguenza della modalità esecutiva fino ad allora praticata, l’affidamento costituendo una species di interesse insorto da una specifica percezione della dinamica contrattuale in atto. Dinamica che peraltro l’insorgenza di tale affidamento conduce ad una stabilizzazione favorevole, che può essere infranta dalla controparte soltanto, appunto, con un abuso, che concretizza, nel fondo della sua sostanza, la violazione del canone di solidarietà che, pur essendo contrapposti gli interessi delle parti contrattuali, costituisce il background della confluenza di detti interessi nel negozio stipulato, e permane quindi, come regola fondante, nella sua esecuzione, id est nel suo reciproco adempimento>>, § 17.

Molto interessante poi è la precisazione per cui l’eccezione di abuso è rilevabile d’ufficio, non essendo invocabile la disposizione sulla prescrizione, art. 2938 cc, § 18.

Problema centrale è la prorzionalità dei mezzi usat (§ 24) e cioè se ricorra un interessa apprezzabile del creditore, § 25

Ma nel caso, se non c’è rinuncia tacita, § 26, l’esercizio <<repentino del diritto installatosi in una circostanziata situazione di maturato affidamento della sua intervenuta abdicazione, correlata a un assetto di interessi pregresso, ha integrato un abuso del diritto per quanto detto sopra e ha comportato, altresì, la negazione di tutela dell’interesse di controparte in considerazione di sopravvenute circostanze nelle quali il giudice di merito – illustrando ciò con adeguata motivazione – ha riscontrato un conflitto tra le parti determinatosi per altre questioni, pacificamente non collegate al contratto> § 28

In altre parole, questa è <<l’esatta identificazione dell’istituto da applicarsi: i diritti disponibili in quanto tali possono essere oggetto di rinuncia anche se sono stati inseriti in un sinallagma contrattuale, e la rinuncia può essere effettuata a mezzo di fatti concludenti, vale a dire come forma specifica di esecuzione del contratto dalla parte del creditore. Dove il comportamento inerte di quest’ultimo non è ascrivibile a rinuncia, come nel caso concreto è risultato, ma a un – ben protratto – prodromo di un esercizio abusivo del diritto, il decorso di un tale spiccato periodo di tempo di oggettiva apparenza remittente non può non assumere valore ai fini dell’estinzione/consumazione del diritto per il periodo de quo, trattandosi di diritto a esecuzione continuata e periodica. Pertanto, indipendentemente dall’indagine sulla volontà di rinunciare al diritto o dal decorso del termine di prescrizione del medesimo, il repentino esercizio del diritto, dopo una situazione di durevole inerzia non altrimenti giustificata, può costituire esso stesso una violazione del principio di affidamento circa la oggettiva abdicazione. (…) In siffatto contesto, collegato alla causa del contratto di locazione e alla protratta inerzia del locatore nel richiedere il pagamento del corrispettivo di locazione per oltre sette anni, la repentina richiesta di adempimento per la parte del credito eventualmente non caduta in prescrizione è da valutarsi alla stregua dell’esercizio abusivo del diritto, e dunque in violazione di obblighi solidaristici collegati alla salvaguardia dell’interesse del conduttore a non perdere una acquisita situazione di vantaggio determinatasi a suo esclusivo favore, laddove non si dimostri di avere sino a quel tempo comportato un apprezzabile sacrificio per il locatore, rimasto inerte sin dall’origine, a fronte del grave onere imposto repentinamente sulla controparte >>, §§ 29 e 31.

Importante poi la precisazione dell’interferenza (sotto il profilo causale, direi) del rapporto locatizio con quello societario/familiare: <<L’accertamento fattuale della eventuale violazione della fondamentale obbligazione solidaristica in un caso come quello di cui si tratta, laddove si consideri che il rapporto negoziale si era formalmente instaurato tra una società commerciale con accentuato carattere personalistico e una naturale flessibilità dell’organizzazione sociale – come è oggi intesa la società a responsabilità limitata – , proprietaria del bene locato, e un socio, non può d’altronde – si nota peraltro ad abundantiam – non tener conto della mutazione di comportamento della società creditrice non appena il socio è, nei fatti, forzosamente uscito dalla compagine sociale e i rapporti con il socio di riferimento, il padre, si sono incrinati per vicende estranee alla conduzione della società e del contratto di locazione; pertanto, la iniziativa della società di attivarsi, tra l’altro in un contesto di accesa conflittualità tra soci, appartenenti a un medesimo contesto familiare, dopo che la società per anni era rimasta inerte senza fornire adeguata giustificazione, è da ritenersi un comportamento certamente innaturale in un contesto societario ove le questioni interne tra i soci non sono normalmente in grado di mutare l’assetto degli interessi sottesi al contratto sociale, se non cristallizzati in altrettanti reciprochi impegni tra la società e i soci (Sez. 1, Sentenza n. 12956 del 22/06/2016; Sez. 1, Sentenza n. 14629 del 21/11/2001)>>, § 32.

Ragionando secondo questi principi, quindi, <<è sostenibile che un credito nascente da un rapporto ad esecuzione continuata, mai preteso sin dall’origine del rapporto negoziale, anche se formalmente menzionato nelle scritture contabili di una società a responsabilità limitata per più esercizi, in assenza di altri indici di segno contrario, possa ugualmente costituire un fattore di generazione di un affidamento di oggettiva rinuncia del credito sino ad allora maturato nei confronti del socio. Pertanto, la repentina richiesta di adempimento dell’obbligazione di pagamento, indipendentemente dalla presenza di indici idonei a denotare una volontà di rinuncia del medesimo, se corrispondente a una situazione di palese conflittualità tra socio (allora ex socio) e gli altri soci, non giustificata da altri fattori, costituisce un abuso del diritto ove riveli l’intento di arrecare un ingiustificato nocumento>>, § 34.

Ed allora ecco il principio di diritto: <«il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto di cui agli artt. 1175 e 1375 cod.civ. legittima in punto di diritto l’insorgenza in ciascuna parte dell’affidamento che, anche nell’esecuzione di un contratto a prestazioni corrispettive ed esecuzione continuata, ciascuna parte si comporti nella esecuzione in buona fede, e dunque rispettando il correlato generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, anche a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere generale del “nerninem laedere”; ne consegue che in un contratto di locazione di immobile ad uso abitativo l’assoluta inerzia del locatore nell’escutere il conduttore per ottenerne il pagamento del corrispettivo sino ad allora maturato, protrattasi per un periodo di tempo assai considerevole in rapporto alla durata del contratto, e suffragata da elementi circostanziali oggettivamente idonei a ingenerare nel conduttore un affidamento nella remissione del diritto di credito da parte del locatore per facta concludentia, la improvvisa richiesta di integrale pagamento costituisce esercizio abusivo del diritto>>, § 36.

Raccogliere dati “pubblici” da Facebook viola le sue condizioni contrattuali? Sul data scraping e sulla tortious interference

Sulla liceità della raccolta di dati pubblicitari dai profili Facebook (senza il consenso di questi), c.d. data scraping, pende da tempo una lite tra Facebook (Fb) e BrandTotal (BT), azienda nel settore dell’advertising.

Si v. la voce <web scraping> in Wikipedia .

Si registra ora una nuova pronuncia: US District Court – Northern District of California, 09 giugno 2021, Case 3:20-cv-07182-JCS .

In pratica BT invita i clienti (utenti Fb) a scaricare il programma UpVoice dal Google store, con cui monitora la loro navigazione e l’offerta pubblicitaria che conseguentemente ricevono.

