Categoria: CONTRATTO

Il contratto stipulato a seguito di estorsione è nullo per contrarietà a norma imperativa e non solo annullabile per violenza

Così Cass. 31 maggio 2022 n. 17.568, sez. 2, rel. Varrone.

La disposizione di riferimento, allora, è l’art. 1418 c.1 c.c.

Passi salienti:

<<La sentenza della Corte d’Appello di Ancona ha seguito l’orientamento secondo il quale deve escludersi la nullità del contratto frutto di una condotta estorsiva perché il vizio della volontà è causa di annullabilità e non di nullità.

6.1 Il collegio ritiene erronea tale affermazione, in quanto non tiene conto dell’evoluzione giurisprudenziale sulla c.d. “nullità virtuale” per violazione di norme penali, ovvero sul tema tradizionale del regime di invalidità del contratto stipulato per effetto diretto della consumazione di un reato>>.

<<Ed invero si deve osservare che la nullità del negozio è lo strumento predisposto dal legislatore per realizzare o non frustrare, per il tramite di esso (e non soltanto della condotta dei contraenti, anche quando si tratti di violazione di divieti soggettivi di contrarre), interessi di carattere generale protetti dall’ordinamento. Pertanto, la violazione della norma penale dà luogo ad un negozio nullo ogni qual volta la disposizione violata si connoti come norma penale di ordine pubblico nel senso che l’interesse o il bene giuridico protetto dalla norma assume una connotazione pubblicistica (secondo una tesi dottrinale che restringe la nozione di norma inderogabile a quella, appunto, di interesse e di ordine pubblico; seguita, da ultimo, da Cass. n. 7785/16) ovvero solo quando la norma penale, tenuto conto della sua ratio, tutela interessi generali di rilevanza pubblica.>>

Domanda: ci sono norme penali che non sono di ordine pubblico? Se si, quali? Solo le contravvenzioni o anche quallcjhe delitto? Nel secondo caso, quali delitti?

<<6.5 Sulla base di tali considerazioni si è affermato che la fattispecie penale del delitto di estorsione è posta indiscutibilmente a tutela di interessi non soltanto di tipo patrimoniale, ma anche di diritti inviolabili della persona, quali appunto la libertà personale, e di interessi generali della collettività. Il contratto concluso per mezzo di una condotta estorsiva, pertanto, è stipulato in violazione di norme imperative e, pur in assenza di una sanzione esplicita, è nullo per lesione dell’interesse generale di ordine pubblico tutelato dalla norma violata.>>

Accettazione online implicita delle condizioni generali nell’iscriversi ad un social (Triller)

La corte esamina la questione del se il richiamo ai terms of service e privacy policy , collocato in calce alla schermata sia sufficientemente chiaro e cioè richiami sufficientemente l’attenzione dell’utente (secondo quanto chiesto dalla giurisprudenza usa).

Nel caso specifico l’accertamento mirava a verificaare se vi fosse un contratto: in caso positivo sarebbe stata infatti preclusa la domanda di ingiusto arricchimento (sub III, p. 22 ss.)

Si tratta di South dist. of NY 18 aprile 2022, Case 1:21-cv-11228-JSR, Wilson v. Thriller (Trille è un social concorrente di TikTok).

La Corte si richiama al caso Meyer v. Uber del 2017 e dà la stessa risposta: il richiamo alle condizioni generali , pur se collocato in calce e in piccolo tramite link,  è sufficientemente evidente da richiamare l’attenzione dell’utente.

Le schermate nei due casi giudiziari son messe a paragone graficamente  in sentenza:

a sinsitra la schermata del caso de quo e a destra quella del caso Meyer v. Uber Techs del 2017

La risposta della corte può lasciare perplessi: il rinvio nella schermata di destra è più chiaro/evidente di quello nella schermata di sinistra, ove è confuso da un mix di colori sgargianti.

(notizia e link alla sentenza dal blog di profg. Eric Goldman)

Caparra confirmatoria costituita da assegno bancario e dovere del prenditore di metterlo all’incasso

Cass. 10.366 del 31.03.2022 rel. Dongiacomo, tratta la questione in oggetto, relativa ad una caparra consegnata  a garanzia del debito di prezzo dal promesso acquirente al promittente venditore di immobile.

