LA STRUTTURA ORGANIZZATIVA DELLA S.P.A. – Pagina 7

Valutazione comparativa ex art. 2378 c. 4 c.c. per la sospensione cautelare di delibera societaria impugnata: un caso recente

Nella lite ormai annosa Vivendi c. Mediaset ( su cui v. miei post del 10.09.2019 e del 16.01.2019), un recente provvedimento cautelare milanese applica il bilanciamento tra l’interesse dell’impugnante e quello della società resistente, disposto dall’art. 2378 c. 4.

Si tratta dell’ordinanza di Trib. Milano 03.02.2020, giudice : d.ssa Riva Crugnola, procc. riuniti RG 33508/2-3-4-5 del 2019.

Secondo la disposizione appena citata, <<il giudice designato per la trattazione della causa di merito, sentiti gli amministratori e sindaci, provvede valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la societa’ dalla sospensione dell’esecuzione della deliberazione; puo’ disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l’eventuale risarcimento dei danni.>>

Il tribunale con la cit. ord. 03.02.2020, a scioglimento della riserva assunta all’udienza di due giorni prima, nega la cautela.

La domanda di merito mira a annullare due delibere dell’assemblea soci di Mediaset spa: <<I procedimenti cautelari riuniti qui in esame riguardano la richiesta di sospensione ex art.2378 cc delle due delibere adottate dall’assemblea dei soci di MEDIASET SPA rispettivamente il 4.9.2019 e il 10.1.2020,

– la prima recante approvazione del progetto di fusione transfrontaliera tra MEDIASET SPA (d’ora in avanti anche solo MEDIASET) e MEDIASET ESPANA COMUNICACION SA (d’ora in avanti anche solo MESPANA) con incorporazione di entrambe nella società olandese destinata ad essere ridenominata MEDIAFOREUROPE NV (d’ora in avanti anche solo MFE),

– la seconda recante approvazione di modifiche allo statuto di MFE post-fusione a seguito dei rilievi svolti dalle socie di MEDIASET impugnanti la prima delibera, VIVENDI SA e Simonfidspa>>, pp. 4-5.

Secondo Vivendi, la delibera è abusiva sostanzialmente perchè ha lo scopo di rafforzare i poteri della maggioranza (in base al più favorevole diritto olandese) senza corrispondere ad alcun progetto industriale , p. 6/7.

Secondo Mediaset invece ci sono solide ragioni di business legate soprattutto alla necessità aumentare la dimensione aziendale. Inoltre l’incoremento di potere corporativo della maggioranza è compensato da specifici diritti per le minoranza, p. 8/9.

Il Tribunale inizia a dire che le delibere vanno considerate unitariamente, p. 9.

Passa poi ad esaminare i pericula (per Mediaset dalla sospensione e per Vivendi dalla non sospenszione) per conclduere che il primo è maggiore del secondo, soprauttto perchè -a differenza da esso- non è risarcibile.

Infatti il rimedio risarcitorio per Vivendi esiste, mentre per Mediaset <<l’impossibilità di procedere alla fusione derivante dalla sospensione delle due delibere impugnate rappresenterebbe (…) un evento senz’altro pregiudizievole in termini non solo organizzativi ma anche industriali ed economici, in particolare impedendo uno sviluppo dimensionale ritenuto indispensabile nel mercato di riferimento e, comunque, risolvendosi nel “blocco” di una iniziativa ampiamente illustrata ai mercati con tutte le ovvie conseguenze anche in termini di valutazione da parte degli stessi mercati; tale pregiudizio, in quanto attinente allo stesso sviluppo trans-nazionale dell’attività imprenditoriale propria della convenuta, o sviluppo la cui evoluzione secondo le linee da tempo programmate sarebbe bruscamente impedito, appare dunque al Tribunale particolarmente rilevante e non suscettibile di futura riparazione risarcitoria adeguata, incidendo sulle stesse modalità di esercizio dell’impresa, i cui risultati alternativi sarebbero -per le innumerevoli varianti da considerare- di difficilissima se non impossibile quantificazione nel caso -all’esito dei procedimenti di merito- le delibere impugnate fossero ritenute valide>>, p. 10.

In sintesi <<all’esito della comparazione dei pregiudizi ex art.2378 cc sono dunque ravvisabili: – da un lato, per la convenuta MEDIASET, un pregiudizio attinente allo stesso funzionamento dell’ente ed alle sue prospettive di sviluppo, come tale da considerare irreparabile; – dall’altro un pregiudizio per le impugnanti riconducibile al minor peso della loro partecipazione post-fusione, risolventesi in un minor valore della partecipazione suscettibile di rimedi risarcitori, con esito finale, dunque, nel senso della maggior rilevanza del pregiudizio che si verificherebbe in capo alla convenuta in caso di accoglimento delle istanze cautelari, istanze che vanno quindi rigettate>>, p. 11.

Concludo ricordando l’interessante questione posta da Vivendi: l’operazione di fusione con spostamento della sede in Olanda avrebbe il solo scopo di incrementare i poteri dei soci di maggiorenza, senza ulteriori scopi industriali. Il che attiene allo scopo della società: che di solito è individuato in quello di fare profitti e, oggi va aggiunto, di farli in modo sostenibile [precisazione densa di conseguenze giuridiche].

Sul purpose of the company v. il post <<A Fuller Sense of Corporate Purpose: A Reply to Martin Lipton’s ‘on the Purpose of the Corporation’>> di Bernard S. Sharfman del 9 giugno nel blog di Oxf. Univ. che risponde a due post di Martin Lipton (uno dei più noti avvocati di diritto societario statunitense), ivi linkabili.

Riscaldamento globale, stabilità finanziaria e prezzi azionari : report del Fondo Monetario Internazionale

Il Fondo Monetario Internazionale (IMF) ha fatto uscire in aprile 2020 un interessante Global Financial Stability Report: Markets in the Time of COVID-19.

Qui interessa riferire del chapter 5 Climate Change: Physical Risk and Equity Prices .

Qui si leggono considerazioni interessanti sul fatto sia che le imprese e gli analisti hanno tenuto in scarsa considerazione i rischi da cambiamentoclimatico, sia che invece dovrebbero farlo (o avrebbero dovuto farlo). Ci sono anche indicazioni metodologiche allo scopo.

Il climate change può influire sulla stabilità finanziaria in due modi:

<<First, a climatic hazard can turn into a disaster if it happens in an area where the exposure is large and vulnerability is high. Such a disaster affects households, nonfinancial firms, and the government sector through the loss of physical and human capital, thereby causing economic disruptions that can possibly be significant. Financial sector firms are exposed to these shocks through their underwriting activity (insurers), lending activity (mostly banks), and the portfolio holdings of affected securities (all financial firms). Financial institutions could also be exposed to operational risk (such as in cases in which their structures, systems, and personnel are directly affected by an event) or to liquidity risk (such as if a disaster triggers sizable withdrawal of customer deposits). Insurers play a special role in absorbing shocks. The provision of insurance concentrates the impact of the shock on the insurance sector and reduces the impact on other economic agents.3 Governments also generally play an important cushioning role by providing some forms of insurance, as well as relief and support in the aftermath of a disaster. The strain on government balance sheets after a disaster could potentially have financial stability implications given the strong sovereign-bank nexus in many economies.