Ciò violerebbe la condizione generale di Fb , per cui è vietato <<collect[ing] data from our Products using automated means (without [Facebook’s] prior permission)>>

Fb accortasene, chiude l’account di BT

Attore è Fb ma in riconvenzionale Bt chiede: <<(1)declaratory judgment that BrandTotal has not violated and will not violate the CFAA; (2)declaratory judgment that BrandTotal has not violated and will not violate section 502 of the California Penal Code; (3)declaratory judgment that BrandTotal has not interfered and will not interfere with Facebook’s contractual relations, id.; (4)intentionalinterference with contract, id; (5)intentional interference with prospective economic advantage,; (6)violation of California’s Unfair Competition Law>>

Le istanze sono in parte accolte e in parte rigettate.

I contratti di BT, su cui Fb avebbe interferito, sono: 1) contracts between BrandTotal and its corporate customers, 2) contracts between BrandTotal and its individual “Panelists, 3) contracts between BrandTotal and its investors, id.¶138, and 4) contract between BrandTotal and Google, p. 16, che sono poi analizzati uno per uno.

“Accomodamenti ragionevoli” nel rapporto di lavoro con persona disabile, ragionevolezza e buona fede nell’esecuzione del contratto

La Corte di CAssazione interpreta il concetto di <accomodamenti ragionevoli> nel d. lgs. 216/2003 (Cass. 6497 del 09.03.2021 rel. Amendola). .

il D.L. 28 giugno 2013, n. 76 (art. 9, comma 4-ter), conv. con modif. dalla L. 9 agosto 2013, n. 99, ha inserito nel testo del D.Lgs. n. 216 del 2003, art. 3 un comma 3 bis del seguente tenore: <<Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della L. 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I datori di lavoro pubblici devono provvedere all’attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie, e strumentali disponibili a legislazione vigente>>.

Ebbene così dice la SC: <<Il legislatore … ha deliberatamente scelto di trasporre nell’ordinamento interno la formula delle fonti sovranazionali, in dichiarata attuazione della direttiva n. 78/2000/CE, affidandosi ad una nozione a contenuto variabile – categoria dogmatica estesa, nell’ambito della quale possono variamente collocarsi clausole generali, norme elastiche, concetti giuridici indeterminati, finanche i principi – che ha come caratteristica strutturale proprio l’indeterminatezza: consapevole dell’impossibilità di una tipizzazione delle condotte prescrivibili, il legislatore ha conferito all’interprete il compito di individuare lo specifico contenuto dell’obbligo, guidato dalle circostanze del caso concreto.>>, § 5.1

<<Si tratta dunque di adeguamenti, lato sensu, organizzativi che il datore di lavoro deve porre in essere al fine di “garantire il principio della parità di trattamento dei disabili” e che si caratterizzano per la loro “appropriatezza”, ovvero per la loro idoneità a consentire alla persona svantaggiata di svolgere l’attività lavorativa>>, § 5.2.

Il limite del <onere sproprozinato o eccessivo> è stato già <<sottolineato da questa Corte che ha legittimato il rifiuto dell’imprenditore all’assegnazione del lavoratore, divenuto fisicamente inidoneo all’attuale attività, a mansioni diverse, ove comporti “oneri organizzativi eccessì)i”, pronuncia a sua volta ispirata dalla giurisprudenza costituzionale dell’epocà sulla “autodeterminazione” della organizzazione interna dell’impresa “in modo che ne vengano preservati gli equilibri finanziari” (cfr. Corte Cost. n. 78 del 1958; Corte Cost. n. 316 del 1990; Corte Cost. n. 356 del 1993)>>.

Al limite espresso della “sproporzione” del costo <<si affianca quello dell’aggettivo che qualifica l’accomodamento come “ragionevole”.

Limite ulteriore perchè dotato di autonoma valenza letterale, atteso che se l’unica ragione per esonerare il datore di lavoro dal porre in essere l’adattamento, fosse l’onere “sproporzionato”, allora non sarebbe stato necessario aggiungere il “ragionevole”.

Infatti, se può sostenersi che ogni costo sproporzionato, inteso nella sua accezione più ampia di “eccessivo” rispetto alle dimensioni ed alle risorse finanziarie dell’impresa, renda l’accomodamento di per sè irragionevole, non è necessariamente vero il contrario, perchè non può escludersi che, anche in presenza di un costo sostenibile, circostanze di fatto rendano la modifica organizzativa priva di ragionevolezza, avuto riguardo, ad esempio, all’interesse di altri lavoratori eventualmente coinvolti.>>, § 5.3-§ 5.4.

Il criterio della ragionevolezza, tradizionalmente utilizzato nei giudizi di legittimità costituzionale come controllo di razionalità della legge, <<penetra anche i rapporti contrattuali, quale forma di osservanza del “canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c.” (cfr, Cass. SS.UU. n. 5457 del 2009) e che risulta “immanente all’intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost.” (cfr. Cass. SS.UU. n. 15764 del 2011; v. pure Cass. SS.UU. n. 23726 del 2007; cfr. Cass. SS. UU. n. 18128 del 2005), esplicando “la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra” (Cass. SS.UU. n. 28056 del 2008)>> , § 5.4

<Se può tuttavia dubitarsi, nonostante talune suggestioni dottrinali, che, sulla base del diritto vivente (v. Cass. SS.UU. nn. 6030, 6031, 6032, 6033, 6034 del 1993), possa configurarsi nei rapporti di lavoro un obbligo giuridico a valenza generale,di “ragionevolezza” nell’esercizio dell’attività di impresa, tale da consentire un esteso sindacato giudiziale diretto ed ex post di congruità causale degli atti del datore di lavoro, non è invece discutibile che, laddove il legislatore esplicitamente stabilisca, come nella specie – che la condotta datoriale debba essere improntata al canone della ragionevolezza, il controllo sia dovuto anche su questo specifico profilo.>, ivi.

Dalla connotazione della ragionevolezza come espressione dei piu’ ampi doveri di buona fede e correttezza nei rapporti contrattuali si possono <<trarre indicazioni metodologiche utili per orientare prima il destinatario della norma ad individuare il comportamento dovuto e poi, eventualmente, il giudice, al fine di misurare l’esattezza dell’adempimento dell’obbligo di accomodamento nella concretezza del caso singolo.

Detta collocazione sistematica consente di fare capo a quella ricca giurisprudenza che identifica la buona fede oggettiva o correttezza come criterio di determinazione della prestazione contrattuale, costituendo fonte di integrazione del comportamento dovuto che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto, sulla scorta di una nota dottrina, al compimento di tutti gli atti giuridici e materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico (tra le tante: Cass. n. 1460,5 del 2004; Cass. n. 20399 del 2004; Cass. n. 13345 del 2006; Cass. n. 15669,del 007; Cass. n. 10182 del 2009; Cass. n. 17642 del 2012; da ultimo, con riferimenti, v. Cass. n. 8494 del 2020)>>., ivi.

La funzione diretta alla protezione della controparte ed il dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse “altrui” <<pongono metodologicamente al centro dell’operazione interpretativa l’esigenza di una valutazione comparata di tutti gli interessi in gioco, al fine di un bilanciato contemperamento>>, ivi.

Così pure nel caso degli accomodamenti <<occorrerà soppesare gli interessi giuridicamente rilevanti delle parti coinvolte: l’interesse del disabile al mantenimento di un lavoro confacente con il suo stato fisico e psichico, in una situazione di oggettiva ed incolpevole difficoltà; poi l’interesse del datore a garantirsi comunque una prestazione lavorativa utile per l’impresa, tenuto conto che l’art. 23 Cost. vieta prestazioni assistenziali, anche a carico del datore di lavoro, se non previste per legge (Cass. SS.UU. n. 7755/1998 cit.) e che la stessa direttiva 2000/78/CE, al Suo considerando 17, “non prescrive… il mantenimento dell’occupazione… di un individuo non competente, non capace o non disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro in questione”; non può, infine, aprioristicamente escludersi che la modifica organizzativa coinvolga, in maniera diretta o indiretta, altri, lavoratori, sicchè in tal caso, fermo il limite non valicabile del pregiudizio a situazioni soggettive che assumano la consistenza di diritti soggettivi altrui, occorrerà valutare comparativamente anche l’interesse di costoro>>, ivi.