<<5.5. La caparra confirmatoria, in particolare, ben può essere costituita mediante la consegna di un assegno bancario, perfezionandosi l’effetto proprio di essa al momento della riscossione della somma recata dall’assegno e, dunque, salvo buon fine, essendo, però, onere del prenditore del titolo, dopo averne accettato la consegna, di porlo all’incasso, con la conseguenza che il comportamento dello stesso prenditore che (come accertato nel caso in esame) ometta d’incassare l’assegno e lo trattenga comunque presso di sé, in quanto contrario al dovere di correttezza, non esclude l’insorgenza a suo carico degli obblighi propri della caparra (Cass. n. 17127 del 2011): e non lo legittima, pertanto, in ragione del mancato incasso della somma pattuita quale caparra confirmatoria, né a recedere dal contratto principale (in mancanza, appunto, del necessario inadempimento imputabile della parte che ha dato la caparra: art. 1385 c.c., comma 2), né a sollevare, a fronte del (dedotto) inadempimento a tale obbligazione (che, pur se meramente accessoria rispetto alle obbligazioni principali del contratto preliminare, può essere, in quanto d’importanza rilevante nell’economia complessiva dello stesso, senz’altro dedotto a sostegno dell’eccezione di cui all’art. 1460 c.c.), l’eccezione di inadempimento della controparte (visto che il rifiuto di esecuzione della sua prestazione risulta, in ragione delle circostanze esposte, contrario a buona fede: art. 1460 c.c., comma 2).

5.6. Questa Corte, del resto, ha avuto modo di affermare che in base alla regola di correttezza posta dall’art. 1175 c.c., l’obbligazione del debitore si estingue a seguito della mancata tempestiva presentazione all’incasso del titolo di credito (assegno bancario, nella specie) da parte del creditore, che in tal modo, viene meno al suo dovere di cooperare in modo leale e fattivo all’adempimento del debitore, con la conseguenza che, se il creditore omette, violando la predetta regola di correttezza, di compiere gli adempimenti necessari affinché il titolo sia pagato, nei termini di legge, dalla banca trattaria (o da altro istituto bancario), tale comportamento omissivo deve essere equiparato, a tutti gli effetti di legge, all’avvenuta esecuzione della diversa prestazione, con conseguente estinzione dell’obbligazione ai sensi dell’art. 1197 c.c. (Cass. n. 12079 del 2007).>>

Già in passato la SC aveva detto che << “in caso di pagamento effettuato mediante assegni di conto corrente, l’effetto liberatorio si verifica con la riscossione della somma portata dal titolo, in quanto la consegna del titolo deve considerarsi effettuata, salva diversa volontà delle parti, pro solvendo; tuttavia, poiché l’assegno, in quanto titolo pagabile a vista, si perfeziona, quale mezzo di pagamento, quando passa dalla disponibilità del traente a quella del prenditore, ai fini della prova del pagamento, quale fatto estintivo dell’obbligazione, è sufficiente che il debitore dimostri l’avvenuta emissione e la consegna del titolo, incombendo invece al creditore la prova del mancato incasso, la quale, pur costituendo una prova negativa, non si risolve in una probatio diabolica, in quanto, avuto riguardo alla legge di circolazione del titolo, il possesso dello stesso da parte del creditore che lo ha ricevuto implica il mancato pagamento” (Cass. n. 17749 del 2009).>>, § 5.7.

Ne segue che <<allorquando la caparra venga costituita mediante consegna di un assegno bancario, il comportamento del prenditore del titolo che, dopo averne accettato la consegna, ometta poi di porlo all’incasso, trattenendo comunque l’assegno e non restituendolo all’acquirente, è contrario a correttezza e buona fede e comporta a carico del prenditore l’insorgenza di tutti gli effetti che, nel contesto dell’operazione contrattuale compiuta dalle parti, conseguivano all’integrale versamento della caparra: a partire, appunto, da quello costituito dall’impossibilità per il prenditore di dedurre il mancato incasso dell’assegno quale inadempimento della controparte all’obbligo di versare l’intera somma pattuita quale caparra confirmatoria>>.

Sull’allegazione di nullità dell’assegno per carenza di data: <<5.9. Ne’ può affermarsi, ammesso che rilevi, che la clausola relativa alla caparra confirmatoria possa ritenersi, in ragione della sua esecuzione a mezzo di un assegno bancario privo di data, viziata da nullità: – intanto, perché la questione relativa alla dedotta nullità di tale clausola quale causa di nullità dell’intero contratto, non risulta in alcun modo trattata dalla sentenza impugnata: ed e’, invece, noto che, quando una questione di diritto (la nullità dell’intero contratto preliminare) che implica un accertamento di fatto (e cioè che, in mancanza di quella clausola, il contratto non sarebbe stato stipulato) non è stata in alcun modo trattata dalla sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere (rimasto, nella specie, inadempiuto) non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di specificità del motivo, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (cfr. Cass. n. 20694 del 2018; Cass. n. 15430 del 2018); – in secondo luogo, perché l’assegno bancario privo di data di emissione, benché nullo il R.D. n. 1736 del 1933, ex art. 2, comma 1, vale come promessa di pagamento (Cass. n. 20449 del 2016) e può, dunque, assolvere, al pari di un effetto cambiario, cui sotto questo profilo è riconducibile, la funzione di anticipazione della prestazione dovuta e di rafforzamento del vincolo obbligatorio che è propria della caparra confirmatoria (cfr. Cass. n. 24563 del 2013); – infine, la corte d’appello, a seguito di un apprezzamento in fatto che non è stato censurato per l’omesso esame di uno o più fatti decisivi dei quali risulti, con la corrispondente riproduzione in ricorso, l’emergenza dagli atti del giudizio, ha accertato, per un verso, che le parti si erano accordate nel senso di non apporre la data contestualmente al rilascio del titolo convenendo che sarebbe stata aggiunta in un secondo momento dalla prenditrice, e, per altro verso, che ciò era in seguito effettivamente accaduto poiché l’avv. Salvo, evidentemente in forza di quell’accordo, aveva provveduto personalmente a completare l’assegno in questione già all’indomani della stipula del preliminare di compravendita.>>