Second, investors form beliefs about physical risk—the result of a combination of climatic hazards, exposures, and vulnerabilities—as well as insurance coverage (and risk sharing more broadly, including through the government) at various time horizons in the future. Standard asset pricing theory suggests that investors should demand a premium for holding assets exposed to a future increase in physical risk induced by climate change. In other words, these assets should have a lower price compared with assets with similar characteristics but not exposed to this change in physical risk. However, because the nature of the risk is long term, and depends on complex interactions between climate variables and socioeconomic developments that are difficult to model, markets may not price future physical risk correctly, potentially leading to capital misallocation and economic inefficiency. Perhaps more important from a financial stability perspective, a sudden shift in investors’ perception of this future risk could lead to a drop in asset values, generating a ripple effect on investor portfolios and financial institutions’ balance sheets>>, p. 86/7

I risultati dell’indagine son così riassunti:

<< Climate change is a source of financial risk for investors that could lead to adverse consequences for financial stability. However, over the past several decades, the reactions of aggregate equity prices, bank equity prices, and insurance equity prices to large climatic disasters have generally been modest, in particular in economies with high rates of insurance penetration and sovereign financial strength. Pricing future climate risks is extremely challenging, given the large uncertainties around climate science projections and the economic cost of predicted hazards. However, current economy-level equity valuations as of 2019 are generally not statistically significantly associated with the currently available proxies of future changes in physical risk. Furthermore, equity investors do not seem to have paid full attention to temperature, which could suggest that they do not pay full attention to climate change either. The analysis implies that, in the current baseline scenario, in which climate change mitigation policies are projected to remain weak globally, domestic financial stability will be best protected if governments preserve or enhance their financial strength, reduce barriers to non–life insurance penetration while ensuring adequate capital in the insurance sector, and encourage adaptation. Soberingly, preserving or enhancing financial strength appears challenging as public debt ratios continue to increase (see Chapter 1). In addition, better measurement and increased disclosure of exposure and vulnerability to climatic hazards would help reduce investors’ informational challenges and facilitate risk pricing>>, p. 88.

Si v. infine il § Equity Pricing of Future Climate Change Physical Risk sui metodi di pricing, p. 93 ss

L’applicabilità della business judgement rule alle scelte organizzative (più un cenno alla pretesa rinuncia al credito ravvisabile nella cancellazione della società creditrice)

Un provvedimento cautelare romano esamina i due temi in oggetto. Si tratta della odinanza cautelare 08.04.2020, RG 8159/2017-8159-1/2017, giudice Guido Romano, relativa all’azione di responsabilità contro gli amministratori di Enpam Sicura srl (di cui socio unico era Enpam, cassa di previdenzxa dei medici).

L’ordinanza è leggibile in www.giurisprudenzadelleimprese.it con massime di P.F. Mondini.

1° – Circa il primo profilo il tribunale si adegua all’orientamento dominante, secondo cui la richiesta di cancellazione di una società di capitali, in presenza di posti attive, comporta tacita rinuncia ai crediti relativi.

<<dunque, la giurisprudenza distingue, nell’ambito delle posizioni attive residue, non definite o sopravvenute, a seconda che si tratti di posizioni «gestite» da parte del liquidatore prima di richiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese, oppure di mere pretese rispetto alle quali il mancato espletamento di un’attività di gestione delle medesime, da parte del liquidatore, fa presumere un disinteresse e, quindi, una tacita rinunzia da parte della società, poi estinta. Con riferimento alle prime, invece, l’effetto «rinunziativo» è impedito da una attività – «ulteriore» rispetto alla sola cancellazione della società dal registro delle imprese – del liquidatore, consistente in una «espressa» gestione della posizione, attraverso, ad es., la cessione del credito (ancorché litigioso) a terzi e l’inclusione del corrispettivo nel bilancio di liquidazione (e, dunque, nella distribuzione del ricavato) ovvero ancora nella attribuzione di un diritto già azionato ad un determinato socio (con menzione nella nota integrativa)>> p. 8/9

Nel caso specifico il giudice rigetta la domanda di accertamento di tacita rinuncia, dal momento che il giudizio introdotto da Enpam andava qualificato come rapporto giuridico “coltivato” prima di procedere a chiedere la cancellazione. Per questo il credito non è ritenuto abbandonato e nella suta titolarità sono subentrati i soci (socio unico) della società cancellata. Tuttavia Il tribunale dichiara in generale di attenersi all’orientamento dominante.

Qui mi limito a dire che tale tesi, del tutto dominante, non persuade. Infatti l’atto di rinuncia comportante l’abdicazione ad un proprio diritto per poter essere ravvisato nella modalità tacita richiede fatti del tutto significativi, inequivocabilmente concludenti: certo tale non è una semplice condotta omissiva, quale la non menzione nel bilancio di liquidazione e/o nella delibera di assegnazione ai soci subentranti uti singuli.

La remissione del debito (art.1236 cc), che per i più è un negozio unilaterale, può sì consistere in condotte diverse dalla dichiarazione ad hoc: purchè, tuttavia, si tratti di fatti concludenti e non equivoci. La legge stessa ne ipotizza uno: restituzione volontaria del titolo originale ex art. 1237/1.

La posizione maggioritaria cennata, dunque, non trova rispondenza nell’ordinamento-.

2° – E’ invece condivisibile l’affermazione, secondo cui -in tema di responsabilità degli amministratori- la business judgment rule si applica non solo alle scelte gestionali in senso stretto ma anche a quelle (per così dire a monte) di tipo organizzativo.

La tesi è da molti contestata; a me pare invece esatta.

Il tribunale dà per scontati profili importanti come la natura contrattuale dell’azione sociale (rectius della responsabilità fatta valere con l’azione sociale), e come la natura colposa della responsabilità, trascurando che questo tema -al netto di molta confusione terminologico/concettuale- è molto controverso nella responsabilità contrattuale generale (forse proprio per la confusione).

A parte ciò però (e una certa imprecisione da dove a pagina 15 chiede la riconducibilità della lesione- invece che del danno- al fatto dell’amministratore), le successive considerazioni in tema di business Judgement rule convincono. Vale la pena di riportarle.

Il tribunale procede dicendo che<<il principio della insindacabilità delle scelte di gestione non è assoluto, avendo la giurisprudenza elaborato due ordini di limiti alla sua operatività. La scelta di gestione è insindacabile, in primo luogo, solo se essaè stata legittimamente compiuta (sindacato sul modo in cui la scelta è stata assunta) e, sotto altro aspetto, solo se non è irrazionale (sindacato sulle ragioni per cui la scelta compiuta è stata preferita ad altre)>>Pagina 15/16.

Ricordato il dovere di curare l’adetguatezza dell’assetto ex art. 2381 cc (p. 16 in fine), il tribunale così osserva:

<<Ebbene, sebbene debba darsi atto di un orientamento dottrinario che ritiene che on sia possibile traslare i principi che sorreggono la regola sopra evidenziata alle scelte non gestorie, ma organizzative, ritiene il Tribunale che sia condivisibile la conclusione favorevole. In tale prospettiva, in estrema sintesi, si evidenzia che la funzione organizzativa rientra pur sempre nel più vasto ambito della gestione sociale e che essa deve necessariamente essere esercitata impiegando un insopprimibile margine di libertà, per cui le decisioni relative all’espletamento della stessa vengono incluse tra le decisioni strategiche. In altre parole, la predisposizione di un assetto organizzativo non costituisce l’oggetto di un obbligo a contenuto specifico, ma al contrario, di un obbligo non predeterminato nel suo contenuto, che acquisisce concretezza solo avuto riguardo alla specificità dell’impresa esercitata e del momento in cui quella scelta organizzativa viene posta in essere. E va da sé che tale obbligo organizzativo può essere efficacemente assolto guardando non tanto a rigidi parametri normativi (non essendo enucleabile dal codice un modello di assetto utile per tutte le situazioni), quanto ai principi elaborati dalle scienze aziendalistiche ovvero da associazioni di categoria o dai codici di autodisciplina. Così, come è stato efficacemente affermato, l’esistenza di un ambito discrezionale entro il quale gli amministratori possono compiere le loro scelte aventi carattere organizzativo deriva dal fatto che il legislatore ha utilizzato come criterio di condotta, a cui essi devono attenersi nella configurazione e nella verifica degli assetti societari, la clausola generale dell’adeguatezza e, dunque, una clausola elastica, al pari, della clausola di diligenza dovuta nel realizzare una scelta imprenditoriale. In definitiva, la scelta organizzativa rimane pur sempre una scelta afferente al merito gestorio, per la quale vale il criterio della insindacabilità e ciò pur sempre nella vigenza dei limiti sopra esposti e, cioè, che la scelta effettuata sia razionale (o ragionevole), non sia ab origine connotata da imprudenza tenuto conto del contesto e sia stata accompagnata dalle verifiche imposte dalla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico>>

Nulla da aggiungere, tutto esatto (tranne, volendo sottilizzare: l’adeguatezza non è clausola elastica, al pari della diligenza: l’adeguatezza è proprio la diligenza, applicata al profilo organizzativo della prestazione gestoria).