All’esito di questo complessivo apprezzamento, potrà dirsi ragionevole <<ogni soluzione organizzativa praticabile che miri a salvaguardare il posto di lavoro del disabile in un’attività che sia utile per l’azienda e che imponga all’imprenditore, oltre che al personale eventualmente coinvolto, un sacrificio che non ecceda i limiti di una tollerabilità considerata accettabile secondo “la comune valutazione sociale” (su tale formula v. Cass. SS.UU. n. 5688 del 1979, che, proprio a proposito dell’integrazione del comportamento dovuto dal datore di lavoro ex art. 1175 c.c., ha ritenuto che quest’ultimo deve “ritenersi vincolato non solo a non frapporre ostacoli alla realizzazione dell’interesse dell’altra parte, ma anche a fare tutto ed esattamente quanto la comune valutazione sociale consideri necessario”)>>.

Mediaset c. Vivendi: le sentenze milanesi di aprile 2021 (ma ora pace è fatta, parrebbe)

Accenno prima alla ponderosa sentenza Trib. Milano 3227/2021 del 19.04.2021, RG 47205 (e 47575) /2016, Mediaset e RTI c. Vivendi.

Dopo all”altra di pari data, di minori dimensioni, la n. 3228/2021, RG 30071/2017.

In entrambi i casi, relatore Daniela Marconi

PRIMA SENTENZA

Prendiamo la prima, di cui riporterò solo pochi passaggi.

Causa petendi azionata da M. è stato l’indempimento di V. al preliminare di permuta di partecipazioni.

Sulla causa: <<La causa, come elemento costitutivo del contratto inteso nella sua accezione più evoluta di funzione individuale della singola e specifica convenzione risultante dalla sintesi degli interessi che il negozio è concretamente diretto a realizzare a prescindere dal modello astratto del tipo di negozio impiegato dai contraenti ( c.d. causa concreta), va scrutinata in relazione all’assetto impresso dalle parti agli interessi coinvolti nel regolamento negoziale al momento della stipulazione dell’accordo.
La mancanza di causa è, quindi, vizio attinente alla fase genetica del contratto che deve emergere dal contenuto dell’accordo attraverso l’esame del regolamento degli interessi che vi è cristallizzato, insensibile alla sopravvenuta inattuazione del programma negoziale, che attiene invece alla fase successiva dell’esecuzione del contratto, così come all’erronea valutazione della convenienza economica dell’affare in relazione al difetto di qualità supposte dell’oggetto della prestazione che attiene, invece, alla possibile esistenza di vizi del consenso o di vizi redibitori>>

Nel caso specifico: <<Nonostante la notevole complessità del regolamento contrattuale, infatti, la causa emerge evidente dal contenuto del testo dell’accordo con cui le parti hanno adottato lo schema causale astratto tipico del contratto preliminare di permuta di azioni, introducendo nella struttura causale commutativa dello scambio l’alea dell’oscillazione del valore delle azioni tra la stipulazione dell’accordo preliminare e la conclusione del contratto definitivo, con lo scopo pratico di “costituire una partnership strategica nel settore dei contenuti audiovisivi, mirante a realizzare idonee sinergie industriali per sfruttare qualsiasi opportunità di sviluppo nello scenario industriale dei nuovi media internazionali..”.
Si trae, infatti, proprio dal testo delle premesse dell’accordo che “Come una delle fasi per la realizzazione della partnership strategica… le Parti si sono impegnate ad effettuare un’operazione globale mediante la quale Vivendi acquisirà il 100% del capitale di Target e il 3,5% del capitale di Mediaset in cambio di azioni di Vivendi rappresentanti il 3,5% del capitale di Vivendi, secondo termini e condizioni del presente Accordo.” (v. doc. 1 di parte attrice a pag. 4).>>, p. 31-32.

Sulla finzione di avveramento della condizione ex art. 1359 (V. avrebbe bloccato il procedimento per ottenere le autorizzazioni europee: fatto a p. 9).: <<Nella situazione descritta l’inapplicabilità del meccanismo della fictio iuris previsto dall’art. 1359 c.c. – secondo cui la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento – deriva: (i) dal carattere bilaterale della condizione, chiaramente apposta dai contraenti nell’interesse di entrambe le parti alla costituzione dell’alleanza strategica che costituisce la causa del contratto; (ii) dalla natura dell’evento dedotto in condizione, costituito dal rilascio di autorizzazioni amministrative, indispensabili a realizzare la finalità economica del contratto, che non possono essere sostituite dalla semplice finzione legale della loro effettiva emanazione.
Afferma, al riguardo, la giurisprudenza di legittimità che la previsione dell’art. 1359 c.c. “non è applicabile alla “condicio iuris” sospensiva non potendosi sostituire con una semplice finzione legale la effettiva emanazione dell’atto amministrativo di autorizzazione, richiesto dalla legge come requisito legale dell’efficacia del negozio e come tale, peraltro, eventualmente considerato dalle stesse parti private.” ( v. Cass. 22.3.2001 n. 4110 in motivazione; Cass. 2.6.1992 n. 6676; Cass. 5.2.1982 n. 675).
E’ evidente, infatti, che il mancato avveramento della condizione del rilascio dell’autorizzazione da parte dell’autorità preposta alla verifica della compatibilità della concentrazione con il mercato comune, prevista dall’art. 7 comma 1 del Regolamento 139/2004 CE, determina l’impossibilità dello scambio azionario che si risolva in concentrazione di dimensione comunitaria, e non può essere surrogata dalla finzione di avveramento.
In conclusione, alla stregua delle considerazioni appena svolte, deve essere accertata l’inefficacia dell’accordo dell’8 aprile 2016 soggetto a condizione sospensiva non avveratasi nel termine pattuito, con conseguente assorbimento di tutte le domande proposte in via subordinata dalla società convenuta>, p. 41.

Sul dolo omissivo dennciato da V.: <<In ogni caso, non può dirsi ricorrente, nella fattispecie descritta, neanche il dolo omissivo rilevante come vizio del consenso ai fini dell’applicazione del rimedio previsto dall’art. 1439 c.c. che, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità,
a) non è integrato dal mero silenzio o dalla reticenza anche su situazioni di interesse per l’altro contraente che non abbiano immutato la rappresentazione della realtà ma abbiano avuto il limitato effetto di non contrastare la percezione di essa alla quale dovesse essere pervenuto l’altro contraente, atteso che, per assumere rilevanza, il silenzio o la reticenza devono inserirsi in un comportamento complessivamente preordinato con astuzia a perpetrare l’inganno;
b) e deve, comunque, essere valutato in relazione alle particolari circostanze di fatto ed alle qualità e condizioni soggettive dell’altra parte, onde stabilire se il silenzio e la reticenza erano idonei a sorprendere una persona di normale diligenza, giacché l’affidamento non può ricevere tutela giuridica se fondato sulla negligenza (v. fra le molte Cass. 8.5.2018 n. 11009; Cass. 20.1.2017 n. 1585; Cass. 15.3.2005 n. 5549; Cass. 12.2.2003 n. 2104).>>, p. 35

