Categoria: La revisione legale dei conti

Responsabilità del revisore per mancato disinvestimento da parte del socio? Negata per mancata prova della reale possibilità disinvestimento e del nesso causale

Così Trib. Milano n. 132/2023, RG 18268/2020, rel. Alima Zana, relativamente a domanda di danno proposta da socio di Banca Popolare di Vicenza spa contro il revisore KPMG.

<<In limine, va in proposito rammentare che:
• nel caso di perdita di chance il nesso causale che deve essere dimostrato dall’attore è ipotetico,
giacché è di natura ipotetica il nesso che si predica tra l’assenza dell’illecito (che invece si è
verificato) e la esistenza della chance (che invece è venuta meno o non si è verificata);
• il giudice è tenuto quindi a formulare quella che viene definita una “prognosi postuma”,
ricostruendo la situazione ipotetica che si sarebbe verificata in assenza dell’illecito;
• il soggetto che si dichiara vittima dell’illecito deve quindi provare:
I.  l’esistenza reale di una chance;
II.  che la chance sia venuta meno per effetto diretto del comportamento illecito,
seppure utilizzando il criterio civilistico della c.d. probabilità prevalente>>

E’ mancata però la prova di entrambi i requisiti (sia I che II)

I): non c’è prova che, anche avesse saputo, sarebbe riuscito a disinvestire:

<< Ed in particolare, quanto al requisito sub I, va con considerato che:
✓ le azioni litigiose erano per loro natura illiquide.
Invero le stesse non erano strumenti finanziari quotati su mercati regolamentati.
Le azioni BPVI erano dunque connaturate da un intrinseco carattere di illiquidità (“le
azioni della Banca Popolare di Vicenza non erano quotate in borsa e come tali si
caratterizzavano, in linea generale, per una scarsa possibilità di smobilizzo entro un
lasso di tempo ragionevole a condizioni di prezzo significativo” cfr. Tribunale di Milano,
sent. 8390/2021, in un caso del tutto analogo, afferente sempre alla domanda risarcitoria
esercitata contro il revisore a causa del mancato disimpegno di azioni di Banca Popolare
di Vicenza nella stessa frazione temporale qui considerata);
✓ avvicinandosi al periodo critico qui oggetto indagine, il disinvestimento -che già in sé
presentava rischi- era poi divenuto assai difficile, fino a poter essere diventare quasi
“impossibile” già nel 2014, come precisato Banca in occasione dell’aumento di Capitale
2014 a cui l’attore risulta avere partecipato;3
✓ proprio in data 24.4.2015 -in occasione dell’approvazione del bilancio di esercizio al
31.12.2014, momento in cui l’attore colloca la propria decisione di non procedere al
disinvestimento, tenuto conto della relazione accompagnatoria positiva del revisore- la
Banca dava atto della sopraggiunta impossibilità di assorbire le domande di vendita delle
proprie azioni. E ciò atteso il totale blocco del cd. “mercato interno” gestito dallo stesso
istituto di credito negli anni precedenti per agevolare le richieste di vendita dei titoli,
mediante utilizzo del Fondo per acquisto di azioni proprie, essendo stata azzerata medio
tempore da parte della BCE la possibilità di utilizzare di tale Fondo.4
Dunque, non vi è prova del requisito sub I, ossia di una reale chance di un disimpegno del
pacchetto litigioso- neppure attraverso la Banca- in tempi contenuti ad un prezzo ragionevole >>

Quanto a II), manca la prova del nesso di causa:

<<Quanto al requisito sub II, va osservato che:
✓ operando un giudizio c.d. controfattuale, c.d. della prognosi postuma, la condotta
alternativa di KPMG – attraverso lo svolgimento, secondo l’attore, a regola d’arte delle
verifiche prodromiche all’attestazione del bilancio al 31.12.2014 e con conseguente
disvelamento del vero della consistenza effettiva del patrimonio della banca- non
avrebbe comunque attribuito a parte attrice ragionevoli chance di smobilitare a
condizioni proficue il proprio investimento;
✓ infatti, non potendo accedere l’attore in via privilegiata ed anticipata alle corrette
informazioni -che ritiene illecitamente essergli state celate- rispetto agli altri operatori,
l’unico effetto della condotta alternativa di KPMG sarebbe stato invero di anticipare nel
tempo gli eventi poi realmente accaduti ed in particolare il deprezzamento delle azioni
della banca a € 0,10 ciascuna. Con conseguente impossibilità per l’attore di collocare il
proprio pacchetto azionare a prezzo conveniente, superiore al valore poi attribuito.
Manca dunque anche la prova del requisito sub II, non essendovi alcun riscontro che la
condotta alternativa lecita di KPMG (non in tesi non si è verificata) avrebbe impedito
all’investitore di perdere il valore delle proprie azioni (evento invece verificatosi). In
altre parole, non vi è prova che la relazione positiva del revisore sul bilancio al
31.12.2014 abbia cagionato la perdita di chance di vendita del pacchetto azionario
litigioso a prezzo conveniente, grazie all’acquisizione privilegiata rispetto al resto degli investitori delle corrette informazioni.
Con conseguente carenza del nesso di causalità, non essendo la perdita subita dall’attrice causalmente connessa alle carenze informative denunciate, invece presumibilmente riconducibile all’oscillazione del valore delle azioni propria dei titoli non quotati in borsa di cui l’investitore ha assunto consapevolmente il rischio>>.