Nullità della fideiussione riproducente clausole ABI concorrenzialmente illecite

Le sezioni unite hanno appianato la questione della nullità delle fideiussioni riproducenti clausole, predisposte da ABI, violanti della disciplina antitruist.

Si tratta di Cass. s.un. 30.12.2021 n. 41.994, rel. Valitutti.

La sez. sempl. ha rimesso alle ss.uu. come questioni di particolare importanza: <<1) se la coincidenza totale o parziale con le condizioni dell’intesa a monte – dichiarata nulla dall’organo di vigilanza di settore – giustifichi la dichiarazione di nullità delle clausole accettate dal fideiussore, nel contratto a valle, o legittimi esclusivamente l’esercizio dell’azione di risarcimento del danno; 2) nel primo caso, quale sia il regime applicabile all’azione di nullità, sotto il profilo della tipologia del vizio e della legittimazione a farlo valere; 3) se sia ammissibile una dichiarazione di nullità parziale della fideiussione; 4) se l’indagine a tal fine richiesta debba avere ad oggetto, oltre alla predetta coincidenza, la potenziale volontà delle parti di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia, ovvero l’esclusione di un mutamento dell’assetto d’interessi derivante dal contratto.>>

Che ricorra nullità, non dovrebbe essere in discuissione, anche se alcuni aa. lo hanno sostenuto. L’efficacia della disciplina verrebbe meno se dipendesse solo dal rimedio del risarcimento del danno: serve tutela reale (che una parte fosse o meno parte della iniziael intesa vietata)

Così le SU: <<2.13. Va rilevato, invero, che la tesi secondo cui al consumatore sarebbe consentita la sola azione risarcitoria non convince, sia perché contraria a pressoché tutti i precedenti di questa Corte successivi alle Sezioni Unite n. 2207/2005, sia – e soprattutto – per ragioni inerenti alle specifiche finalità della normativa antitrust. Tuttavia, tale affermazione si riferisce – è bene ribadirlo – alla tesi più radicale, che esclude del tutto la tutela reale, ammettendo in via esclusiva quella risarcitoria, non potendo revocarsi in dubbio che come, nella specie, ha correttamente ritenuto la Corte d’appello tale forma di tutela è certamente ammissibile – come ha affermato la giurisprudenza unanime sul punto – ma non in via esclusiva, sebbene in uno all’azione di nullità.

2.13.1. Deve – per vero – osservarsi, al riguardo, che l’interesse protetto dalla normativa antitrust è principalmente quello del mercato in senso oggettivo, e non soltanto l’interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest’ultimo, ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Ed invero come rilevato da autorevole dottrina – l’obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all’intesa, o che ne hanno – come nella specie – recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno.

2.13.2. Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell’illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell’interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust.>>

Meno semplice è sciogliere il dubbio su parzialità/ totalità della nullità.

Le SU propendono per la prima alternativa: <<2.15.1. Va osservato – al riguardo – che la regola dell’art. 1419 c.c., comma 1 – ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall’esperienza tedesca – insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell’ordinamento per la “conservazione”, in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale. Da ciò si fa derivare il carattere eccezionale dell’estensione della nullità che colpisce la parte o la clausola all’intero contratto, con la conseguenza che è a carico di chi ha interesse a far cadere in toto l’assetto di interessi programmato fornire la prova dell’interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d’ufficio l’effetto estensivo della nullità parziale all’intero contratto.