Sul fatto che non era maturato il diritto di recedere dopo scoperta la situazione economcia di M.: <<In sintesi, quindi, l’aleatorietà del contratto e la tassatività delle ipotesi di risoluzione e recesso contemplate nell’accordo, in particolare con riferimento agli indicatori fondamenti di funzionamento delle imprese del comparto, inducono a ritenere che la rivelazione all’esito della due diligence dei dati taciuti da Mediaset nel corso delle trattative non possa rilevare quale ragione giustificatrice del rifiuto di dar corso all’operazione programmata, tanto più che nessuna garanzia era stata direttamente accordata a Vivendi sulla realizzabilità del business plan.
Le clausole liberamente accettate da Vivendi e interpretate nel loro complesso evidenziano essenzialmente l’intento comune delle parti di costituire l’alleanza strategica per l’espansione nello spazio europeo e internazionale anche a prescindere dall’effettivo valore di Mediaset Premium che sarebbe servita a Vivendi semplicemente quale “veicolo” per l’ingresso nel mercato italiano della televisione a pagamento.>>, p. 51

Sul danno all’immagine allegato da M.: <<Con riguardo al danno all’immagine della società e, in generale, degli enti la giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere che il pregiudizio non possa essere rinvenuto in re ipsa nella diffusione di notizie denigratorie non vere lesive del diritto all’immagine dell’ente ma richieda l’allegazione puntuale e la prova che abbia effettivamente pregiudicato la reputazione commerciale dell’impresa presso i consociati con cui interagisce nel settore di mercato ove opera, non potendo nel sistema della responsabilità civile ascriversi al risarcimento del danno una mera funzione punitiva della violazione dell’interesse tutelato.
Afferma, infatti, la suprema corte che “ In materia di responsabilità civile, anche nei confronti delle persone giuridiche ed in genere degli enti collettivi è configurabile il risarcimento del danno non patrimoniale, da identificare con qualsiasi conseguenza pregiudizievole della lesione – compatibile con l’assenza di fisicità del titolare – di diritti immateriali della personalità costituzionalmente protetti, ivi compreso quello all’immagine, il cui pregiudizio, non costituendo un mero danno-evento, e cioè “in re ipsa”, deve essere oggetto di allegazione e di prova, anche tramite presunzioni semplici” (Cass. 13.10.2016 n. 20643; Cass. 1.10.2013 n. 22396; Cass. 25.7.2013 n. 18082; Cass. 18.9.2009 n. 20120).
La società che lamenti un pregiudizio dalla lesione del suo diritto all’immagine per la diffusione di notizie denigratorie deve, pertanto, allegare e dimostrare elementi di fatto specifici che consentano di presumere il pregiudizio alla sua reputazione commerciale presso i fruitori dei suoi prodotti e servizi nel mercato in cui opera, fermo restando, come già rilevato, che l’illecito diffamatorio richiede, in ogni caso, la prova della diffusione di notizie non corrispondenti al vero.

Nel caso in esame, a prescindere dal fatto che, come già detto, non vi è prova della diffusione da parte di Vivendi di notizie non veritiere sulla vicenda, Mediaset non ha neanche dedotto di aver subito per effetto dell’offuscamento della sua immagine un pregiudizio alla sua reputazione presso i committenti di pubblicità o gli utenti dei servizi che offre nell’esercizio della sua attività di impresa nel settore della diffusione di contenuti su canali televisivi in chiaro. Si è limitata, infatti, genericamente a sostenere, tramite il suo consulente di parte, che la violazione del suo diritto all’immagine avrebbe compromesso la sua “capacità di realizzare a favorevoli condizioni le operazioni straordinarie finalizzate alla gestione strategica della complessa fase di ristrutturazione” senza neanche indicare quali specifiche operazioni straordinarie programmate in quel periodo le sarebbero state in concreto precluse dal discredito.
L’andamento al ribasso del prezzo di borsa del titolo per il c.d. effetto annuncio costituisce, poi, un riflesso sul mercato finanziario della notizia della rottura dell’accordo che non necessariamente sottintende la lesione della reputazione dell’impresa sul mercato economico in cui opera e che non crea di per sé danno al patrimonio della società quotata emittente, strutturalmente esposta alla fluttuazione del valore di borsa delle sue azioni, limitandosi a costituire indice del momentaneo volgere del rischio dell’investimento a sfavore della platea dei suoi azionisti.
L’ipotesi accademica del pregiudizio derivante dalla penalizzazione della capacità della società quotata di realizzare a condizioni favorevoli le operazioni straordinarie di ristrutturazione, per costituire danno risarcibile, avrebbe dovuto essere supportata dalla prova in giudizio della perdita effettiva, a seguito del ribasso del titolo, della possibilità di concludere specifiche operazioni già programmate alle condizioni attese.
Anche questa domanda risarcitoria è, pertanto, priva di fondamento.>> p. 72-73

Sul danno lamentato dalla controllatne di M. e cioè dall’intervenuta Fininvest: <<La questione si risolve, a questo punto, nel verificare l’esistenza di un diritto soggettivo o di un’aspettativa giuridicamente tutelata della socia controllante all’adempimento del contratto concluso dalla società controllata con un terzo che possano essere lesi dal comportamento inadempiente di quest’ultimo, dando luogo ad un danno ingiusto risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c.
Per escludere l’esistenza di una qualsiasi posizione giuridica soggettiva del socio che tuteli il suo interesse economico all’adempimento dei contratti conclusi dalla società con i terzi nell’esercizio dell’attività di impresa è sufficiente evidenziare che, in forza del contratto sociale e del rapporto che ne deriva, il socio è tenuto a sopportare, nella misura corrispondente all’entità della partecipazione sociale di cui è titolare, il rischio dell’attività economica comune entro cui è ricompreso anche lo specifico rischio dell’inadempimento dei soggetti con cui la società partecipata ha stretto vincoli negoziali.
Il danno derivato dall’inadempimento del contratto fra la società ed un terzo, giuridicamente riferibile solo alla società lambisce il socio di riflesso, colpendolo nel suo interesse meramente economico al successo delle iniziative intraprese nell’esercizio dell’attività comune di impresa, la cui lesione non può configurare il danno ingiusto, elemento costitutivo dell’illecito aquiliano secondo la previsione dell’art. 2043 c.c.
Diversamente si finirebbe per affiancare ad ogni ipotesi di inadempimento dei contratti stipulati dalla società con i terzi,>>, p. 79

Sul danno da oscillazione borsistica: <<A prescindere dalle aspre critiche mosse alla prospettazione sotto il profilo tecnico dai consulenti della società convenuta (v. doc. 242 di parte convenuta), tutta la ricostruzione teorica sottesa alla prospettazione del danno fornita da Fininvest nel corso del giudizio poggia su un evidente equivoco di fondo: assume, cioè, per scontato il fatto che dall’andamento al ribasso del prezzo del titolo quotato in borsa derivi necessariamente ed immediatamente una corrispondente perdita di valore economico della partecipazione del socio della società emittente e, quindi, un danno risarcibile.
Che l’assioma sia fuorviante è evidente anche solo notando che nessuno considera perduto o pregiudicato l’investimento dell’azionista per il momentaneo ribasso del prezzo di borsa dei titoli sino a che rimangono nel suo portafoglio in attesa del momento di rialzo propizio per la vendita.
Nella stima del valore della partecipazione sociale in una società quotata si accentua, indubbiamente, la sua natura di investimento del socio, soggetto oltre che al comune rischio derivante dall’ esercizio dell’attività di impresa anche all’oscillazione del prezzo del titolo in borsa dovuto ai fattori più svariati, non necessariamente connessi alla situazione patrimoniale economico e finanziaria della società emittente, che lo espone ad un rischio di perdita dell’investimento inversamente proporzionale alla curva di ribasso del titolo.