Del resto a ben vedere non può che essere così: dovunque ci sia discrezionalità e cioè pluralità di scelte tutte ex-ante razionalmente giustificabili, non si può che lasciare libero l’amministratore. Ci si deve infatti sempre mettere nell’ottica ex ante e curando al massimo (con specifico sforzo psicologico) di non farsi depistare dal senno di poi, c.d. hindsight bias

Questa affermazione di applicabilità della b.i.r. alle scelte organizzative è stata successivamente condivisa da Trib. Roma sez. spec. decr. 24.09.2020, rel. Bernardo, Giuffrida e aa. c. Prandi e aa., Foro. it., 2020/12, 3965 (che richiama il precedente “concittadino” di aprile).

Questa pronuncia del 2020, però, limita il concetto di <gestione>, quando il cocnetto sia quello di cui all’art. 2409 cc (gravi irregolarità), osservando: <<La nuova formulazione della norma, che fa riferimento all’esistenza del fondato sospetto di «gravi irregolarità nella gestione» — a differenza della precedente formulazione dell’art. 2409 c.c. che richiedeva il «fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci» — consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei.>>

Il punto è interessante e merita approfondimento. A prima vista però pare arbitrario restringere il concetto di gestione nell’art. 2409 mentre lo si allarga nell’art. 2392. Nè giova la differenza di dettato tra la precedente (gr. irr. nell’adempimento dei doveri) e l’attuale versione (gr. irr. nella gestione) dell’art. 2409, come opina il Tribunale: anche nell’art. 2392, infatti, si parla indirettamente ma sicuramente di doveri <gestionali>, dato che per l’art. 2381/1 agli amministratori incombe proprio la gestione dell’impresa (è irrilevante che la disposizione, sotto il profilo letterale, non menzioni <obblighi>) (ma non cambierebbe nulla anche considerando solamente l’art. 2392 cc).

Novità per le prossime assemblee sociali (DL 18/2020 c.d. cura Italia, art. 106)

Il nuovo DL “emergenziale” per sorreggere il nostro paese in un momento difficilissimo (DL 18 del 17.03.2020, in GU n. 70 di pari data), prevede anche qualche norme di interesse civilistico e commercialistico.

Tra queste ultime c’è l’art. 106 (Norme in materia di svolgimento delle assemblee di società) di cui riporto il testo (non esamino l’ottavo ed ultimo, relativo al finanziamento):

<<1. In deroga a quanto previsto dagli articoli 2364, secondo comma, e 2478-bis, del codice civile o alle diverse disposizioni statutarie, l’assemblea ordinaria è convocata entro centottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio.>>

c. 1: secondo i due articoli citati, “L’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l’anno, entro il termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale.” (cit testuale dal primo). Il DL dunque allunga il termine da 120 a 180 gg.

Sembra però dire qualcosa in più e cioè abrogare la vincolatività dell’eventuale termine statutario. A prima vista parrebbe dire infatti d’imperio che l’ass. ordinaria può essere sempre e comunque convocata entro 180 gg.: cioè non parrebbe esservi spazio per un diverso (minor) termine statutario. Conseguenza tuttavia incongrua: non si vede perchè quest’ultimo in epoca di pandemia debba perdere efficacia giuridica.

La fruizione del termine allungato naturalmente non è obbligatoria. Una scelta in tale senso in ogni caso comporterà una delibera del CdA.

<<2. Con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, e le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, codice civile senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio.>>

c. 2 : è possibile intervenire in assemblea per via telematica e votare elettronicamente o per corrispondenza (nulla si dice sul consiglio di amministrazione e collegio sindacale, ai quali non sarà applicabile: conf. Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) delle societa’ ai tempi del coronavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni), in ilcaso.it, 22.02.2020, § 8), anche in presenza di contraria regola statutaria: basta che il CdA lo indichi nell’avviso.

E’ anche possibile effettuare un’assemblea totalmente telematica (sempre in deroga ad eventuali regole di statuto), pure su scelta del CdA, direi: purchè siano identificabili e vengano identificati i partecipanti.

Nemmeno è richiesta la riunione fisica dei componenti dell’ufficio di presidenza.

<<3. Le società a responsabilità limitata possono, inoltre, consentire, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2479, quarto comma, del codice civile e alle diverse disposizioni statutarie, che l’espressione del voto avvenga mediante consultazione scritta o per consenso espresso per iscritto.>>

c. 3 : è generalizzata la ricorribilità al metodo della consultazione scritta o del consenso espresso scritto, anche nei casi dell’art. 2479/4 e anche in presenza di statuto contrario. La disposizione lascia aperti diversi interrogativi e non modesti.

Ad es. , a chi compete la scelta in tale senso? Agli amministratori, direi: in generale, quando il potere è attribuito <<alla società>>, in mancanza di altra regola, spetta a chi la governa e cioè -nel sistema tradizionale- al CdA (non può spettare ai soci decidere come essere convocati per una successiva delibera: come prenderebbero la “predecisione”?). Però nella srl questo profilo è complesso, poichè l’art. 2479 c.1 attribuisce il potere di mettere in moto l’iter decisionale anche ad un terzo dei soci.

Inoltre: rimane il potere di chiedere la forma piena di delbierazione in capo uno o più ammnistratori o ad un terzo dei soci, ex art. 2479 c.4 ? Direi di no.

Da ultimo: quale è l’area di derogabilità all’art. 2479 c. 4 (che esclude in certi casi la collegialità attenuata del c.3), delineata dalla disposizione in commento? Qualunque tipo di delibera? Ad es. anche modifiche statutarie, che richiedono la presenza di un notaio (art. 2480 cc)? Letteralmente si, dato che non ci sono limiti: ma ciò nonostante su quest’ultimo punto la risposta positiva pare azzardata e dunque da respingere.

<<4. Le società con azioni quotate possono designare per le assemblee ordinarie o straordinarie il rappresentante previsto dall’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, anche ove lo statuto disponga diversamente. Le medesime società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il rappresentante designato ai sensi dell’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; al predetto rappresentante designato possono essere conferite anche deleghe o subdeleghe ai sensi dell’articolo 135-novies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, in deroga all’art. 135-undecies, comma 4, del medesimo decreto. >>

c. 4: il rappresentato ex art. 135 undecies TUF per le quotate è designabile anche in presenza di contraria regola statutaria; addirittura l’assemblea può svolgersi anche solamente tramite questa figura (per evitare assembramenti, natrualmetne).

Curioso è il riferimento alla deroga al c. 4 del 135 undecies, il quale pone: i) un obbligo di comucazione di conflitti di interesse; ii) un obbligo di riservatezza; iii) l’impossibilità di derogare alla disciplina posta dal 135 undecies medesimo. Quale è allora il significato del c.4 del DL 18 qui esaminato? forse che che il rappresentante è sciolto dagli obblighi sub i-ii? non credo. Allora la deroga sarà alla regola sub iii) : cioè sarà possibile dare deleghe e subdeleghe anche in deroga ai commi 1-3 del medesimo 135 undecies: infatti la loro inderogabilità, posta dal c. 4 ult. periodo, è a sua volta derogata dalla norma qui esaminata.

Questo comma -sulle quotate- va coordinato col c. 2 -disciplina generale-. L’eventuale rappresentante unico può partecipare in remoto e cioè a distanza? Direi senz’altro di si, anche se è già stata data un’interpretazione contraria (riferisce Olivieri sul Sole 24 ore del 20 marzo 2020).

Irrera, cit., p. 14, si interroga sulla invocabilità di queste disposizioni da parte di società che abbiano già convocato l’assemblea: la sua risposta è positiva.

Lo stesso a. rileva che disposizione analoga è stata inserita per <<le associazioni private anche non riconosciute e le fondazioni >>: solo che si trova in altro articolo del DL 18, precisamente nell’art. 73 c. 4. Cosa assai strana, dato che l’art. 73 disciplina le riunioni degli organi collegiali di enti pubblici e verosimilmente costituente una svista dettata dalla grave urgenza.

