Categoria: inadempimento della obbligazione

Chiusura immotivata dell’account ma nessuna responsabilità in capo a Facebook

Secondo il diritto californiano la chiusura immotivata dell’account, con distruzione di tutto il materiale ivi caricato, non viola alcun diritto contrattuale dell’utente di Facebook: così la corte del distretto nord della California, 20.04.2022, King v. Facebook, Case 3:21-cv-04573-EMC .

Negata la violazione del contratto (breach of contract) e respinsta l’istanza di rimessione in pristino (specific perfornance), restano in piedi le istanze connesse alla violazione della buona fede  per carenza di motivazione e/o di indicazione di quali sarebbero state le condizioni generali (Terms of service) violate.

Anche queste , però , sono rigettate perchè, come che sia, non è dalla violazione della b.f. che discende il danno della perdita dei materiali.

INoltre Facebook non poteva sapere il danno che avrebbe potuto generare in capo al’utente:

<< Here, Ms. King has failed to show that either the subjective or objective test has been satisfied. Ms. King did not actually communicate to Facebook that she was using her account as a photo repository and that she did not otherwise retain her photos elsewhere as one normally would. Nor is there any indication that Facebook actually knew that Ms. King was using her account as a photo repository. Finally, Ms. King’s suggestion that Facebook should have known
that she was using her account as a photo repository – because it “was more convenient and permanent and did not involve storing photo albums and preserving physical photographs,” SAC ¶ 24 – strains credulity. Arguably, Facebook should have known that Ms. King would post photos on her account. However, nothing suggests Facebook should have known that she would not
maintain her photos elsewhere (whether as hard copies or digital copies saved onto a hard drive, on a phone, flash drive, or in the cloud), especially given that the photos were of great personal value to her (so much so that she planned on compiling them into a memoir of her life). See SAC ¶ 24. Certainly, there is no suggestion that Facebook markets itself as a photo repository. And the fact that Facebook has a “memorialization” feature for people who have died can hardly be considered the same thing as a photo storage.
Accordingly, Ms. King’s special damages are not recoverable as a matter of law. The Court also notes that, even if the damages were theoretically recoverable, Ms. King would run into another obstacle – namely, the limitation of liability provision in the TOS. That provision states as follows:

We work hard to provide the best Products we can and to specify
clear guidelines for everyone who uses them. Our Products,
however, are provided “as is,” and we make no guarantees that they
always will be safe, secure, or error-free, or that they will function
without disruptions, delays, or imperfections. To the extent permitted by law, we also DISCLAIM ALL WARRANTIES, WHETHER EXPRESS OR IMPLIED, INCLUDING THE IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE, TITLE, AND NONINFRINGEMENT. We do not control or direct what people and others do or say, and we are not responsible for their actions or conduct (whether online or offline) or any content they share
(including offensive, inappropriate, obscene, unlawful, and other
objectionable content). [¶] We cannot predict when issues might
arise with our Products. Accordingly, our liability shall be limited to
the fullest extent permitted by applicable law, and under no
circumstance will we be liable to you for any lost profits,
revenues, information, or data, or consequential, special, indirect,
exemplary, punitive, or incidental damages arising out of or
related to these Terms or the Facebook Products, even if we
have been advised of the possibility of such damages. Our
aggregate liability arising out of or relating to these Terms or the
Facebook Products will not exceed the greater of $100 or the
amount you have paid us in the past twelve months.

TOS ¶ 3 (emphasis added). The limitation of liability provision expressly bars Ms. King’s claim for special damages, and Ms. King has not challenged the validity of that provision. See, e.g., Food Safety Net Servs. v. Eco Safe Sys. USA, Inc., 209 Cal. App. 4th 1118, 1126 (2012) (“With respect to claims for breach of contract, limitation of liability clauses are enforceable unless they are unconscionable . . . .”)>>.