2.15.2. La giurisprudenza ha osservato – in proposito – che la nullità della singola clausola contrattuale – o di alcune soltanto delle clausole del negozio – comporta la nullità dell’intero contratto ovvero all’opposto, per il principio “utile per inutile non vitiatur”, la conservazione dello stesso in dipendenza della scindibilità del contenuto negoziale, il cui accertamento richiede, essenzialmente, la valutazione della potenziale volontà delle parti in relazione all’eventualità del mancato inserimento di tale clausola, e, dunque, in funzione dell’interesse in concreto dalle stesse perseguito (Cass., 10/11/2014, n. 23950). La nullità di singole clausole contrattuali, o di parti di esse, si estende, pertanto, all’intero contratto, o a tutta la clausola, solo ove l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità (Cass., 05/02/2016, n. 2314).

Agli effetti dell’interpretazione della disposizione contenuta nell’art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all’intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l’utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice. Per converso, l’estensione all’intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21/05/2007, n. 11673).

2.15.3. E tuttavia, tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l’effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto; sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D’altro canto, però, il fideiussore (nel caso di specie socio della società debitrice principale) – salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario – avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo una persona legata al debitore principale e, quindi, portatrice di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva – al riguardo – il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d’affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest’ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia.

Al contempo, è del tutto evidente che anche l’imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l’alternativa sarebbe quella dell’assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti [questo è il punto decisivo e sarebbe stato necessario approfondirlo:  è da vedere se il giudizio sia sempre corretto, potendo la banca anche astrattamente rifiutarsi di erogare il finanziamento senza le clausole sub iudice, scenario non considerato dalle S.U:. Comunque valutazione da fare in modo oggettivo, id est secondo l’operatore bancario medio e non secondo l’approccio idiosincatrico di quello specifico in lite, che potrebbe avere avuto una volontà opposta]

2.15.4. La nullità dell’intesa a monte determina, dunque, la “nullità derivata” del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.>>

Circa l’estensione a valle e pure a negozi tra soggetti che non erano parti della iniziale intesa vietata, così motiva: << 2.16. Occorre muovere – in tale prospettiva – dal rilievo che la disciplina dettata dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, lett. a), ha per oggetto la protezione, in via immediata, dell’interesse generale alla libertà della concorrenza sancito – come si è detto – dall’art. 41 Cost., nonché, in ambito comunitario, dal Trattato di Maastricht del 1992 e – attualmente – dal Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (artt. 3 e 101). Ai sensi di tale normativa antitrust, qualsiasi fattispecie distorsiva della competizione di mercato, in qualunque forma essa venga posta in essere, anche – come nel caso di specie mediante una combinazione di atti di natura diversa, costituisce comportamento rilevante ai fini del riscontro della violazione della normativa in parola. In altri termini, il legislatore sia comunitario che nazionale – quest’ultimo adeguatosi al primo, in forza del disposto dell’art. 117 Cost., comma 1 – ha inteso impedire un “risultato economico”, ossia l’alterazione del libero gioco della concorrenza, a favore di tutti i soggetti del mercato ed in qualsiasi forma l’intesa anticoncorrenziale venga posta in essere.

2.16.1. Per tale ragione, i contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust – in quanto costituenti “lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti” (Cass. Sez. U., n. 2207/2005) – partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell’atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed Europeo – infatti – intendendo sanzionare con la nullità un “risultato economico”, ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza, ha dato rilievo – anche a comportamenti “non contrattuali” o “non negoziali”.

In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”. Da ciò consegue – come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte – che, allorché la L. n. 287 del 1990, art. 2, stabilisce la nullità’ delle “intese”, “non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all’eventuale negozio giuridico originario postosi all’origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione – anche successiva al negozio originario – la quale – in quanto tale – realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza” (Cass., n. 827/1999).

Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un “collegamento funzionale” – non certo un “collegamento negoziale”, come opina parte della dottrina, attesa la vista possibilità che l'”intesa” a monte possa essere posta in essere, come nella specie, anche mediante atti che non rivestono siffatta natura – tale da concretare un meccanismo di violazione della normativa nazionale ed Eurounitaria antitrust. In altri termini, detta violazione è riscontrabile in ogni caso in cui tra atto a monte e contratto a valle sussista un nesso che faccia apparire la connessione tra i due atti “funzionale” a produrre un effetto anticoncorrenziale.

2.16.2. La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'”intesa” a monte, dichiarata nulla dall’autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l’atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca – come nel caso concreto – solo una parte del contenuto dell’atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell’intesa anticoncorrenziale. Non è certo la deroga isolata – nei singoli contratti tra una banca ed un cliente – all’archetipo codicistico della fideiussione, ed in particolare agli artt. 1939,1941 e 1957 c.c., a poter, invero, determinare problemi di sorta, come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto anticoncorrenziale.

E’, invece, il predetto “nesso funzionale” tra l'”intesa” a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che – in violazione dell’art. 1322 c.c. – riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall’autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall’ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità dell’atto a monte è – per vero – veicolata nell’atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto.