<<5. Il comma 4 si applica anche alle società ammesse alla negoziazione su un sistema multilaterale di negoziazione e alle società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante.>>

Estende la disciplina del c. precedente anche oltre l’area delle quotate.

<<6. Le banche popolari, e le banche di credito cooperativo, le società cooperative e le mutue assicuratrici, anche in deroga all’articolo 150-bis, comma 2-bis, del decreto legislativo 1° settembre 1993 n. 385, all’art. 135-duodecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e all’articolo 2539, primo comma, del codice civile e alle disposizioni statutarie che prevedono limiti al numero di deleghe conferibili ad uno stesso soggetto, possono designare per le assemblee ordinarie o straordinarie il rappresentante previsto dall’articolo 135-undecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Le medesime società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il predetto rappresentante designato. Non si applica l’articolo 135-undecies, comma 5, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Il termine per il conferimento della delega di cui all’art. 135-undecies, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, è fissato al secondo giorno precedente la data di prima convocazione dell’assemblea.>>

c. 6: la disciplina generale delle quotate del c. 4 viene sostanzialmente estesa alle banche ivi indicate (ambiguo il riferimento alle <<società cooperative>>: solo se banche o in generale?)

<<7. Le disposizioni del presente articolo si applicano alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020 ovvero entro la data, se successiva, fino alla quale è in vigore lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza della epidemia da COVID-19>>

c. 7: La disposizione disciplina ratione temporis l’ambito applicativo della novella: solo per le assemblee convocate entro il 31 luglio p.v. o entro la successiva (non anteriore: ipotesi allo stato comunque improbabile) data di cessazione dell’emergenza . Ciò a prescindere dalla data di invio o ricevimento dell’avviso di convocazine (o altro mezzo pubblicitario) (tanto più a prescidnere dalla data di delibra del CdA): conta solo un elemento e cioè che la data fissata per l’assemblea sia anteriore a quella qui indicata.

Si dovrebbe individuare la fonte normativa che ha dichiarato lo stato di emergenza: pare la delibera del Consiglio dei ministri 31.01.2020, che lo dichiara per sei mesi (così si legge nelle premesse del DPCM 1 marzo 2020, Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, GU Serie Generale n.52 del 01-03-2020).

Effettivamente la delibera CdM 31.01.2020, Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili ((GU Serie Generale n.26 del 01-02-2020), così dice: << 1) In considerazione di quanto esposto in premessa, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 7, comma 1, lettera c), e dell’articolo 24, comma 1, del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1, e’ dichiarato, per 6 mesi dalla data del presente provvedimento, lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili. 2) Per l’attuazione degli interventi di cui dell’articolo 25, comma 2, lettere a) e b) del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1, da effettuare nella vigenza dello stato di emergenza, si provvede con ordinanze, emanate dal Capo del Dipartimento della protezione civile in deroga a ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, nei limiti delle risorse di cui al comma 3. 3) Per l’attuazione dei primi interventi, nelle more della valutazione dell’effettivo impatto dell’evento in rassegna, si provvede nel limite di euro 5.000.000,00 a valere sul Fondo per le emergenze nazionali di cui all’articolo 44, comma 1, del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1>>.

( il c. 8 dell’art. 106 così dispone: <<8. Per le società a controllo pubblico di cui all’articolo 2, comma 1, lettera m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n.175, l’applicazione delle disposizioni di cui al presente articolo ha luogo nell’ambito delle risorse finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente e non comporta nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.>>)

Forse era il caso di allentare la tempistica anche per altre situazioni societarie: ad es. per quelle regolate dagli artt. 2446 e 2447 sui provvedimenti da prendere in caso di riduzione del capitale per perdite. L’urgenza estrema per un provvedimento così imponente giustifica l’omissione: magari lo si farà in sede di conversione (se il Parlamento riuscirà a riunirsi, avendo anch’esso il rischio di incremento dei contagi, tranne che opti per le stesse modalità procedimentali telematiche qui permesse: ma non potrà omettere di riunirsi in qualche modo, come pure osserva C. Blengino nel suo interessante intervento odierno in ilpost.it, in fine).

Il DL è entrato in vigore il giorno della pubblicazione in GU e dunque il 17 marzo 2020 (art. 127).

Incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti (attuzione dir. 2017/828)

l’art. 7 della l. 117/2019 aveva posto i seguenti principoi e criteri direttivi specificiper l’attuazione della dir. 2017/828, che modifica la direttiva 2007/36/CE per quanto riguarda l’incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti :

<<a) apportare al codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, le integrazioni alla disciplina del sistema di Governo societario per i profili attinenti alla remunerazione, ai requisiti e ai criteri di idoneita’ degli esponenti aziendali, dei soggetti che svolgono funzioni fondamentali e dei partecipanti al capitale, al fine di assicurarne la conformita’ alle disposizioni della direttiva 2009/138/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, in materia di accesso ed esercizio delle attivita’ di assicurazione e di riassicurazione, alle disposizioni direttamente applicabili dell’Unione europea, nonche’ alle raccomandazioni, alle linee guida e alle altre disposizioni emanate dalle autorita’ di vigilanza europee in materia;

b) prevedere sanzioni amministrative efficaci, proporzionate e dissuasive ai sensi delle disposizioni di cui all’articolo 1, numero 5), della direttiva (UE) 2017/828, nel rispetto dei criteri e delle procedure previsti dalle disposizioni nazionali vigenti che disciplinano l’esercizio del potere sanzionatorio da parte delle autorita’ nazionali competenti a irrogarle. Le sanzioni amministrative pecuniarie non devono essere inferiori nel minimo a 2.500 euro e non devono essere superiori nel massimo a 10 milioni di euro.>>

Ora è data notizia dello schema di decreto legislativo di recepimento nel sito della Camera, atto del Governo 155 (ove il testo e la Relazione Illustrativa con tabella di concordanza)

Legittimazione del Fallimento alle azioni di responsabilità (art. 146 l. fall.): tra gli “organi di controllo” rientrano pure i revisori?

La risposta data da Trib. Bologna-sez. imprese n. 2651/2019 del 12.12.2019, RG 7348/2016, è positiva: il Fallimento è legittimato ad agire in responsabilità anche verso i revisori.

Ecco il ragionamento sul punto condotto dal Collegio:

<<L’art. 146 l.f. è norma di natura processuale e meramente ricognitiva della legittimazione del Curatore ad esercitare le azioni di responsabilità civilistiche, presentando una formulazione ampia rispetto ai soggetti passivi destinatari della predetta azione. Inoltre trattasi di disposizione a carattere “normativo”, in quanto necessita di essere letta non atomisticamente, ma alla luce delle disposizioni codicistiche di natura sostanziale. Alla luce della giurisprudenza sul punto e in sintonia con la ratio della disposizione in esame, l’ampia nozione di organi di controllo non può essere circoscritta solamente ai componenti dell’organo sindacale ma, tenuto conto della attività espletata, può ragionevolmente essere estesa anche ai revisori, in quanto soggetti deputati al controllo contabile della società. Tale interpretazione “estensiva” trova ulteriore conferma nel regime di responsabilità a cui sono assoggettati i revisori ai sensi dell’art. 2409 sexies, applicabile ratione temporis. Tale disposizione prevede che “i soggetti incaricati del controllo contabile sono sottoposti alle disposizioni dell’art. 2407 e sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. Nel caso di società di revisione i soggetti che hanno effettuato il controllo contabile sono responsabili in solido con la società medesima”. E’ proprio il richiamo integrale all’art. 2407 c.c. e, significativamente, al suo terzo comma, nonché l’espresso riferimento ai “terzi”, da leggersi quali “creditori sociali”, a radicare la legittimazione della Curatela ad agire anche a tutela dei diritti patrimoniali dei creditori. Pertanto, alla luce dell’art. 146 l.f. –norma che, giova ripeterlo, riassume in sé e legittima la Curatela ad agire tanto a tutela della società quanto della massa creditoria -e sulla base della giurisprudenza maturata sul tema, si può ragionevolmente affermare che al Curatore spettano tutte le azioni di responsabilità esperibili nei confronti dei soggetti che a vario titolo abbiano operato all’interno della società. Ne deriva che l’eccezione sollevata dalle convenute è destituita di fondamento e, pertanto, va rigettata>>.