L’oscillazione del valore di borsa del titolo è, però, una componente fisiologica del rischio gravante sul socio di una società quotata che, anche se dovuto ad un evento anomalo, non determina di per sé alcun danno effettivo all’azionista ma resta a livello di indicatore della misura del rischio che l’investimento sta correndo in un determinato momento, per tradursi in perdita economica effettiva solo quando la partecipazione dovesse essere dismessa a prezzo inferiore rispetto a quello a cui è stata acquistata.
L’andamento al ribasso del prezzo di borsa del titolo rappresenta, quindi, per l’azionista un pregiudizio meramente potenziale che può tradursi in una perdita economica effettiva e attuale solo con la dismissione della partecipazione.
L’esistenza di un danno risarcibile per l’azionista richiede, quindi, che l’illecito prospettato abbia determinato l’assestarsi durevole e senza prospettive di risalita della tendenza al ribasso del titolo che lo abbia costretto alla dismissione della partecipazione a prezzo deteriore.
La situazione non muta per il socio titolare di una partecipazione rilevante, cioè di consistenza quantitativa tale da consentigli di esercitare un’influenza dominante o il controllo sulla società emittente.
In questo caso alla variazione del rischio di perdita dell’investimento comune alla platea degli azionisti può aggiungersi, a seconda della quantità e composizione del flottante, l’aumento del rischio della perdita del controllo della società emittente, rendendo possibili a costo contenuto acquisizioni c.d. ostili, cioè non concordate, finalizzate alla sostituzione del governo dell’impresa.
Anche questo è un rischio tipico del socio titolare di una partecipazione rilevante in una società quotata, connesso alla struttura stessa della sua compagine sociale, indistintamente aperta a chiunque intenda investire nell’impresa comune, che non gli consente di nutrire alcuna aspettativa alla conservazione dell’assetto proprietario che gli assicura il governo dell’impresa, meno che mai in un mercato che attraverso la disciplina della trasparenza degli assetti proprietari e dell’OPA tende ad incentivare la “contendibilità” del governo delle società quotate per assicurare una gestione quanto più efficiente possibile dell’impresa comune, finanziata attingendo alle risorse di azionisti di minoranza tendenzialmente inerti.
In ogni caso, anche questo rischio specifico del socio titolare di una partecipazione rilevante rappresenta un pregiudizio solo a livello potenziale che non può dirsi venuto ad effettiva esistenza ove, nel periodo di ribasso del titolo, il pacchetto azionario di controllo o la partecipazione rilevante siano rimasti saldamente nelle mani del socio di maggioranza.>>, p. 81-82.

A questo punto è chiaro, conclude il Tribunale, <<che il danno lamentato da Fininvest per la perdita di valore della sua partecipazione in Mediaset a seguito del momentaneo crollo di borsa del titolo derivato dal fallimento dell’operazione di creazione dell’alleanza strategica non sussiste in mancanza dell’avvenuta dismissione della partecipazione sociale a condizioni deteriori o dell’effettiva perdita del controllo della società emittente in ragione del ribasso del titolo, mai prospettate dalla società attrice nel corso del giudizio e, notoriamente, mai avvenute.
Del resto la società attrice si è ben guardata dall’allegare di aver proceduto alla svalutazione in bilancio della sua partecipazione in Mediaset in misura corrispondente all’ingente perdita di valore lamentata nel presente giudizio.
Anche in questo caso il consulente di parte della società attrice ha fornito una configurazione accademica delle potenzialità di danno a cui il valore della partecipazione di Fininvest in Mediaset sarebbe stata esposta nel periodo successivo al naufragio dell’operazione programmata, in alcun modo utile alla prova dell’esistenza effettiva del pregiudizio economico lamentato>>.,p. 82-83

SECONDA SENTENZA

La seconda sentenza decide le domande relative alla scalata di Mediaset asseritamente contrastante sia coi patti preliminari sia col divieto ex art. 43 TUSMAR: <<Le tre società attrici Fininvest, Mediaset e RTI per sostenere l’illiceità della scalata ostile a Mediaset tentata da Vivendi nel mese di dicembre 2016 acquistandone le azioni quotate in borsa sino a detenere una partecipazione di “ blocco” pari al 28,8 % del capitale sociale, hanno lamentato, innanzitutto, la violazione da parte della società convenuta dell’accordo preliminare di scambio azionario dell’ 8 aprile 2016, stipulato con Mediaset e RTI, per la creazione di un’alleanza strategica nel settore dei media a livello internazionale e del patto parasociale accessorio che avrebbe dovuto sottoscrivere con Fininvest al momento del trasferimento reciproco delle azioni.
Con il tentativo di scalata Vivendi avrebbe violato, in particolare, la previsione implicita nel regolamento contrattuale e sottesa allo scopo della realizzazione di un’alleanza strategica paritetica, dell’obbligo di mantenere invariata “ la situazione di partenza” dell’azionariato di Mediaset implicante la preclusione a Vivendi dell’ingresso nella compagine sociale prima dell’esecuzione dello scambio azionario programmato, quando, con la sottoscrizione del patto parasociale sarebbero divenuti vincolanti i limiti quantitativi degli ulteriori acquisti di azioni Mediaset pattuiti per evitare l’OPA obbligatoria.
In particolare, nello scopo della complessa operazione negoziale mirante alla creazione tra i due gruppi imprenditoriali di un’alleanza paritetica e nel contenuto complessivo del regolamento contrattuale doveva ritenersi implicita, secondo l’interpretazione ed esecuzione di buona fede del contratto, la previsione di una vera e propria clausola di standstill che vietava a Vivendi di acquistare azioni Mediaset prima del closing.>>, p. 19.

La domanda è respinta: <<In sintesi il fatto storico che, secondo la prospettazione delle società attrici avrebbe configurato l’inadempimento ad un’obbligazione di standstill implicita nel regolamento del contratto sospensivamente condizionato e nel dovere di comportamento secondo buona fede in pendenza della condizione, si è verificato quando il mancato avveramento della condizione era divenuto definitivo a seguito della scadenza del termine pattuito ed ogni effetto del vincolo negoziale condizionato era cessato per espressa previsione contrattuale, e, dunque, quando non era più neanche ipotizzabile la persistenza di un simile impegno.>>, p. 24.

Circa la violazione dell’art. 43 TUSMAR, dopo la nota sentenza della Corte di Giustizia 03.09.2020, C-719/18, la soluzione giudiziale era scontata, dovendosi disapplicare la norma invocata da Mediaset, p. 27/8.

Interessanti, per concludere, sono le considerazioni sulla concorrenza sleale ex art. n. 3 dell’art. 2598 cc.

Per il giucice non c’è rapporto di concorrenza (alla luce di una valorizzazione dell’inziaitiva economica privata ex 41 Cost.).

Precisamente: <<Così delineati i contorni essenziali dell’illecito civile di concorrenza sleale è escluso che la norma possa essere invocata con riferimento a relazioni di concorrenza, in senso lato, riferite alla competizione fra gruppi imprenditoriali per la realizzazione di un medesimo progetto industriale o alla gara per l’acquisizione sul mercato di uno stesso bene, avulse dalla contesa della clientela che ne costituisce l’essenza.
Né la norma, chiaramente riferita al mercato dei prodotti, può essere traslata ad operare sul mercato dei capitali, riconducibile al mercato dei fattori produttivi, o la slealtà derivante dalla clausola generale della violazione dei “ principi di correttezza professionale” invocata per tacciare di illiceità una qualsiasi competizione fra imprenditori che, in mancanza di specifiche violazioni di norme a tutela del dinamismo del mercato, corrisponde all’esercizio di una libertà costituzionalmente garantita>>, p. 31.