2.16.3. E ciò è tanto più evidente quando – come nella specie le menzionate deroghe all’archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte – nel caso concreto dall’ABI – viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti-contraenti e incidendo negativamente sul mercato.

2.16.4. Sotto tale profilo, è del tutto palese che la previsione di cui alla L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 3, laddove stabilisce che “le intese vietate sono nulle ad ogni effetto”, costituisce una chiara applicazione del diritto Eurounitario, il quale come statuito dalla citata giurisprudenza Europea – afferma che la nullità (sancita, dapprima dall’art. 85, n. 2 del Trattato di Roma, dipoi dall’art. 81 del Trattato CE, infine dall’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) è assoluta, e che l’accordo che ricada sotto questa disposizione è privo di effetti nei rapporti fra i contraenti e “non può essere opposto ai terzi”. Si tratta, invero, proprio di quella nullità “ad ogni effetto” che sancisce la norma nazionale succitata, e che si riverbera sui contratti stipulati a valle dell’intesa vietata anche con soggetti terzi, estranei all’atto a monte, ma ai quali tale atto non è comunque opponibile.>>

Sulla parzialità , invece, così ragiona: <<2.18. E tuttavia, nei casi – come quello oggetto del presente giudizio – in cui dello schema dichiarato nullo dalla Banca d’Italia, vengano riprodotte solo le tre clausole succitate, il menzionato “principio di conservazione” degli atti negoziali, costituente nell’ordinamento la “regola”, impone di considerare nulli i contratti di fideiussione a valle solo limitatamente alle clausole riproduttive dello schema illecito a monte, poiché adottato in violazione della normativa – nazionale ed Eurounitaria – antitrust, a meno che non risulti comprovata agli atti una diversa volontà delle partì, nel senso dell’essenzialità – per l’assetto di interessi divisato – della parte del contratto colpita da nullità.

2.18.1. Va, per contro, esclusa – per diversi ordini di ragioni – la nullità totale del contratto a valle, con specifico riferimento alla fattispecie oggetto del presente giudizio. Ed invero, anche a prescindere dalle critiche mosse a siffatta impostazione – sotto i diversi profili della inconfigurabilità di un collegamento negoziale tra intesa e fideiussione, della non ravvisabilità di un vizio della causa o dell’oggetto, ecc.) -, è proprio la finalità perseguita dalla normativa antitrust di cui alla L. n. 287 del 1990 e dall’art. 101 del Trattato succitato ad escludere l’adeguatezza del rimedio in questione.

E’ di tutta evidenza, infatti, che – stante la finalizzazione di tale normativa ad elidere attività e comportamenti restrittivi della libera concorrenza – i contratti a valle sono integralmente nulli – come rilevato da autorevole dottrina – esclusivamente quando la loro stessa conclusione restringe la concorrenza, come nel caso di una intesa di spartizione, riprodotta integralmente nel contratto a valle. Quest’ultimo e’, invece, nullo solo in parte qua, laddove esso riproduca le clausole dell’intesa a monte dichiarate nulle dall’organo di vigilanza, e che sono le sole ad avere – in concreto – una valenza restrittiva della concorrenza, come nel caso dello schema ABI per cui è causa. Tutte le altre clausole, coerenti con lo schema tipico del contratto di fideiussione, restano invece – come nel caso concreto ha affermato il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 pienamente valide.

2.18.2. Le clausole del contratto di fideiussione a valle che riproducano quelle nulle dell’intesa a monte (nn. 2, 6 e 8) vengono, invero, a recepire – nel contenuto del negozio – le determinazioni di un’associazione di imprese, l’ABI, che – in quanto costituiscono elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate – possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti, falsando – il tal guisa – il gioco della libera concorrenza. Ed è per questo che, esclusivamente sotto tale profilo, la Banca d’Italia ha osservato che “la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l’elevato numero di banche associate all’ABI”, e, di conseguenza, ha dichiarato la nullità dei soli articoli nn. 2, 6 e 8 dell’intesa a monte. Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione – in quanto finalizzate, attraverso l’obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l’accesso al credito bancario – sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca d’Italia nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell’intesa ABI.

2.18.3. La conclusione cui è pervenuto, nel caso di specie, l’organo di vigilanza, è – del resto – pienamente conforme a quanto la Corte di Giustizia ha da tempo affermato in materia. Fin da tempi non recenti, infatti, la Corte ha stabilito che la sanzione della nullità si applica alle sole clausole dell’accordo o della decisione colpite dal divieto, a meno che dette clausole risultino inseparabili dall’accordo o dalla decisione stessi, nel qual caso soltanto essi saranno travolti integralmente (Corte Giustizia, 30/06/1966, C- 56/65, LTM; Corte Giustizia, 01/09/2008, C- 279/06, CEPSA).