La tesi pare difficilmente contestabile

Ancora sulla lite Vivendi-Mediaset: un’applicazione dell’art. 83 septies TUF

La lite tra Vivendi (in seguito : V.) e Mediaset (in seguito: M.) si arricchisce di un cautelare interessante, perchè applica l’art. 83 septies TUF: si tratta dell’ordinanza 31.08.2019 giudice Simonetti Amina, RG 33508, 2019-1, Trib. Milano sezione feriale civile.

Come ivi si legge , il giudizio di merito consiste nell’impugnazione da parte di Vivendi ex art. 2378 della delibera assembleare Mediaset 18 aprile 2019 con cui le è stato negato il diritto di voto (ma concesso quello di partecipazione).

In sede cautelare V. chiede che il giudice ordini a M. e a chi presiderà l’assemblea dei soci 4 settembre 2019 di ammetterla ad intervenirvi (per una certa percentuale di capitale e diritti di voto) e di consentirle l’esercizio dei pertinenti diritti amministrativi.

Avendo M. dichiarato che l’avrebbe esclusa pure all’assemblea del 4 settembre, V. ha proposto la domanda cautelare.

L’art. 83 septies TUF così recita:

<<Art. 83-septies (Eccezioni opponibili) 1. All’esercizio dei diritti inerenti agli strumenti finanziari da parte del soggetto in favore del quale e’ avvenuta la registrazione l’emittente puo’ opporre soltanto le eccezioni personali al soggetto stesso e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti>>.

M. l’ha invocato affermando che V. <<ha acquistato (gli acquisti si sono concentrati negli ultimi 15 giorni del mese di dicembre 2016) e detiene la partecipazione in Mediaset in violazione:
a) delle obbligazioni assunte da Vivendi a favore di Mediaset con il contratto stipulato l’8 aprile 2016 avente ad oggetto la cessione di Mediaset Premium spa,
b) delle disposizioni di cui all’art 43 comma 11 Tusmar, come accertato da Agcom con delibera 178/17/Cons.(doc. 17 citazione).>> (p. 2).

Circa b) , il Tribunale ha ammesso V. al voto e ai diritti conseguenti per la parte di diritti che rispetta i limiti alla concentrazione ex art. 43 c. 11 Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici d. lgs. 177/2005 (la cui violazione è sanzionata da nullità negoziale: c. 4, ivi). La parte residua (eccedente il 10% in M.) era stata trasferita da V. ad una fiduciaria (Simon Fiduciaria spa)

Circa a), il caso offre un’interessante applicazione del concetto di “eccezioni personali” ex art. 83 septies cit. Nel caso specifico l’eccezione consisterebbe nella violazione di un patto di cristallizzazione della situazione societaria (c.d. standstill): cioè un patto di non modifica di essa assunto da V. verso M. nell’ambito delle trattative per l’acquisto di Mediaset Premium spa.

Questo è il punto che qui intendo ricordare. In altre parole, l’eccezione sollevata da M. consiste nella violazione da parte di V. di un patto di non acquisto di azioni di M., stipulato con quest’ultima.

La dottrina ha osservato che il concetto di “eccezioni personali” è molto ampio, al pari della norma “madre” (art. 1993 c. 1 c.c.) e vi rientrano tutte quelle fondate su rapporti personali (Marano, art. 83 septies, Le soc. per az.-le fonti del dir. it., dir. da Abbadessa e Portale, Giuffrè, 2016, t. 2, § 2, p. 3750; e pure in Id., La circolazione delle azioni dematerializzate e la disciplina dei mercati, Giuffrè, 2013, nuova ed., 226).

Il punto è interessante. Altra dottrina afferma che, data l’ampiezza del dettato normativo, deve intedersi richiamato il diritto comune : cioè vi rientrano tutti quei rapporti che secondo il diritto comune possono reagire negativametne sul rapporto cartolare (F. Martorano, Titoli di credito, Tratt. dir. civ. comm. Cicu Messineo Mengoni, Giuffrè, 2002, p. 304: ma è forse tautologico, perchè resta da capure cosa possa incidere sul rapporto cartolare).

Secondo altri non ci si può richiamare solo alle eccezioni attinenti al fatto costitutivo dell’obbligazione, ma anche a quelle derivanti da un rapporto del tutto estraneo, purchè il possessore ne sia parte (F. De Vescovi, Tre dubbi sulla <<tutela cartolare>> nei tempi della dematerializzazione, BBTC, 2003, 715 ss, a p. 728).

Le ultime due opinioni paiono avere conseguenze diverse . La prima restringe l’ambito delle eccezioni sollevabili, la seconda l’amplia, permettendo anche la compensazione con qualsiasi controcredito.

Il Tribunale ha però ritenuto non sufficientemente fondata l’eccezione sollevata da M. sotto due profili:

1) le cause di merito promosse da M. (in cui verosimilmente si dibatteva il medesimo tema) erano state da poco rinviate a precisazione conclusione con esclusione di attività istruttoria: il che -direi- indica al giudice la scarsa plausibilità della tesi di M.;

2) anche ammettendo, prosegue il Tribunale, <<l’esistenza nel contratto 8.4.2016 di un implicito patto tra le parti di standstill “funzionale al conseguimento degli obiettivi delle parti del Contratto di dar vita ad una partnership industriale paritetica” [nota1 : “Patto contestato da Vivendi ed invero non espressamente contenuto nel contratto 8.4.2016, previsto solo in un patto parasociale tra Vivendi e Fininvest che si si sarebbe dovuto sottoscrivere dopo il closing, cui mai si è pervenuti”]>>, anche ammesso ciò, il fatto però che M. in quei giudizi abbia modificato la domanda da adempimento a risoluzione del contratto, col conseguente effetto retroattivo, impedisce di ritenere illegittimo [l’acquisto e dunque] il possesso attuale di azioni M. da parte di V. Precisamente così dice il Tribunle: <<l’attuale pretesa di Mediaset verso Vivendi che questa dismetta tale partecipazione potrebbe non avere più ragione giuridica nella situazione presente, caratterizzata dal fatto che nei giudizi di merito riuniti RG 47205/2016 e 47575/2016 l’attrice Mediaset ha (alla udienza del 4.12.2018) modificato l’originaria domanda di adempimento del contratto 8 aprile 2016 in domanda di risoluzione, dichiarando di non avere più interesse al mantenimento dello Share Exchange Agreement. La risoluzione contrattuale, se pronunciata come richiesto da Mediaset, avrebbe come effetto quello di far venire meno con efficacia retroattiva ogni vincolo contrattuale, tra cui il patto di standstill (se sussistente). Con la conseguenza che il possesso attuale di azioni da parte di Vivendi risulterebbe legittimo, anche se eventualmente ab origine acquistato in violazione del contratto 8.4.2016.>>

Il Tribunale invece nulla dice sulla questione a monte e cioè sulla possibilità teorica che, tra le eccezioni personali ex art. 83 septies TUF, rientri pure la violazione di un divieto di acquisto di azioni stipulato con l’emittente stessa. Nulla dicendo su tale possibilità ed entrando nel merito, implicitamente l’afferma.

A conforto di questa supposizione si veda un precedente intervento del Tribunale di Milano nel procedimento cautelare per la sospensiva ex art. 2378 c. 2 c.c. relativametne alla impugnazione della delibera assembleare 27 giugno 2018 (Trib. Milano 23.11.2018, Simon fiduciaria spa c. Mediaset spr, giudice: d.ssa Amina Simonetti, RG 2018/50173). Qui non era in causa Vivendi ma solo la sua fiduciaria. Anche qui << le parti in causa hanno discusso circa la riconducibilità alla nozione di eccezioni personali di cui all’art 83 septies tuf delle eccezioni sollevate da Mediaset a Simon Fiduciaria relative alla violazione dell’art 43 Tusmar e al dedotto inadempimento al contratto 8 aprile 2016 : * sia con riferimento al fatto che tali eccezioni, non traendo fondamento in questioni connesse al rapporto causale sottostante lo strumento finanziario azione (cioè extrastatutarie ed extra societarie) non sarebbero riconducibili alla nozione di eccezioni personali, * sia con riferimento alla diversa identità soggettiva tra la fiduciaria e la fiduciante Vivendi cui si riferiscono i fatti giuridici inerenti le eccezioni>>.