<<A prescindere dall’estrema genericità nella delimitazione del perimetro anche geografico del mercato comune individuato da Fininvest nella formulazione del suo addebito verso Vivendi, prioritaria e dirimente è la questione della configurabilità del mercato del controllo societario come possibile scenario della concorrenza sleale delineata dall’art. 2598 comma 1 n. 3 c.c.>, p. 32.

E la risposta è negativa: <<L’avvicendamento nella posizione di controllo è, infatti, lecito a prescindere dal consenso del soggetto che la detiene e dalla strategia impiegata per l’acquisizione, purché l’operazione sia compiuta nell’osservanza del complesso apparato di norme che, nel preminente interesse generale degli azionisti investitori, regola l’acquisizione di partecipazioni rilevanti in modo tale da assicurarne la trasparenza, funzionale a consentire loro di operare consapevolmente le proprie scelte, eventualmente anche di disinvestimento, in occasione del mutamento del governo dell’impresa.
Non solo la scalata ostile non è illecita nell’ambito della disciplina speciale sottesa al richiamo da parte della società attrice al “ mercato del controllo societario” ma la tutela giuridica dell’interesse a conservare il controllo dell’emittente da parte del socio di maggioranza non è affatto assicurata, e sarebbe, peraltro, in contrasto con la struttura stessa della società quotata che è, per definizione, aperta all’ingresso indiscriminato nella sua compagine sociale di chiunque acquisti le azioni sul mercato dei capitali e all’avvicendarsi nel suo governo di chiunque abbia la forza economica di conquistare la posizione di controllo nell’osservanza delle norme che regolano il mercato.
Nel contesto dei principi ispiratori della disciplina speciale del trasferimento del controllo societario, in estrema sintesi richiamati, appare chiaro che nessuno spazio applicativo potrebbe trovare l’art. 2598 c.c. essendo la “contesa” del pacchetto di controllo di una società quotata sul mercato dei capitali completamente estranea alla fattispecie della concorrenza sleale fondata sulla contesa della clientela nel mercato dei beni e servizi.
Nè la norma che tutela l’interesse privato dell’imprenditore alla correttezza della contesa della clientela all’interno del mercato economico di beni e servizi, può essere invocata a disciplinare la competizione tra due imprenditori che si contendono la partecipazione di controllo della stessa società quotata sul mercato dei capitali, soggetto alla disciplina pubblicistica specifica che lo regola.>>, p. 34.

<<Nel presente giudizio risulta, invece, acquisito un elemento che stride irrimediabilmente con la ricostruzione della vicenda offerta dalla società attrice a supporto della tesi dell’illecito civile da concorrenza sleale: il fatto che le azioni Mediaset sono state acquistate da Vivendi sul mercato, nel mese di dicembre 2016, ad un prezzo medio superiore alla quotazione del giorno antecedente l’accordo dell’8 aprile 2016, come risulta dalla documentazione non contestata prodotta dalla società convenuta (doc. da 155 a 162 di parte convenuta) e dalla nota tecnica della Consob del 20 dicembre 2016 anteriore all’ultima trance di acquisti, ove si legge “ la maggior parte ( il 17% circa del capitale sociale dell’emittente) delle azioni costituenti la partecipazione acquisita da Vivendi è stata acquistata a valori prossimi ai prezzi massimi di periodo; pertanto appare scarsamente verosimile un’ipotesi di manipolazione da parte di Vivendi con l’obiettivo di determinare un ribasso del prezzo del titolo strumentale ad acquisire una partecipazione rilevante in Mediaset a condizioni favorevoli.” (v. doc. All. G.5 di parte convenuta allegato alla nota depositata il 9.2.2021)>>, p. 35

Nemmeno esiste un mercato europeo delle pay tv, a causa delle barriere linguistiche: <<Al di là della confusione generata, anche sotto questo profilo, dalla stratificazione delle difese di Mediaset è palese l’insussistenza dell’elemento costitutivo dell’illecito di concorrenza sleale attesa la mancata delineazione del mercato merceologico e geografico ove le due società sarebbero in condizioni di contendersi la clientela e l’estraneità alla fattispecie invocata della competizione fra imprenditori avente ad oggetto la realizzazione di uno stesso progetto industriale.
Sotto il primo aspetto l’esistenza del mercato europeo della pay tv ove, secondo Mediaset, si sarebbe consumato l’illecito di concorrenza sleale addebitato a Vivendi presuppone la configurabilità di un’utenza europea del servizio televisivo che le barriere, soprattutto linguistiche, impediscono ancora di concepire così che deve escludersi sotto questo profilo la possibilità che si attui fra imprenditori del settore la contesa della clientela che esprima una vera e propria “nazionalità” europea.
Ed è appena il caso di rilevare che non opera su un mercato di dimensioni europee nel senso descritto, l’imprenditore del settore che sia semplicemente attivo, con le sue emittenti, all’interno di una pluralità di singole nazioni degli Stati membri dell’UE, potendo, in tal caso, la contesa dell’utenza essere concepita solo all’interno del mercato di ogni singola nazione.
Tanto è vero che la difesa di Mediaset, nella prospettazione originaria, aveva accennato all’esistenza di un rapporto di concorrenza con Vivendi, a livello quantomeno potenziale, all’interno del mercato italiano della pay tv, in ragione dell’intento preannunciato dalla società convenuta di realizzare, tramite la società controllata Telecom, un progetto di ingresso nel settore anche mediante la partecipazione alle aste per l’acquisto del diritto di trasmissione di contenuti sportivi.>>, p. 37.

<<In particolare, l’ostacolo alla realizzazione del progetto industriale di costituzione di “ un gruppo pan-europeo nel settore dei media” perseguito da Mediaset che Vivendi avrebbe frapposto attraverso l’occupazione “ abusiva” nella compagine sociale di Mediaset della “ casella” del partner strategico non è materia riconducibile all’illecito di concorrenza sleale per due ordini di ragioni:
– la competizione fra imprenditori in relazione alla realizzazione dei rispettivi progetti industriali non implica necessariamente la contesa della clientela sul mercato dei beni e servizi, tanto più se il progetto prevede la “creazione” di un nuovo mercato di sbocco dell’offerta dei propri servizi;
– l’occupazione “ abusiva” della “ casella” del partner nella compagine sociale di una società quotata in borsa, strutturalmente aperta all’ingresso nell’azionariato di chiunque acquisti il titolo sul mercato dei capitali a cui si rivolge per il finanziamento dell’attività di impresa e, dunque, naturalmente esposta all’eventualità della presenza di soci “sgraditi” finanche “ ostili” o addirittura concorrenti, è un’immagine difficilmente traducibile in termini giuridici di illiceità.
Tanto più se si considera che il divieto di concorrenza legalmente stabilito dall’art. 2390 c.c. riguarda gli amministratori e non i soci a cui neanche è precluso, in linea di principio, perseguire politiche economico- commerciali in contrasto o divergenti rispetto a quelle della società partecipata, salvo i limiti, in concreto, derivanti dal conflitto di interessi, come operante ai sensi dell’art. 2373 c.c., o dall’abuso o eccesso di potere nell’esercizio del diritto di voto (v. sulla questione l’ampia ed esaustiva motivazione di Tribunale di Milano 28 novembre 2014 in RG 35766/2014).
L’art. 2598 comma 1 n. 3 c.c. non si presta, in altri termini, a sanzionare con l’eliminazione dalla compagine sociale l’imprenditore concorrente che semplicemente vi abbia fatto ingresso né a reprimere la condotta del socio concorrente che persegua la realizzazione di un proprio progetto industriale in contrasto con l’interesse della società, trattandosi di situazione che trova rimedio, ove ne ricorrano in concreto i presupposti, nella disciplina del conflitto di interessi tra la società ed il socio nell’esercizio delle sue prerogative assembleari.>>, p. 38-39.