Di conseguenza, alla nullità parziale dell’accordo o della deliberazione a monte corrisponde – per le ragioni suesposte – la nullità parziale del contratto di fideiussione a valle che ne riproduca le previsioni colpite da tale forma di invalidità, e limitatamente alle clausole riproduttive di dette previsioni, salvo che la parte affetta da nullità risulti essenziale per i contraenti, che non avrebbero concluso il contratto “senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità”, secondo quanto prevede – in piena conformità con le affermazioni della giurisprudenza Europea, riferite alla normativa comunitaria – il diritto nazionale (art. 1419 c.c., comma 1). E sempre che di tale essenzialità la parte interessata all’estensione della nullità fornisca adeguata dimostrazione. Evenienza, questa, di ben difficile riscontro nel caso di specie, per le ragioni in precedenza esposte.>>

Compensazione delle spese di lite  per novità e controvertibilità delle questioni.

Clusole onerose ex art. 1341 cc: serve bensì la predisposizione ex uno latere, purchè destinata a regolare una serie indefinita di rapporti

Sull’oggetto interviene Cass. 1.143 del 14.01.22, rel. Varrone, in questi termini:

<<La Corte d’Appello, come si è detto, ha dedotto la qualificazione del contratto dal raffronto con altri quattro contratti analoghi,rilevando, peraltro, che le condizioni contrattuali con specifico riferimento alla clausola in esame (remunerazione del patto di non concorrenza dopo la cessazione del rapporto) erano differenti, il che depone per una negoziazione del contenuto contrattuale tenuto conto anche della particolare natura del contratto fondato sull’intuitus personae.

Inoltre, con riferimento alla violazione e falsa applicazione degli artt. 1341 e 1342 cod. civ., la Corte di merito non ha considerato che le clausole onerose subordinate alla specifica approvazione per iscritto sono solo quelle che vengono inserite in contratti con condizioni generali predisposte da uno solo dei contraenti, ovvero conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari; e che, secondo la giurisprudenza di legittimità consolidatasi in materia, possono qualificarsi come contratti “per adesione” esclusivamente le strutture negoziali destinate a regolare una serie indefinita di rapporti, tanto dal punto di vista sostanziale (se, cioè, predisposte da un contraente che esplichi attività contrattuale all’indirizzo di una pluralità indifferenziata di soggetti), quanto dal punto di vista formale (vale a dire se predeterminate nel contenuto a mezzo di moduli o formulari utilizzabili in serie): cfr. Sez. U n. 3989/1977; n. 4847/1986; n. 8407/1996; n. 2294/2001; n. 12153/2006; n. 7607/2015, fra le molte conformi).

Non possono, invece, ritenersi “per adesione” i contratti predisposti da uno dei due contraenti in previsione e con riferimento a singole e specifiche vicende negoziali e a cui l’altro contraente possa, del tutto legittimamente, richiedere ed apportare le necessarie modifiche dopo averne liberamente apprezzato il contenuto. La clausola in esame, pertanto, si sottrae, diversamente da quanto ritenuto nella sentenza impugnata, all’ambito di applicazione degli artt. 1341 e 1342 cod. civ. già solo per il fatto (pacifico) che il regolamento negoziale di cui si discute sia riferibile ad una platea limitata e ben definita di soggetti, vale a dire i soli agenti della Segafredo ed inoltre per il fatto di non essere stato predisposto a mezzo di moduli e formulari tanto che, con specifico riferimento alla remunerazione del patto di non concorrenza, le condizioni cambiavano di volta in volta.

D’altra parte, ai fini dell’operatività degli artt. 1341 e 1342 cod.civ., non è sufficiente che uno dei contraenti abbia predisposto l’intero contenuto del regolamento (senza il concorso dell’altra parte) ma è necessario che le condizioni in esso fissate non possano che accettarsi (o rifiutarsi), nella loro interezza e, comunque, siano finalizzate a disciplinare una serie indefinita di rapporti; condizioni che, per quanto detto, non sono affatto riscontrabili nel caso di specie.