Infatti circa il primo profilo, qui di interesse, il Tribunale risponde così: <<può dirsi, per quanto rileva nel caso di specie, che la nozione di eccezioni personali cui si riferisce l’art 83 septies tuf può essere tratta da quella del diritto comune (art 1993 c.c.), data l’identità di funzione tra le discipline (favorire una circolazione celere e sicura); il riferimento nell’art 83 septies tuf alle eccezioni personali consente di comprendere nella categoria tutte quelle inerenti a colui che è legittimato in quanto titolare del conto (art 83 quinquies Tuf) e che traggano fondamento sia nel contratto c.d. causale (statutario) sottostante lo strumento finanziario, sia in rapporti extra e diretti tra emittente e titolare del conto ( non statutari per quanto riguarda le azioni quali strumenti finanziari). Nota 4: Infatti non può dubitarsi che sia sempre oggetto possibile come eccezione personale ex art 1993 comma 1 c.c. la compensazione fondata su un qualsiasi controcredito e non si dubita che l’art 1993 c.c. si applichi ad alcune eccezioni fondate sui rapporti personali extrastatutari tra azionista e società, anche; la compensazione non può esservi se non in caso di autonoma fonte delle reciproche e contrapposte obbligazioni pecuniarie>> (seguono interessanti osservazioni, su cui non si può qui fermare , in base alle quali il Tribunale afferma che: 1) la società può opporre al fiduciario la natura elusiva del negozio di trasferimento fiduciario volto a eludere norme di legge o statutarie -si tratterà di abuso del dirito o di negozio in frode alla legge-; 2) la decisione di intestare fiduciariamente ad altri una parte delle azioni, in esecuzione della delibera Agcom per rispettare i tetti partecipativi (quindi con corretezza sotto il profilo amministrativo), non preclude una diversa valutazione di tale operazione sul piano civilistico).

Questa (implicita, nel caso più recente) soluzione pare corretta. La dottrina fa ad es. rientrare nel concetto di “eccezioni personali” ex art 1993 c.c. quelle basate su rapporti extrastatutari, come l’eccezione di compensazione [ma allora secondo il regime comune: art. 1241 ss cc] oppure un pactum de non petendo circa la riscossione dei dividendi (Angelici C., art. 2354, in Le azioni-artt. 2346-2356, in Il cod. civ. Commentario dir. da Schlesinger, Giuffrè, 1992, 282-283). Quest’ultimo è equiparabile, per tornare al caso nostro, al patto di divieto di acquisto di azioni dell’emittente (stipulato con quest’ultima): non vedo ragione per differenziare i diritti amministrativi da quelli patrimoniali.

Restano da capire quali possano essere altri casi di applicabilità della norma, data la peculiarità della fattispecie. Può essere abbastanza semplice, quando si tratti di pretesa alla riscossione dei dividendi; può esserlo meno, quando la pretesa, paralizzata dalla norma, abbia natura non patrimoniale ma relativa alla partecipazione alla vita organizzativa interna dell’emittente. Ad es.:

– la violazione del medesimo divieto (di acquisto azioni dell’emittente) ma stipulato con terzi, anzichè con l’emittente (ad es. con alcuni soci), costituisce “eccezione personale”? Direi di no, stante la regola di relatività del vincolo contrattuale.

– la violazione di altri obblighi (di qualunque tipo ma non concernenti operazioni su azioni dell’emittente: la fantasia può sbizzarirsi) ma pur sempre con l’emittente, può costituire eccezione personale? Ad es. invocando la normativa comune inadimplenti non est adimplendum ex art. 1460 cc? Parrebbe di si, stante l’ampiezza dell’ambito applicativo riconosciuto dalla dottrina all’art. 83 septies TUF .

Climate Corporate Governance: principi guida dal World Economic Forum

Il World Economic Forum il 17.01.2019 ha emanato dei guiding principles sulla corporate governance relativamente alle questioni climatiche: How to Set Up Effective Climate Governance on Corporate Boards: Guiding principles and questions.

Sono otto principi estrapolati da interviste a managers di diverse società.

Sono un pò generici, ma interessanti. V. ad es.:

– l’esplicitazione del principio di sostenibilità , che ora riguarda pure l’ambiente (Pr. 1, 4 e 6);

– la necessità di competenze e professionalità specifiche nel board (Pr.2);

– la necessità che il profilo del clima informi gli investimenti strategici e sia inserito nella gestione di rischi e opportutnità (Pr. 5)

– la disclosure in tema deve essere diretta a tutti gli stakeholders e soprattutto ad investitori e regolatori (Pr. 7; v. pure Pr. 8); non si menzionano però specificamente le comunità locali ove sono collocate le unità operative aziendali. Sul punto v. ora da noi il d. lgs. 254/2016, ad es. art. 3, in attuazione della Dir. 2014/95/UE sulla comunicazione di informazioni di carattere non finanziario e di informazioni sulla diversità da parte delle grandi imprese (gli obblighi curiosamente gravano solo sugli amministratori -art. 3 c. 7- e dunque non sull’ente).

Circa gli obblighi sorti da quest’ultima normativa, si è osservato che -tramite il riferimento alla correttezza della gestione imprenditoriale imposta alle società dall’art. 2497 cc- potrebbe ravvisarsi un affidamento negli stakeholders a più stretto contatto con l’impresa tutelabile tramite azione contrattuale nella forma dell’obbligo di protezione in capo all’impresa stessa (L. Papi, Crisi del sistema “volontaristico” e nuova frontiere europee della responsabilità sociale di impresa, Riv. dir. comm., 2019, 109 ss, § 5, 144 ss e spt. 159-163) .

Gli intervistati hanno portato dei motivi per cui sino ad oggi è stato difficile tener conto dei rischi climatici. Tra questi spicca il profilo temporale: mentre i manager sono schiacciati dalla necessità di portare risultati nel breve periodo, il cambiamento climatico presetna rischi nel lungo periodo (p. 10).

Molto interessante è l’Appendix 1 Legal perspectives e ivi il cenno ai Trends in climate litigation. Su quest’ultimo aspetto esiste un approfondito documento delle Nazioni Unite: UN Enviroment The Status of Climate Change Litigation : A Global Review, maggio 2017.

Questi guiding principles si basano anche su un precedente ampio lavoro del giugno 2017 inerente i Climate-Related Risks and Potential Financial Impacts promosso da una Task Force del Financial Stability Bord (Recommendations of the Task Force on Climate related Financial Disclosures June 2017- Final Report).

E’ stato scritto di recente che dai codici di condotta in tema di corporate governance si desume un cambiamento verso la gestione del rischio. In particolare <<il rischio cessa di essere una nebulosa indistinta. Il rischio può e deve essere declinato nei suoi molteplici aspetti. Il rischio in qualche misura è riportato- sembra paradossalmente- alla prevedibilità. Il rischio va gestito, e non solo attraverso l’assicurazione (in fondo ultima) ratio. La rilevanza e gestione del rischio, di ciò che pareva esterno alla condotta, diventano componente essenziale della corretta amministrazione. Ed ancora -in definitiva si tratta di profilo assai vicino a quello del rischio- i codici di comportamento danno un forte contributo ad una concezione dei sistemi di controllo come componente dell’azione gestoria (concezione, intendiamoci, presente a livello di sistema, che le best practices potenziano)>> (P. Marchetti, Codici di condotta, Corporate governance e diritto commerciale, in Riv. di dir, comm., 2019, 1, 33 /34).

E’ giusta l’ultima osservazione del prof. Marchetti. La gestione dei rischi (tutti: anche ambientali) fa già parte dei doveri degli amministratori: rientrano infatti nella diligenza dovuta ex art. 2392 cc (e in quella ex artt. 2394-2395 nel caso di violazione verso creditori, soci e terzi, eventualmente). L’esplicitazione di alcuni di essi nelle best practices favorisce (meglio: rende probabilmente incontestabile) il loro inserimento nella diligenza dovuta, secondo la ricostruzione diffusa del del concetto di clausola generale.