Decisione criticabile, almeno se fosse così stata decisa secondo il nostro diritto:

1° un dovere di buona fede impone almeno di dare un preavviso;

2° la b.f. fa parte dei doveri contrattuali;

3° la chiusura immotivata è illegittima;

4° la mancanza di preavviso è illegittimo;

4° i dannni conseguenti ad essa sono illegittimi.

5° la comunicazione preventiva del motivo avrebbe  permesso all’utente di cautelarsi facendo copia dei file. Ovvio che la comunicazione successiva, a distruzione avvenuta, non possa essere causa dei relativi danni.

6° FB sa benissimo che files ospita e quindi quale danno può generare: i suoi filtri automatizzati   non hanno alcuna difficoltà in tale senso . Basti pensare al newsfeed e alla pubblicitòà tarata sull’utente che costantemente lo assilla (microtargeting): è il cuore del business di FB sapere il più possibile tramite i materiali caricati , gli amici presenti, i link inseriti  etc..

La limitazione di responsabilità , in caso di consumatore, come pare nel caso, sarebbe nulla ex art. 33.2.b) cod. cons.

(notizia della sentenza dal blog di Eric Goldman ove anche link alla precedente decisione 12.12.2021 nel medesimo caso).

Sull’analiticità della messa in mora nelle azioni di responsabilità contro gli amministratori

In Appello Milano 2.458/2021 del 28.07.2021, RG 3736/2019, si legge questo circa l’oggetto, al fine di interrompere la prescrizione:

< Non risulta, invece, condivisibile la censura dell’appellante che considera tale comunicazione inidonea perché non indicherebbe i singoli episodi e non distinguerebbe le posizioni dei diversi amministratori e sindaci, posto che la costituzione in mora idonea ad interrompere la prescrizione non richiede tale specificità, essendo sufficiente “oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato (elemento soggettivo), l’esplicitazione di una pretesa e l’intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l’inequivocabile volontà del titolare del credito di fare valere il proprio diritto…” (Cass. 15140/21 >>

Le messe in mora del legale della procedura vengono descritte così dal giudice di appello:

<< La lettura di tale documento, che contiene una chiara diffida a corrispondere alla Procedura un importo pari al deficit fallimentare, consente, quindi, di verificare la motivazione contenuta sul punto nella sentenza appellata, che si reputa del tutto condivisibile. 

Il primo giudice ha infatti rilevato che nelle missive inviate dalla Procedura “si contestano l’uso contra legem della intera struttura societaria Mythos Arché al fine di ottenere illegittimi risparmi di imposta, la sistematica violazione della normativa fiscale, la gran parte delle operazioni che costituiscono la struttura dei fatti posti a fondamento della domanda giudiziale, si individuano i danni nei crediti erariali insinuati derivanti dall’illegittimità dell’azione gestoria degli amministratori e dalle carenze nell’azione di controllo e si chiede di voler versare alla procedura importi pari al deficit concorsuale, si preannuncia l’esercizio di azioni di responsabilità”. 

Tali rilievi rendono corretta la seguente conclusione cui perviene il primo giudice, secondo cui “Il contenuto completo e articolato di entrambe le raccomandate consente si ritenerle idonee ad interrompere il termine di prescrizione ex art 2943 co 4 c.c. perché con esse la proceduta di lca ha manifestato alle controparti qui convenute la sua volontà, non equivoca, intesa alla realizzazione del diritto risarcitorio in relazione ai fatti illeciti fiscali”>>

Alla luce di tale descrizione, probabilmente è esatto che le messe in mora erano valide per la produzione dei loro effetti di legge.

E’ invece assai dubbia l’esattezza del principio declamato dalla cit. Cass.

La messa in mora infatti, nonostante il silenzio in proposito dell’art. 1219 cc,  deve indicare con esattezza il diritto a cui si riferisce: il quale -se risarcitorio-  è individuato dall’inadempimento , dal danno e dal nesso causale tra i due.    Non si può dunque evitare di precisare l’inadempimento stesso.