Sul punto il Collegio intende dare continuità anche al seguente principio di diritto: «in tema di condizioni generali di contratto, perché sussista l’obbligo della specifica approvazione per iscritto di cui all’art. 1341, comma 2, c.c., non basta che uno dei contraenti abbia predisposto l’intero contenuto del contratto in modo che l’altra parte non possa che accettarlo o rifiutarlo nella sua interezza, ma è altresì necessario che lo schema sia stato predisposto e le condizioni generali siano state fissate, per servire ad una serie indefinita di rapporti, sia dal punto di vista sostanziale, perché confezionate da un contraente che esplichi attività contrattuale all’indirizzo di una pluralità indifferenziata di soggetti, sia dal punto di vista formale, in quanto predeterminate nel contenuto a mezzo di moduli o formulari utilizzabili in serie. Ne consegue che non necessitano di una specifica approvazione scritta le clausole contrattuali elaborate in previsione e con riferimento ad un singolo, specifico negozio da uno dei contraenti, cui l’altro possa richiedere di apportare le necessarie modifiche dopo averne liberamente apprezzato il contenuto» (Sez. 6-2, Ord. n. 20461 del 2020; Sez. 6-3, Ord. n. 17073 del 2013).

Risulta erronea, pertanto, l’affermazione della Corte d’Appello di Genova circa la natura del contratto in esame come concluso mediante moduli o formulari predisposto unilateralmente da uno dei contraenti per disciplinare in modo uniforme i rapporti contrattuali con gli agenti>>.

Che debba esserci il requisito  del take or leave e cioè della possibilità solo di accettare in blocco, par corretto.

Che tutti gli agenti della Segafredo Zanetti non integrino la serie indefinita di rapporti, invece,  pare dubbio (necessiterebbe di approfondimento).

La lettera dell’art. 1341 cc, parlando di <predisposizione>, è poco chiara circa la necessità che il modulo si riferisca ad una serie indeterminata ex ante di rapporti.

Nullità di fideiussione perchè in esecuzione di intesa vietata dalla legge antitrust

App. Milano 13.12.2021, n° 3580/2021, RG 857/2020, affronta il tema (in attesa delle Sezioni Unite, avendo Cass. ord. 30.04.2021 n. 11.486 rimesso al Primo Presidente allo scopo).

1) la nullità poer violazione di norma imperativa (divieto di intese restritive della concorenza, nella forma di contratti c.d. a valle , esecutivi dell’intesa vietata) è rilevabile di ufficio (con le conseguenze processuali).

2) la nullità non è integrale ma segue la disciplina dell’art. 1419 cc in tema di nulità parziale (è il punto più importante): << Una preziosa indicazione in tal senso, come è stato osservato a margine della rimessione dellaquestione alle Sezioni Unite, ci viene dallo stesso provvedimento della Banca d’Italia, in funzione diAutorità garante, che ha valutato lo schema ABI e che ha considerato illecite soltanto le tre clausole dicui sopra, confermando la piena validità, per il resto, del modello.  Secondo il provvedimento dell’Autorità garante, le tre clausole considerate anticoncorrenziali non risultavano funzionali e necessarie (quindi essenziali) per consentire l’accesso al credito bancario,mirando esclusivamente a scaricare in modo ingiustificato sul fidejussore le conseguenza negativederivanti dall’inosservanza di obblighi di diligenza della banca, ovvero dalla invalidità o dallainefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.Peraltro, che la essenzialità delle clausole in commento non sia fondatamente predicabile, emergeall’evidenza dal fatto che:- da un lato, avuto riguardo alla posizione dei garanti, la riproduzione nelle fidejussioni delleclausole 2,6 e 8 dello schema ABI ha avuto l’effetto di rendere la disciplina contrattuale per essipiù gravosa, sicchè la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione, con indubbi vantaggi aloro favore; né può fondatamente ritenersi – salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario -che i fidejussori non avrebbero prestato la garanzia senza le clausole predette e cioè acondizioni economiche per loro decisamente più favorevoli.- dall’altro lato, avuto riguardo alla posizione dell’istituto bancario, l’alternativa sarebbe stataquella dell’assenza completa di fidejussione: il che depone, semmai, nel senso che la banca nonavrebbe, prima ancora, concesso il fido o il finanziamento, in assenza di garanzie a tutela delproprio credito, ma non certo che avrebbe rinunciato alla garanzia se le condizioni fossero statepiù vantaggiose per i garanti>>, p. 17.