Operazioni baciate e induzione all’acquisto da parte della negligente revisione della banca: fattori causalmente incompatibili e quindi reciprocamente escludentisi

Trib. Milano 7706/2021 del 27.09.2021, RG 57282/2018, Bi.A s.a.s. di G. Bianchi & C. (già BIANCHI ANTONIO S.p.A., c. KPMG, esamina la domanda di un imprenditore contro il revisore della Popolare Vicenza, tristemente nota alle cronache, basata sulla negligente revisione , che non lo avrebbe disincentivato dall’acquisto di azioni Pop. Vi. (come sarebbe successo invece in caso di revisione diligente).

La difesa dell’attore però non si era avveduta di aver provato e forse pure allegato che le azioni erano state acquistate dietro specifico accordo con la banca stessa (al ppari di molti altri casi , riferiti sui media: c.d. operazioni baciate): ciò per mantenere o ottenere ulteriori finanziamnenti) , visto che -allo scopo- la banca “spingeva” le imprese ad acquistare proprie azioni e  pure finanziava gli acquisti stessi.

Questo fu dunque il motivo di acquisto delle azioni, non il silenzio del revisore.

Il giudice rigetta dunque la domanda per assenza del nesso di causa tra condotta di KPMG e danno. Non sono esaminati altri problemi (titolo contrattuale o aquiliano, esistenza o meno della allegata negligenza etc.).

Toccava al’attore provare che , nonostante questa apparenza prima facie, era stato  rilevante anche la macnata sollvevazione di censure da parte del reivisor: <<a fronte di ciò, incombeva sull’attrice un preciso e più stringente onere diallegare, e dimostrare, che nonostante tutto ciò essa avesse accettato di acquistare leazioni e le obbligazioni convertibili della propria banca finanziatrice, con la finanzamessale a disposizione dalla stessa, soltanto per aver contestualmente verificato,attraverso l’analisi dei bilanci approvati nell’aprile del 2013 (e poi del 2014), che sitrattava di titoli che avrebbe poi eventualmente potuto negoziare con facilità sul mercatofinanziario; e che a ciò l’avesse in concreto determinata (se non soltanto, anche)l’opinion senza rilievi di cui il revisore legale aveva sempre gratificato i bilanci di BPV.Ma di tale allegazione non v’è traccia nelle difese dell’attrice, trinceratesi nellanegazione dell’evidenza; e sarebbe del resto smentita dall’ulteriore evidenza che talititoli, come risulta -ove ve ne fosse il dubbio- dagli stessi estratti del dossier titolicitato, avevano un prezzo di carico “non liquido”  – né erano del resto quotati sumercati regolamentati.Quanto sopra, nel caso concreto e alla luce di tutti gli elementi di prova -confessoria,documentale e presuntiva- sopra esaminati, esclude che possa individuarsi nel negligenteassolvimento di KPMG ai propri obblighi di legge la causa determinante, o almeno unaconcausa eziologicamente rilevante, degli acquisti azionari e obbligazionari de quibus;effettuati da BiA con provvista messale a disposizione dalla stessa banca emittente alsolo, condiviso e accettato scopo godere, o continuare a godere, delle facilitazionicreditizie che le garantivano, sotto il profilo finanziario, di continuare ad operareimprenditorialmente.Il che, tradotto nel paradigma dell’azione risarcitoria richiamato nell’incipit delpresente paragrafo e con rilievo dirimente rispetto ad ogni altra questione dibattuta incausa, consente conclusivamente di ritenere che un fattore del tutto estraneo alla attivitàdel revisore si sia inserito, con efficacia eziologica esclusiva ed assorbente, nella seriecausale che ha condotto BiA ad effettuare gli acquisti azionari e obbligazionari inesame; sicché KPMG va assolta da ogni domanda qui rivoltale, senza necessità diulteriore istruttoria>>

Nemmeno è esaminato il punto se vi fosse stato o no in capo all’imprenditore un consenso realmente libero all’operazioni baciata proposta dalla banca: difficile però (ma non astrattamente impossibile) parlare di violenza, parrebbe.