Sull’azione di risarcimento del danno (extracontrattuale) del creditore sociale verso i revisori legali della società fallita

Il Tribunale di Roma con sentenza 26.09.2018, relativa al fallimento Deiulemar, tra le altre cose afferma che:

i) <<Rientra nella competenza della sezione specializzata del tribunale delle imprese la controversia nella quale si agisce in responsabilità contro la società di revisione incaricata della certificazione del bilancio di una s.p.a.>>: soluzione piana, visto il tenore dell’art. 3 co. 2 lett. a) del d. lgs. 168/2003.

2)<<I singoli creditori di società per azioni fallita sono legittimati ad agire nei confronti della società di revisione incaricata della certificazione del bilancio della società e della Consob per il risarcimento del danno ad essi direttamente causato da omessa vigilanza>> : cioè non rientra nelle azioni c.d. di massa, per le quali è legittimato il Curatore. Anche questa regola è tutto sommato sicura, alla luce dell’art. 15 , d. lgs. 39/2010 sulla revisione legale (probabilmente ricavabile pure dal previgente art. 2409 sexies c.c.)

Gli odierni attori lamentavano <<il danno subìto per aver riposto fiducia nelle certificazioni dei revisori che li hanno spinti a sottoscrivere delle obbligazioni ritenute sicure e a non dismettere i titoli, cosi ledendo la loro libertà negoziale, confidando gli stessi nel pagamento degli interessi e nella restituzione del capitale versato sulla base della falsa percezione della solidità della società oggetto di revisione>> (c. 4090, sub § 4)

(massime tratte da Il Foro Italiano, 2018/12, I, 4085 ss)

Questioni di governance nelle società quotate: clausola simul stabunt simul cadent, abusività delle dimissioni dei consiglieri e impugnabilità delle delibere del collegio sindacale

I media hanno dato risalto ad un provvedimento cautelare del 24 aprile 2018 del tribunale di Milano concernente il contenzioso all’interno della governance di Tim spa (cioè soprattutto tra il socio Vivendi e il socio Elliott).

E’ accaduto che -dopo una convocazione dell’assemblea sociale per il 24 Aprile 2018- alcuni soci avessero formulato una richiesta di integrazione dell’ordine del giorno (ex art. 126 bis t.u.f.), avente ad oggetto la revoca di sei amministratori e la loro sostituzione. Alla luce di questa istanza, detti sei amministratori più un altro (tutti di nomina Vivendi) si dimettevano “con decorrenza dal 24 aprile 2018” (non è chiara la data di invio e di ricezione dell’atto unilaterale di rinuncia), mentre un ottavo ed ultimo amminstratore (sempre di nomina Vivendi) si dimetteva con decorrenza immediata e cioè dalla chiusura dei lavori di quella di riunione consiliare.

Ciò secondo il CDA faceva scattare l’operatività della clausola statutaria simul stabunt simul cadent, dato che le dimissioni avevano riguardato la maggioranza degli amministratori (otto su quindici). Pertanto il CDA, con delibera 22 marzo 2018, si asteneva dall’integrare l’agenda dei lavori assembleari del seguente 24 aprile, ritenendo “superata” la richiesta in tal senso del socio Elliott, e convocava una separata assemblea per il rinnovo totale del CDA da tenersi il successivo 4 maggio.

La clausola statutaria predetta così recita: “Ogni qualvolta la maggioranza dei componenti del CDA venga meno per qualsiasi causa o ragione, i restanti Consiglieri si intendono dimissionari e la loro cessazione ha effetto dal momento in cui il CDA è stato ricostituito per nomina assembleare”

Il socio, che aveva chiesto l’integrazione dell’ordine del giorno (Elliott), non si dava per vinto e indirizzava la richiesta di integrazione al collegio sindacale (ex art. 126 bis comma 5 t.u.f., verosimilmente) , affermando l’inapplicabilità’ della clausola simul stabunt simul cadent per la <<abusività manifesta>> delle dimissioni dei consiglieri, “in quanto volte ad impedire agli azionisti di Tim Spa il voto sulle proposte di Elliot”.

Il collegio sindacale accoglieva l’istanza e provvedeva ad integrare l’ordine del giorno come richiesto dal socio Elliot (presumibilmente ravvisando i propri poteri sempre nel comma 5 del predetto art. 126 bis tuf , che implicitamente ma sicuramente li prevede).

A sua volta però nemmeno il CDA si dava per vinto e deliberava a maggioranza di dissociarsi dalla decisione del collegio sindacale e di intraprendere azioni legali, impugnando proprio la delibera del collegio sindacale. L’impugnazione era proposta sia dal consiglio di amministrazione che da alcuni amministratori in proprio che, infine, dal socio Vivendi

I profili di maggior rilievo riguardanti il provvedimento sono i seguenti:

1) Sulla non operatività della clausola simul stabunt simul cadent per abusività delle dimissioni – Il tribunale pare ammettere la possibilità teorica di ravvisare abusività nelle dimissioni, anche se non la ravvisa nel caso specifico. Afferma infatti che <<non paiono ravvisabili i presupposti per configurare quale abusiva la condotta in discussione vale a dire … l’insussistenza dell’interesse per il quale è riconosciuto il diritto e il perseguimento di interessi diversi lesivi di altrui posizioni>> .

Il tribunale non dà importanza al fatto che la sostituzione parziale avrebbe comportato la votazione col sistema maggioritario, mentre l’innesco della clausola simul stabunt simul cadent avrebbe comportato l’innesco del sistema c.d. di lista.

Per un precedente, nel quale invece è stata accertata l’abusività delle dimissioni in presenza di clausola simul stabunt simul cadent , v. Trib. Bologna sez. spec. 19.12.2017 n. 2788/2017, RG 8639/2015 (v. i sette <<elementi indiziari>> ritenuti gravi, precisi e concordanti: p. 4). Qui il giudice, però, ha concesso tutela obbligatoria, non reale. L’effetto giuridico valorizzato, infatti, è stato solo quello del risarcimento del danno per revoca priva di giusta causa, avendo ravvisato nelle dimissioni un aggiramento dell’obbligo risarcitorio ex art. 2383 co. 3 c.c. Tuttavia, se di abusività si fosse realmente trattato, avrebbe dovuto essere annullato o dichiarato nullo (o comunque espunto dal mondo giuridico) l’effetto estintivo del rapporto di amministrazione, proprio dell’atto di rinuncia combinato con la clausola statutaria. Effetto estintivo, che è invece rimasto (la statuzione giudiziale non l’ha toccato) : semplicemente, si è ad esso aggiunto l’effetto risarcitorio. Allora le dimissioni concordate, più che un abuso del relativo istituto (e della clausola statutaria), paiono da inquadrare nella figura del procedimento indiretto in frode alla legge. Infatti la predetta norma, fonte dell’obbligo risarcitorio, va ritenuta, da un lato, imperativa ex art. 1344 c.c. e, dall’altro, applicabile anche agli atti unilaterali quali sono le dimissioni (ex art. 1324 c.c.; salvo addirittura ravvisare, anzichè atti unilaterali isolati, un complessivo concerto e quindi un contratto) .

2) Sulla inutilità del rinnovo parziale, dovendosi provvedere al rinnovo totale del cda – Il tribunale, alla luce della non abusività delle dimissioni e quindi riconoscendo l’operatività della clausola simul stabunt simul cadent, condivide la tesi degli impugnanti (CdA , singoli amministratori e socio Vivendi). Secondo tale tesi, è da ritenere “superata” l’istanza di integrazione dell’ordine del giorn (volta alla sostituzione parziale del cda) , dato che si deve procedere alla sostituzione dell’intero CDA nella successiva delibera di maggio (cioè pochi giorni dopo la data dell’assemblea prima convocata). Dice infatti il Tribunale che “tale innesco [della clausola statutaria] comporta la necessità di integrale rinnovo del cda, senza la possibilità di procedere a sostituzioni parziali interinali”.