3) sulla decadenza ex art. 1957 cc: << Secondo un orientamento giurisprudenziale già condiviso da questa Corte, ad evitare la decadenza exart. 1957 c.c., sarebbe sufficiente la previsione di una clausola “a prima richiesta”, atteso che,diversamente opinando, vi sarebbe una insanabile contraddizione tra le due clausole contrattuali, nonpotendosi considerare “a prima richiesta” l’adempimento subordinato all’esercizio di un’azionegiudiziale.La S.C. ha avuto, però, modo di prendere posizione sul punto, osservando che la presenza di unaclausola c.d. a prima richiesta, in concorrenza con la previsione di cui all’art. 1957 c.c. (la cuireviviscenza è la naturale conseguenza della nullità del patto di deroga), determinerebbe non giàl’elusione del termine semestrale per agire nei confronti del debitore, ma solo il venir menodell’obbligo di esperire un’azione giudiziale in quel termine, essendo sufficiente, per evitare ladecadenza, anche una mera iniziativa stragiudiziale: “L’eventuale rinvio pattizio alla previsione dellaclausola di decadenza di cui all’art. 1957 comma 1 c.c. deve intendersi riferito esclusivamente altermine semestrale indicato dalla predetta disposizione; peraltro, deve ritenersi sufficiente ad evitarela decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendonecessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale” (Cass. n.22346/2017).L’argomento è stato, poi, ulteriormente sviluppato in una recente sentenza (Cass. n. 5598/2020) che hastatuito come, ferma restando la “compatibilità” delle due previsioni sopra citate (id. est. clausola “aprima richiesta” e art. 1957 c.c.) “spetta al giudice di merito accertare la volontà in concretomanifestata dalle parti con la sua stipulazione”.>>, p. 18

(testo della sentenza fornito dall’avv. prof. Paolo Mondini su Linkedin)

Contratto di edizione musicale e sua prova ex art. 110 l.aut.: che rilevanza hanno i bollettini SIAE firmati dalle parti?

Cass. n° 36.753 del 25.11.2021 affronta il tema.

Non ci sono passagi di rilievo se non quello in cui riepiloga il decisum dell’appello, che poi conferma.

E in particolare così al § 2.4:

<< Invero la Corte d’appello, nel pronunciarsi sulla contestata idoneità dei bollettini SIAE a costituire prova scritta della cessione dei diritti di sfruttamento economico delle opere musicali, con chiare e logiche argomentazioni ha confermato la valutazione del giudice di primo grado affermando che:

a) il contratto atipico di edizione musicale (con cui l’autore o compositore di un’opera musicale trasferisce all’editore i diritti di utilizzazione economica, riservandosi una quota dei proventi che maturano in conseguenza della sua utilizzazione) può essere concluso anche verbalmente, sebbene tra le parti la conclusione debba essere provata per iscritto, ai sensi dell’art. 110 L.d.a.;

b) nel caso di specie, la sottoscrizione dei bollettini SIAE da parte di autore ed editore attestava l’avvenuta conclusione del contratto di edizione, poichè in essi era chiaramente “riportato lo schema del riparto dei proventi” – comunicato alla SIAE affinchè vi desse esecuzione in forza del mandato congiunto ricevuto – e, nel sottoscriverli, autori ed editori avevano espressamente dichiarato che “le indicazioni e i dati contenuti nel presente bollettino corrispondono a verità”, sicchè fu lo stesso D.S. a dare atto della qualifica di editore delle società cofirmatarie, e dunque “implicitamente, ma inequivocabilmente, dichiarò di aver trasferito i propri diritti di utilizzazione economica delle due opere, con conseguente loro diritto a percepire i relativi proventi nella misura concordata”;

c) era quindi lo stesso contenuto dei bollettini a provare per iscritto la conclusione del contratto (e non la deduzione del fatto ignoto della previa stipula del contratto di edizione dal fatto noto della loro sottoscrizione);

d) a tal fine non rilevava la Delib. Commissione SIAE 3 luglio 2007 (che inserì nei bollettini la dicitura “non sostituisce il contratto di edizione”) perchè i bollettini in esame furono depositati il 13/01/2000 e comunque non valevano a sostituire il contratto di edizione, bensì a fornirne la prova scritta;

e) peraltro, alla data del 13/01/2000 l’album era stato già pubblicato e sino al 2003 il D.S. non lamentò alcunchè a fronte della disposta ripartizione dei proventi, “il che – prosegue il giudice di secondo grado – conferma ulteriormente che egli fosse ben consapevole dell’avvenuta conclusione del contratto di edizione musicale”;

f) non vi è nemmeno contestazione che gli editori abbiano concretamente impegnato la loro attività imprenditoriale per promuovere la diffusione delle opere, ottenendo – com’è pacifico un grande successo, di cui ha indubbiamente beneficiato il D.S.;

g) nè vi è incertezza sull’oggetto del contratto, i cui contenuti essenziali sono menzionati nel bollettino (segnatamente: titolo delle opere, nomi degli autori, ragioni sociali degli editori, quote di ripartizione tra autori ed editori, proventi relativi allo sfruttamento fono-meccanico e alla pubblica esecuzione delle opere, territorio di riferimento “tutto il mondo”)>>.

Tutto bene; c’è però un grave errore.         La prova per iscritto , quando serve, deve riguardare tutti gli elementi essenziali del contratto: qui invece riguarda molto meno e cioè solo l’accordo sul riparto dei proventi.