Omissione e nesso di causalità: probabilità statistica vs. probabilità logica

Cass- 07.03.2022 n. 7355 , rel. Pellecchia, avanza questo insegnamento sul nesso causale in caso di fattispecie omissiva:

<<Sul piano funzionale, la verifica del nesso causale tra condotta omissiva e fatto dannoso si sostanzia nell’accertamento della probabilità, positiva o negativa, del conseguimento del risultato idoneo ad evitare il rischio specifico di danno, riconosciuta alla condotta omessa, da compiersi mediante un giudizio controfattuale che pone al posto dell’omissione il comportamento dovuto. Tale giudizio si conforma ad uno standard di certezza probabilistica che, in materia civile (come in quella penale), non può essere ancorato alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classi di eventi (cd. probabilità quantitativa o pascaliana), la quale potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza del factum probandum nell’ambito degli elementi di conferma (e, nel contempo, di esclusione di altri possibili e alternativi) disponibili nel caso concreto, sulla base della combinazione logica degli elementi fattuali disponibili in seno al processo (cd. probabilità logica o baconiana: Cass. s.u. 576 e 577/2008; Cass. n. 23197/2018).

Il primo criterio funzionale (che può essere correttamente definito come quello della prevalenza relativa) implica che, rispetto ad ogni enunciato, venga considerata l’eventualità che esso possa essere vero o falso, e che l’ipotesi positiva venga scelta come alternativa razionale quando è logicamente più probabile di altre ipotesi, in particolare di quella/e contraria/e, senza che la relativa valutazione risulti in alcun modo legata ad una concezione meramente statistico/quantitativa della probabilità, per essere viceversa scartata quando le prove disponibili le attribuiscono un grado di conferma “debole” (tale, cioè, da farla ritenere scarsamente credibile rispetto alle altre).

In altri termini, il giudice deve scegliere l’ipotesi fattuale ritenendo “vero” l’enunciato che ha ricevuto il grado di maggior conferma relativa, sulla base della valutazione dapprima atomistica (in applicazione del metodo analitico), poi combinata (in attuazione della metodica olistica) degli elementi di prova disponibili e attendibili rispetto ad ogni altro enunciato, senza che rilevi il numero degli elementi di conferma dell’ipotesi prescelta, attesa l’impredicabilità di una aritmetica del valori probatori.

Il secondo criterio (più probabile che non) comporta che il giudice, in assenza di altri fatti positivi, scelga l’ipotesi fattuale che riceve un grado di conferma maggiormente probabile rispetto all’ipotesi negativa: in altri termini, il giudice deve scegliere l’ipotesi fattuale che abbia ricevuto una conferma probatoria positiva, ritenendo “vero” l’enunciato che ha ricevuto un grado di maggior conferma relativa dell’esistenza del nesso, sulla base delle prove disponibili, rispetto all’ipotesi negativa che tale nesso non sussista.

In entrambi i casi, il termine “probabilità” non viene riferito, per quanto si è andati sinora esponendo, al concetto di frequenza statistica, bensì al grado di conferma logica che la relazione tra facta probata ha ricevuto in seno al processo; la probabilità logica consente, pertanto, di accertare ragionevoli verità relative sulla base degli indizi allegati: permanendo l’incertezza, ed in assenza di una conferma positiva dell’esistenza del fatto da provare, il giudice dovrà necessariamente far ricorso alla disciplina legale dell’onere probatorio, rigettando la domanda (Cass. 18392/2017).>>

La distinzione tra probabilitòà statistica o quantitativa, da un parte, e probabilità  logica, dall’altra, è fatta propria da un trend assai seguito, ad es. pure da Cass. 14.03.2022 n. 8114, sempre 3° sez., ove membro del collegio -ma non relatore- è il relatore di quella qui ricordata. Probabilmente si appoggiano già all’autorità di Cass. sez. unite n. 584 del 11.01.2008, al § 19.10.

La nettezza della distinzione non convince, poichè i due criteri sono in realtà due aspetti (due fasi logiche) dell’unico criterio da seguire. La (necessaria) frequenza statistica, estrapolata dai casi passati, va poi esaminata alla luce delle circostanze concrete emerse in processo, per vedere se possa realmente applicarsi o se invece diventi non pertinente e quindi se vada sostituita da regola stastistica diversa (se reperita).