Legittimazione del Fallimento alle azioni di responsabilità (art. 146 l. fall.): tra gli “organi di controllo” rientrano pure i revisori?

La risposta data da Trib. Bologna-sez. imprese n. 2651/2019 del 12.12.2019, RG 7348/2016, è positiva: il Fallimento è legittimato ad agire in responsabilità anche verso i revisori.

Ecco il ragionamento sul punto condotto dal Collegio:

<<L’art. 146 l.f. è norma di natura processuale e meramente ricognitiva della legittimazione  del  Curatore  ad  esercitare  le  azioni  di  responsabilità  civilistiche, presentando  una  formulazione  ampia  rispetto  ai  soggetti  passivi  destinatari  della predetta azione. Inoltre trattasi di disposizione a carattere “normativo”, in quanto necessita  di  essere  letta  non  atomisticamente,  ma  alla  luce  delle  disposizioni codicistiche  di  natura  sostanziale.  Alla  luce  della  giurisprudenza  sul  punto  e  in sintonia  con  la ratio della  disposizione  in  esame,  l’ampia  nozione  di  organi  di controllo non può essere circoscritta solamente ai componenti dell’organo sindacale ma, tenuto conto della attività espletata, può ragionevolmente essere estesa anche ai revisori,  in  quanto  soggetti  deputati  al  controllo  contabile  della  società.  Tale interpretazione “estensiva” trova ulteriore conferma nel regime di responsabilità a cui  sono  assoggettati  i  revisori  ai  sensi  dell’art.  2409 sexies,  applicabile ratione temporis. Tale disposizione prevede che “i soggetti incaricati del controllo contabile sono  sottoposti  alle  disposizioni  dell’art.  2407  e  sono  responsabili  nei  confronti della  società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri.  Nel  caso  di  società  di  revisione  i  soggetti  che  hanno  effettuato  il  controllo contabile  sono  responsabili  in  solido  con  la  società  medesima”. E’  proprio  il richiamo  integrale  all’art.  2407  c.c.  e,  significativamente,  al  suo  terzo  comma, nonché  l’espresso  riferimento  ai  “terzi”,  da  leggersi  quali  “creditori  sociali”,  a radicare   la   legittimazione   della   Curatela   ad   agire   anche   a   tutela   dei   diritti patrimoniali  dei  creditori.  Pertanto, alla luce dell’art. 146 l.f. –norma  che,  giova ripeterlo,  riassume  in  sé  e  legittima  la  Curatela  ad  agire  tanto  a  tutela  della  società quanto della  massa creditoria -e sulla base della giurisprudenza  maturata sul tema, si  può  ragionevolmente  affermare  che  al  Curatore  spettano  tutte  le  azioni  di responsabilità esperibili nei confronti dei soggetti che a vario titolo abbiano operato all’interno  della  società.  Ne  deriva  che  l’eccezione  sollevata  dalle  convenute  è destituita di fondamento e, pertanto, va rigettata>>.

La tesi pare difficilmente contestabile

Sull’azione di risarcimento del danno (extracontrattuale) del creditore sociale verso i revisori legali della società fallita

Il Tribunale di Roma  con sentenza 26.09.2018, relativa al fallimento Deiulemar, tra le altre cose afferma che:

i) <<Rientra nella competenza della sezione specializzata del tribunale delle imprese la controversia nella quale si agisce in responsabilità contro la società di revisione incaricata della certificazione del bilancio di una s.p.a.>>: soluzione piana, visto il tenore dell’art. 3 co. 2 lett. a) del d. lgs. 168/2003.

2)<<I singoli creditori di società per azioni fallita sono legittimati ad agire nei confronti della società di revisione incaricata della certificazione del bilancio della società e della Consob per il risarcimento del danno ad essi direttamente causato da omessa vigilanza>> : cioè non rientra nelle azioni c.d. di massa, per le quali è legittimato il Curatore. Anche questa regola è tutto sommato sicura, alla luce dell’art. 15 , d. lgs. 39/2010 sulla revisione legale (probabilmente ricavabile pure dal previgente art. 2409 sexies c.c.)

Gli odierni attori lamentavano <<il danno subìto per aver riposto fiducia nelle certificazioni dei revisori che li hanno spinti a sottoscrivere delle obbligazioni ritenute sicure e a non dismettere i titoli, cosi ledendo la loro libertà negoziale, confidando gli stessi nel pagamento degli interessi e nella restituzione del capitale versato sulla base della falsa percezione della solidità della società oggetto di revisione>> (c. 4090, sub § 4)

(massime tratte da Il Foro Italiano, 2018/12, I, 4085 ss)