Però il 3 maggio 2021 è uscito un comunicato congiunto Fininvest, Mediaset e Vivendi di transazione delle liti.

Sintesi della transazione e degli scenari economici in Preta, lavoce.info.

Sezioni Unite sui contratti derivati dei Comuni ( del tipo interest rate swap, IRS)

Rimessa alle sezioni unite ex art. 374/2 cpc la causa sui contratti derivati stipulati dai comuni (del tipo interest rate swap, IRS), le quali hanno deciso con sentenza Cass. s.u. 12.05.2020 n. 8770, rel. Genovese F.A..

Le questioni erano : << a) “se lo swap, in particolare quello che preveda un upfront – e non sia disciplinato ratione temporis dalla L. n. 133 del 2008, di conversione del D.L. n. 112 del 2008 -, costituisca per l’ente locale un’operazione che generi un indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, a norma della L. n. 289 del 2002, art. 30, comma 15″; b) “se la stipula del relativo contratto rientri nella competenza riservata al Consiglio comunale, implicando una Delibera di spesa che impegni i bilanci per gli esercizi successivi, giusta l’art. 42, comma 2, lett. i), T.u.e.l.”.>>, § 4.2 FATTI DICAUSA

Ma per affrontare le questioni , le SU affrontano prima la natura degli IRS in generale.

Nel caso specifico si trattava di IRS nella forma base, c.d plain vanilla, § 4.2 RAGIONI DELLA DECISIONE (come per le successive indicazioni del §).

L’IRS è definito come <<un derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto: a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione; c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l’intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente>> § 4.3.

Non essendo standardizzato ma tailorizzato sulla specifica controparte, non è negoziabile, § 4.4

Gli elementi essenziali di tale contratto sono così descritti: <<Posto che l’interest rate swap è il contratto derivato che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’una all’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo, gli elementi essenziali di un interest rate swap sono stati individuati, dalla stessa giurisprudenza di merito, ne:

a) la data di stipulazione del contratto (trade date);

b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;

c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date);

d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;

e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi;

f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale.>>, § 4.5

Quanto alla causa negoziale, di fatto è una scommessa, anche se distinta dalla sua nozione comune per la complessità della vicenda, § 5.1 – 5.3.

E’ contratto con causa meritevole di tutela , § 6.1 ?

Appare necessario verificare – ai fini della liceità dei contratti – se si sia in presenza di un <<accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perchè il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi [1] al mark to market, ma investire, altresì, [2] gli scenari probabilistici, poichè il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso dovrebbe concernere [3] la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti. 6.3. – Sotto tale ultimo profilo, va rilevato che le obbligazioni pecuniarie nascenti dal derivato non sono mere obbligazioni omogenee di dare somme di denaro fungibile, perchè in relazione alla loro quantificazione va data la giusta rilevanza ai parametri di calcolo delle stesse, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse (nell’IRS) e di cambio nel tempo. Sicchè l’importanza dei menzionati parametri di calcolo consegue alla circostanza che tramite essi si può realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l’effetto di una molteplicità di variabili.>>, § 6.2-6.3 (i tre numeri in parentesi quadra sono stati da me aggiunti)

Rilevano i c.d costi impliciti, <<riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea, misurato in termini probabilistici.>>, § 6.6; qui assume rilievo la questione del conflitto di interesse, dato che l’intermediario è sia offerente (controparte diretta) che consulente del Comune, § 6.6.1

In breve gli swap sarebbero <<negozi a causa variabile, perchè suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti; così che la funzione che l’affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perchè non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile)>>, § 6.7.

Per un primo commento v. ad es. Poli T. N. , Le Sezioni Unite della Cassazione invalidanoi contratti finanziari derivati, Corr. giur., 2020/1, 1490 ss

L’algoritmo di Deliveroo (per l’assegnazione degli slot delle consegne ai riders) è discriminatorio?

Interessante sentenza del tribunale del lavoro di Bologna sul software di Deliveroo per l’assegnazione degli slot e delle zone di consegna ai riders, leggibile qui: https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/algoritmo-discriminatorio-deliveroo-condannata-risarcire-sindacati-ADGYrbBB

Si tratta di Trib. bologna sez. lavoro RG 2949/2019 , ord. 31.12.2020, attori FILCAMS CGIL BOLOGNA-NIDIL CGIL BOLOGNA-FILT CGIL BOLOGNA.

Si applica la normativa del lavoro subordinato pur con lavori formalmente autonomi, quanto meno per le discriminazioni, se si tratta di <rapporti le cui modalità di esecuzione sono organizzati dal committente>> (decreto legislativo 81 del 2015 articolo 2, novellato dalla legge 2 novembre 19 n 128) (§ 2).

Viene poi al paragrafo 3 precisata la legittimazione dei sindacati attori

Entra nel merito al paragrafo 4 precisando l’onere della prova in tema di antidiscriminazione: incombe sul datore di lavoro , una volta che dalla domanda attorea si può presumere in base a dati statistici l’esistenza di condotte discriminatorie (articolo 28 comma 4 del decreto 150/2011).

Sempre nel medesimo paragrafo 4 è spiegato dove sta la discriminazione: sta nel fatto che, da un lato, i primi riders a prenotarsi le fasce orarie penalizzano i successivi e, dall’altro, che il tempo a disposizione per la prenotazione è così ridotto che impedisce o pregiudica la posssibilità di svolgere attività sindacali. Quindi in pratica eventuali scioperi che cadessero nel periodo in cui vanno prenotati gli slot , penalizzano pesantemente i Riders che intendono parteciparvi.

Del resto la piattaforma Deliveroo non è riuscita a ribaltrea l’onere della prova: <<sul punto anzitutto si osserva che la mancata allegazione e prova, da parte della società resistente, del concreto meccanismo di funzionamento dell’algoritmo che elabora le statistiche dei rider preclude in radice una più approfondita disamina della questione. Ed invero, in corso di causa la società – sulla quale evidentemente gravava l’onere della relativa prova, se non altro sulla base del generale principio di vicinanza della stessa – non ha mai chiarito quali specifici criteri di calcolo vengano adottati per determinare le statistiche di ciascuna rider, né tali specifici criteri vengono pubblicizzati sulla piattaforma, laddove si rinviene unicamente un generico riferimento agli ormai noti parametri della affidabilità e partecipazione>>

Pertanto <<ne discende logicamente che il rider che aderisca ad uno sciopero, e dunque non cancelli almeno 24 ore prima del suo inizio la sessione prenotata, può quindi subire un trattamento discriminatorio, giacché rischia di veder peggiorare le sue statistiche e di perdere la posizione eventualmente ricoperta nel gruppo prioritario, con i relativi vantaggi… Il sistema di profilazione dei rider adottato dalla piattaforma (…), basato sui due parametri della affidabilità e della partecipazione, nel trattare nello stesso modo chi non partecipa alla sessione prenotata per futili motivi e chi non partecipa perché sta scioperando (o perché è malato, è portatore di un handicap, o assiste un soggetto portatore di handicap o un minore malato, ecc.) in concreto discrimina quest’ultimo, eventualmente emarginandolo dal gruppo prioritario e dunque riducendo significativamente le sue future occasioni di accesso al lavoro.>>

Il tribunale quindi, applicando la speciale regola di onere della prova vigente in materia, non ha avuto modo di ispezionare le istruzioni algoritmiche (che costituisce -il punto teoricametne più interessante sugli algoritmi guidanti l’attività dele piattatforme digitali). I due parametri decisivi (c.d. indice di affidabilità + c.d. indice di partecipazione nei picchi cioè nelle fascie orarie di maggior lavoro) sono infatti stati ammessi dalla convenuta.