Nel caso de quo si trattava di responsabilità contrattuale per violazione di obbligazione ex lege: si trattava infatti di rapporto pubblicistico di soggezione del  lavoratore (marinaio) ai controlli da parte dei medici della pubblica sanità.

Interessante sentenza dagli USA sulla chiusura immotivata da parte di Facebook dell’account di un’utente

Si tratta della corte del nord california 12 noiv. 2021, 21–cv–04573–EMC , King v-. Facebbok (dal blog di Eric Goldman).

Il provveidmento interessa, dato che la chiusura immotivata di account FB pare non sia così rara.

L’attrice avanza varie domande (una basata sul § 230.c.2.A CDA : incomprensibile, visto che , la disposizione esime da responsabilità anzichè comminarla!, p. 4 segg.)

Qui ricordo la domanda sub E, p. 10 ss basata sulla violazione contrattuale ex fide bona e correttezza.

Rigettata quella sulla distruzione di contenuto (sub 1: non condivisibelmente però: se manca obbligo specifico per F. di conservare, quanto meno la buona fede impone di dare congruo preavviso della prossima distruzione), viene accolta quella sulla mancanza di motivazione,. sub 2, p. 12 ss

F. si basa sulla pattuita clausola <<If we determine that you have clearly, seriously or repeatedly breached our Terms or Policies, including in particular our Community Standards, we may suspend or permanently disable access to your account.>> per affermare che aveva piena discrezionalità

Il giudice ha buon gioco però nel dire che non è così: <<Notably, the Terms of Service did not include language providing that Facebook had “sole discretion” to act.  Compare, e.g., Chen v. PayPal, Inc., 61 Cal. App. 5th 559, 570-71 (2021) (noting that contract provisions allowed “PayPal to place a hold on a payment or on a certain amount in a seller’s account when it ‘believes there may be a high level of risk’ associated with a transaction or the account[,] [a]nd per the express terms of the contract, it may do so ‘at its sole discretion’”; although plaintiffs alleged that “‘there was never any high level of risk associated with any of the accounts of any’ appellants, . . . this ignores that the user agreement makes the decision to place a hold PayPal’s decision – and PayPal’s alone”). 

Moreover, by providing a standard by which to evaluate whether an account should be disabled, the Terms of Service suggest that Facebook’s discretion to disable an account is to be guided by the articulated factors and cannot be entirely arbitrary.  Cf. Block v. Cmty. Nutrition Ins., 467 U.S. 340, 349, 351 (1984) (stating that the “presumption favoring judicial review of administrative action . . . may be overcome by specific language or specific legislative history that is a reliable indicator of congressional intent” – i.e., “whenever the congressional intent to preclude judicial review is ‘fairly discernible in the statutory scheme’”). 

At the very least, there is a strong argument that the implied covenant of good faith and fair dealing imposes ome limitation on the exercise of discretion so as to not entirely eviscerate users’ rights>>

Inoltre (sub 3, p. 14) quanto meot una spiegazione era dovuta. (i passaggi sub 2 e il 3 si sovrappontgono)

In breve sono ritenute illegittime la disbilitgazione e la mancanza di motivazione (che si soprappongono, come appena detto: la reciproca distinzione concettuale richiederebbe troppo spazio e tempo)

Da ultimo, l’ovvia eccezione di safe harbour ex § 230.c.1 CDA <Treatment of publisher or speaker> copre la disabilitazione ma non la mancata spiegazione (p. 22).

Sul secondo punto c’è poco da discutere: il giudice ha ragione.

Più difficile rispondere sul primo,  importante nella pratica, dato che qualunque disabilitazione costituirà -dal punto del disabilitato- una violazione di contratto.