L’affermazione è però di dubbia esattezza. Infatti, rimuovere gli amministratori con efficacia immediata, come avviene con la revoca, anziché lasciarli in carica quantomeno fino all’assemblea convocata per seconda (cioè per 11 giorni) in regime di prorogatio (che non riduce minimamente i poteri ordinari, secondo l’opinione prevalente), può fare una notevole differenza in pratica.

Questo naturalmente presuppone aver risolto in una precisa direzione la questione della data di efficacia delle dimissioni : presuppone cioè che sia esatto individuarla nella data dell’assemblea seconda convocata, anzichè della prima (o magari ancor prima: efficacia immediata?) , questione non semplicissima (v. sotto). Nella seconda ipotesi, infatti, la delibera di revoca di chi è già cessato avrebbe un oggetto impossibile.

3) Sulla impugnabilità delle delibere del collegio sindacale – Altro punto importante è l’affermazione di impugnabilità delle delibere del collegio sindacale. Pur mancando norma ad hoc , la corte milanese la afferma , seppure limitatamente <<a specifici casi eccezionali rispetto alle normali manifestazioni del potere di controllo, produttive di effetti diretti rispetto alla organizzazione societaria ovvero rispetto alla posizione di singoli soci>>. Questo tipo di delibere, infatti, avendo [eccezionalmente] “un contenuto propriamente gestorio”, non potrebbero sottrarsi alla regola generale della impugnabilità.

Sorge allora il problema di capire chi vi sia legittimato. Il Tribunale afferma la legittimazione in capo sia al consiglio di amministrazione, che ai suoi membri [individualmente], che al socio Vivendi. In particolare l’impugnabilità del socio viene affermata ravvisando la lesività di un suo diritto ex art. 2388 penult. co. c.c., ritenuto applicabile al caso sub iudice. La lesività della delibera sindacale concernerebbe “l’esercizio del proprio diritto di voto in tema di nomina degli amministratori secondo il metodo di lista, previsto per il caso di rinnovo dell’intero CDA, esercizio che, sempre secondo l’attrice, sarebbe appunto impedito dalla delibera impugnata, indebitamente ammissiva di un odg assembleare invece comportante la sostituzione di una parte degli amministratori con il metodo maggioritario”.

Sì osservi che la rilevanza del cambio di metodo di votazione viene riconosciuta a quest’ultimo proposito (legittimazione del socio Vivendi ad impugnare la delibera sindacale), mentre viene disconosciuta in relazione alla abusività delle dimissioni consiliari allegata da Elliott (come accennato sopra).

4) Sulla data di decorrenza della cessazione dalla carica – Altra questione importante è quella della individuazione della data di decorrenza della cessazione degli amministratori, sia dei dimissionari (dimissionari “diretti”) che di quelli rimanenti, i quali però cessano per l’efficacia riflessa prodotta dal congiunto operare delle dimissioni dei primi e del patto simul stabunt simul cadent (dimissionari “di riflesso”).

È curioso che i dimissionari “diretti” abbiano indicato una data di decorrenza delle proprie dimissioni e l’abbiano indicata in quella della prima assemblea cioè del 24 aprile , quando : da un lato essi non hanno certo il potere di scegliere la data di decorrenza (dipendendo dalla disciplina legale o statutaria); dall’altro, il momento esatto è eventualmente quello della ricostituzione del CdA, che sarebbe dovuta in ipotesi avvenire in occasione (anzi, al fruttuoso termine) dell’assemblea del 24 aprile, più che nel giorno 24 aprile in sè.

A parte ciò, l’importante è individuare la predetta decorrenza. Normalmente ed auspicabilmente verrà disciplinata in sede statutaria, ciò che è certamente possibile. Il problema è individuarla quando lo statuto nulla dica in proposito. La regola di legge (art. 2386 co. 4), circa gli amministratori dimissionari “di riflesso”, prevede il regime della prorogatio, toccando quindi ad essi convocare l’assemblea dei soci e provvedere alla ordinaria amministrazione. Lo statuto però può derogarvi e prevedere (v. il richiamo al comma quinto presente nel comma quarto dell’art. 2386) l’immediata cessazione di tutto il cda, provvedendo in tale caso i sindaci a convocare l’assemblea e alla ordinaria amministrazione.

Per gli amministratori dimissionari “diretti” invece – in mancanza di regola statutaria- la soluzione potrebbe astrattamente e alternativamente porsi nell’estendere loro lo stesso regime dei dimissionari in via riflessa oppure nell’applicare il regime proprio delle dimissioni, posto dall’art. 2385 cc. E’ più persuasiva la seconda alternativa (anche se è da vedere quanto diversi sarebbero gli esiti adottando la prima). Così ragionando allora, si nota che l’art. 2385 distingue tra permanenza o meno in carica della maggioranza del cda , a seguito delle dimissioni. Ne segue che, nel caso sub iudice, ricorrendo l’ipotesi negativa, l’efficacia della rinuncia per i dimissionari “diretti” si produrrebbe a partire dalla ricostituzione della maggioranza del cda con l’accettazione dei nuovi amministratori (art. 2385 co.1 ult. parte): il che avverrebbe nell’assemblea convocata per seconda (4 maggio 2018) e non il 24 aprile, data della assemblea inizialmente convocata e data indicata nell’atto di dimissioni.

Questo come disciplina legale di default; resta però da capire se sul punto dica qualcosa la pattuizione statutaria citata.

5) Sulla legittimità dell’intervento dei sindaci – Il loro intervento è di dubbia legittimità. L’art. 126 bis. co. 5 t.u.f. , infatti, lo prevede per il caso di “inerzia” dell’organo di amministrazione; nel caso in esame, però , il CDA non è stato inerte, ma ha esaminato e rigettato motivatamente l’istanza del socio. E’ difficile far rientrare questa condotta attivo/commissiva nel concetto di “inerzia”, che si riferisce ad una condotta passiva/omissiva.

La dottrina non ha mancato di rilevare questo profilo: lo solleva ad es. V. Pettirossi, Configurabilità e limiti del dovere di reazione dei sindaci di società per azioni, Riv. dir. comm., 2018/3, 515 ss. a p. 541, che richiama in tale senso il parere pro veritate 09.04.2018 fornito al CdA di TIM da prof. Portale-avv. Purpura-prof. Frigeni (§ 5 e spt. p. 21; vedilo nel sito di TIM) , sub <<Pareri legali acquisiti dal Consiglio di Amministrazione>>).

Si potrebbe forse pensare ad una estensione del concetto di “inerzia” per comprendervi pure: i) il rifiuto esternato ma non motivato; ii) il rifiuto sì motivato ma con motivazione palesemente inconsistente (e così pure, tra l’altro, per il “non provvedono” dei Sindaci, che dà titolo per adire il Tribunale, sempre nel medesimo co. 5). L’ipotesi, però, ad una prima riflessione non è particolarmente convincente, soprattutto per il secondo caso (palese inconsistenza): ciò sia per il tenore letterale della norma, sia perchè rimarrebbe a difesa dei soci istanti l’impugnabilità della seguente delibera assembleare perchè non presa in conformità alla legge (art. 2377 c.c.; anche se -va detto- le due possibilità sono assai diverse nei rispettivi effetti pratici). Se il legislatore avesse voluto comprendere anche i due casi ipotizzati, è lecito pensare che l’avrebbe esplicitato: soprattutto tenendo conto del fatto che negli scorsi anni ci sono state più occasioni per introdurre novelle legislative sul punto (ad es. quella generale del 2003 -v. infatti l’analoga norma del’art. 2367/2 c.c. Convocazione su richiesta dei soci- e quella più settoriale del 2012, con riferimento all’art. 126 bis t.u.f.).

Si potrebbe in ogni caso esaminare l’intepretazione del concetto di “omissione o ingiustificato ritardo” degli amministratori nel convocare l’assemblea , che fa scattare il dovere sostitutivo dei sindaci (art. 2406 c.c.). Quello qui esaminato, in fondo, ne è un’applicazione.

6) è strano che nessuno abbia impugnato la delibera del CDA 22.03.2018, come ci si sarebbe aspettati.