C’è però da vedere se penalizzare il rider, quando intenda aderire a scioperi casualmente fissati proprio nelle ore in cui deve prenotarsi i turni, costituisca discriminazione. Spulciando l’art. 2 del d. lgs. 216 del 2003, potrebbe rientrare nel concetto di discrminazione basata su <convinzioni personali>. Forse è un’intepretazione un pò tirata (ad es. già lo contestano Tosi P.-Puccenti E., Rider, fuori luogo invocare la disciplina antidiscriminatoria, Il sole 24 ore, 06.01.2021, p. 22), ma potrebbe starci. Mi domando se non sia più problematica l’assenza di qualunque intenzionalità: la tesi infatti presuppone che lo sciopero venga fissato proprio in quella fascia oraria (la quale è determinata a priori, a prescindere dalla collocazione temporale degli scioperi eventuali futuri): in tutte le altre fasce non vale. Per cui , mancando ogni intenzionalità “ostacolante”, è da vedere se si possa ravvisare “discrminzione” : può rispondersi positivamente, se si concorda che valga l’elemento oggettivo e non quello soggettivo. Mi domando se allora potrebbe dirsi che discriminazione non ci fosse quando l’ostacolo/pregiudizio è minimo: nel caso specifico, solo in quella ristretta fascia oraria del lunedì in cui il rider deve prenotare i propri slot .

Infine, potrebbe essere condotta antisindacale ex art. 28 Statuto lav.?

Gravità dell’inadempimento nella risoluzione del contratto di locazione

Cass. 07.12.2020 n. 27955, rel. Gorgoni, si pronuncia sul tema in oggetto, dando alcuni insegnamenti (parrebbe trattarsi di locazione commerciale, venendo richiamato l’art. 41 l. 392/78).

1) il fatto che l’art. 41 cit. non richiami l’art. 5 L. 392/78 sui parametri per determinare la gravità dell’inadempmento del cobnduttore, e che dunque imponga l’applicazione dell’art. 1455 cc, non esclude che la prima norma un qualche rilievo possa averlo in sede interpretativo-determinativa del grave inadampimento ai sensi della seconda norma

2) quanto al profilo soggetivo/oggettivo del giudizio di gravità, la SC osserva: <<Il fatto che, con riferimento alla fattispecie in esame, il legislatore non abbia predeterminato ex lege i caratteri dell’inadempimento solutoriamente rilevante, impone di tener conto che la gravità dell’inadempimento sotto il profilo oggettivo –per la cui determinazione il giudice può ben avvalersi orientativamente dei parametri valevoli per sciogliere il contratto di locazione ad uso abitativo: la tipizzazione normativa contribuisce a dare concretezza ed oggettività alla valutazione del giudice che, altrimenti, in un ambito nel quale il suo potere discrezionale appare singolarmente ampio e la dialettica tra regole e principi si rivela particolarmente complessa, rischierebbe di restare pericolosamente priva di coordinamento con le direttive del sistema– non è sufficiente, occorrendo parametrarla all’interesse del contraente deluso, e che il fatto che quest’ultimo abbia agito per chiedere la risoluzione del contratto per l’altrui inadempimento o l’aver diffidato l’inadempiente non basterebbero; diversamente si otterrebbe il risultato di rimettere la risoluzione alla scelta dell’adempiente (per Cass. 13/02/1990, n. 1046, “l’interesse dell’altro contraente (…) non deve essere tanto inteso in senso subiettivo, in relazione alla stima che il creditore avrebbe potuto fare del proprio interesse violato, quanto in senso obiettivo in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale ed a reagire sulla causa del contratto e sul comune interesse>>;

Poi si legge <<Il punto di rottura del rapporto che giustifica la cancellazione del vincolo è dato dall’incrocio tra il grave inadempimento e l’intollerabile prosecuzione del rapporto>>: non chiarissimo il signficato, anche perchè il primo dei due concetti è subito dopo spiegato, mentre il secondo è solo enunciato ma senza spiegazione.

Il primo dunque (grave inadempimento) va sì applicato in base alle circostanze del caso [così come rappresentate alla controparte in trattatia o come documentate nel contratto], ma con parametro oggettivo (ciò che sarebbe “grave” per l’uomo medio: in quella stessa condizione, aggiungerei).

Nulla invece dice sulla intollerabilità della prosecuzione del rapporto.

Poi precisa che:

i) non è necessaria la previa intimazione in mora,

ii) la regola della cristallizzazione delle posizioni delle parti non è applicabile ai rapporti di durata,

iii) va valutata anche la condotta successiva ala proposizione della domanda, <<giacchè in tal caso, come in tutti quelli di contratto di durata in cui la parte che abbia domandato la risoluzione non è posta in condizione di sospendere a sua volta l’adempimento della propria obbligazione, non è neppure ipotizzabile, diversamente dalle ipotesi ricadenti nell’ambito di applicazione della regola generale posta dall’art. 1453 c.c. (secondo cui la proposizione della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento comporta la cristallizzazione, fino alla pronunzia giudiziale definitiva, delle posizioni delle parti contraenti, nel senso che, come è vietato al convenuto di eseguire la sua prestazione, così non è consentito all’attore di pretenderla), il venir meno dell’interesse del locatore all’adempimento da parte del conduttore inadempiente, il quale, senza che il locatore possa impedirlo, continua nel godimento della cosa locata consegnatagli dal locatore ed è tenuto, ai sensi dell’art. 1591 c.c., a dare al locatore il corrispettivo convenuto (salvo l’obbligo di risarcire il maggior danno) fino alla riconsegna>>

Risoluzione del contratto e contrapposti inadempimenti

Su questo caso , frequente nella pratica, ecco cosa (sinteticamente) dice Cass. 14.12.2020 n. 28391, rel. Abete:

<<Ed in pari tempo questa Corte spiega, sia ai fini della decisione circa la fondatezza della domanda di risoluzione ex art. 1453 c.c. (cfr. Cass. 20.4.1982, n. 2454; Cass. 30.3.1989, n. 1554; Cass. 16.9.1991, n. 9619; Cass. 9.6.2010, n. 13840; Cass. 30.3.2015, n. 6401), sia ai fini della decisione circa la fondatezza della domanda di accertamento della legittimità del recesso ex art. 1385 c.c. (cfr. Cass. (ord.) 8.8.2019, n. 22209), che, in caso di inadempienze reciproche, non solo si impone un giudizio di comparazione in ordine ai comportamenti delle parti, allo scopo di stabilire quale di esse si sia resa responsabile delle trasgressioni che, per numero o per gravità ovvero per entrambe le cause, si rivelino idonee a turbare il sinallagma contrattuale, e si impone ancora la verifica dell’importanza dell’inadempimento, tenuto conto della sua efficacia causale rispetto alla finalità economica complessiva.

Ma spiega altresì che siffatta indagine – in entrambe le direzioni – costituisce accertamento “di fatto” demandato al giudice del merito, censurabile in sede di legittimità solo se viziato nei principi di diritto applicabili e nella logica del ragionamento, recte, a tal ultimo proposito, al cospetto del novello disposto dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per omesso esame circa fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti>>.

Lascia perplessi l’affermazione per cui costituisce giudizio di fatto la comparazione tra inadempimenti.