Il giudice dà ragione a F.: il fatto che esista un patto, non toglie a F. il safe harbour : <<although Ms. King’s position is not without any merit, she has glossed over the nature of the “promise” that Facebook made in its Terms of Service. In the Terms of Service, Facebook simply stated that it would use its discretion to determine whether an account should be disabled based on certain standards. The Court is not convinced that Facebook’s statement that it would exercise its publishing discretion constitutes a waiver of the CDA immunity based on publishing discretion. In other words, all that Facebook did here was to incorporate into the contract (the Terms of Service) its right to act as a publisher. This by itself is not enough to take Facebook outside of the protection the CDA gives to “‘paradigmatic editorial decisions not to publish particular content.’” Murphy, 60 Cal. App. 5th at 29. Unlike the very specific one-time promise made in Barnes, the promise relied upon here is indistinguishable from “‘paradigmatic editorial decisions not to publish particular content.’” Id. It makes little sense from the perspective of policy underpinning the CDA to strip Facebook of otherwise applicable CDA immunity simply because Facebook stated its discretion as a publisher in its Terms of Service>>.

Decisione forse esatta sul punto specifico, ma servirebbe analisi ulteriore.

Responsabilità sanitaria da emotrasfusiioni e onere della prova a carico del danneggiato

Cass. 22.04.2021 n. 10.592 si è occupata dell’onere della prova in tema di danno derivato da emotrasfusioni di sanguie ingfetto (virus HCV).

All’attrice va bene in prim ogrado ma male in secondo.

Ricorre dunque perchè <erroneamente la Corte d’appello ha addossato ad essa attrice l’onere di allegare e provare che l’ospedale di Caltagirone eseguì la trasfusione con sacche di plasma prelevate da un proprio centro trasfusionale>.

La SC accoglie così:

<<Il motivo è fondato. In primo grado l’attrice a fondamento della colpa dell’azienda ospedaliera aveva allegato – in sintesi – che l’obbligo di assistenza sanitaria gravante sull’ospedale comportava la garanzia del risultato di non infettare il paziente, ed aveva invocato il principio res ipsa loquitur, in virtù del quale il fatto stesso dall’infezione dimostrava di per sé che l’ospedale aveva tenuto una condotta colposa.

L’attrice dunque, nell’atto introduttivo del giudizio, aveva: -) allegato di avere subito un danno alla salute in conseguenza di un trattamento sanitario; -) invocato la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria.

L’attrice, pertanto, aveva compiutamente assolto in primo grado l’onere di allegazione dei fatti costitutivi della domanda: tale onere, infatti, quando venga invocata la responsabilità contrattuale si esaurisce nella allegazione dell’esistenza del contratto e di una condotta inadempiente.

L’attrice, di conseguenza, non aveva alcun onere di allegare e spiegare come, quando e in che modo l’ospedale di Caltagirone si fosse approvvigionato delle sacche di plasma risultate infette. Ad essa incombeva il solo onere di allegare una condotta inadempiente del suddetto ospedale.

Era, per contro, onere della struttura sanitaria allegare e dimostrare, ai sensi dell’articolo 1218 c.c., di avere tenuto una condotta irreprensibile sul piano della diligenza. Ne discende che la Corte d’appello, dinanzi alla domanda attorea sopra descritta, avrebbe dovuto in concreto accertare se l’assessorato, successore dell’azienda ospedaliera, avesse o non avesse provato la “causa non imputabile”  di cui all’articolo 1218 c.c., a nulla rilevando che l’attrice non avesse “allegato che l’ospedale abbia provveduto alle trasfusioni approvvigionandosi di sangue tramite un proprio centro trasfusionale”.

Per quanto detto, infatti, la circostanza che l’ospedale provvedesse o non provvedesse da sé all’approvvigionamento di plasma non era un fatto costitutivo della domanda, ma era un fatto impeditivo della stessa, che in quanto tale andava allegato e provato dall’amministrazione convenuta. Trascurando di stabilire se l’assessorato avesse fornito tale prova, pertanto, la Corte d’appello ha effettivamente violato gli articoli 1218 e 2697 c.c..>>

Più o meno giusto, ci pare, difficile dire stante la scarsa comprensibilità dei fatti storici.

Solo due considerazioni:

1) la SC si occupa dell’onere di allegazione, non dell’onere della prova (questa è la lettera della motivazione; e poi , altrimenti pensando, avrebbe dovuto occuparsi della distribuzione del relativo tema , alla luce di Cass. sez.un. n. 13.533 del 30 ottobre 2001 ) ;

2) è vero che basta allegare l’inadempimento del debitore, ma appunto ciò significa anche individuarlo con precisione. Non basta dire <sei stato inadempiente>: bisogna dire in che mdo. Il punto allora  è capire se ciò fu fatto. Se si tiene conto di quanto esposto sub 2.1 (In primo grado l’attrice a fondamento della colpa dell’azienda ospedaliera aveva allegato – in sintesi – che l’obbligo di assistenza sanitaria gravante sull’ospedale comportava la garanzia del risultato di non infettare il paziente, ed aveva invocato il principio res ipsa loquitur, in virtù del quale il fatto stesso dall’infezione dimostrava di per sé che l’ospedale aveva tenuto una condotta colposa), la cosa  è dubbia. Si può però dire che dal passo esposto l’attrice aveva dedotto la violazione di una garanzia, più che di un obbligo; oppure che -ma si tratta di onere della prova, non dell’allegazione- che fossa stata data pure la prova in base al riparto dell’onere prova distribuito come insegnato dalla cit. Cass. s.u. 13.533/2001 (criterio della vicinanza alla prova).

Responsabilità medica e consenso informato

Cass. 18.283 del 25.06.2021, rel. Scarano, interviene su na una fattispecie di responsabilità medica ove era anche stata dedotta una violazione del dovere di ottenere il consenso infomato(CI).

Non ci sono novità particolari ma solo un (utile) promemoria della disciplina del CI.

  • sono due distinti diritti quello al CI e all’intervento esattamente eseguito
  • il tipo di informazione da dare: <<l’informazione deve in particolare attenere al possibile verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso (cfr. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 30/7/2004, n. 14638), dei rischi di un esito negativo dell’intervento (v. Cass., 12/7/1999, n. 7345) e di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente (v. Cass., 14/3/2006, n. 5444), ma anche di un possibile esito di mera “inalterazione” delle medesime (e cioè del mancato miglioramento costituente oggetto della prestazione cui il medico-specialista è tenuto, e che il paziente può legittimamente attendersi quale normale esito della diligente esecuzione della convenuta prestazione professionale), e pertanto della relativa sostanziale inutilità, con tutte le conseguenze di carattere fisico e psicologico (spese, sofferenze patite, conseguenze psicologiche dovute alla persistenza della patologia e alla prospettiva di subire una nuova operazione, ecc.) che ne derivano per il paziente (cfr. Cass., 13/4/2007, n. 8826).La struttura e il medico hanno dunque il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, a suoi rischi, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili nonchè delle implicazioni verificabili, esprimendosi in termini adatti al livello culturale del paziente interlocutore, adottando un linguaggio a lui comprensibile, secondo il relativo stato soggettivo ed il grado delle conoscenze specifiche di cui dispone (v. Cass., 19/0/2019, n. 23328; Cass., 4/2/2016, n. 2177; Cass., 13/2/2015, n. 2854>>.
  • il CI va ottenuto <<anche qualora la probabilità di verificazione dell’evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo il suo accadimento, poichè la valutazione dei rischi appartiene al solo titolare del diritto esposto e il professionista o la struttura sanitaria non possono omettere di fornirgli tutte le dovute informazioni (v. Cass., 19/9/2014, n. 19731).>>
  • non può mai essere presunto o tacito <ma sempre espressamente fornito>
  • la struttura e il medico vengono  meno all’obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente <<non solo quando omettono del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando acquisiscano con modalità improprie il consenso dal paziente (v. Cass., 21/4/2016, n. 8035).  Si è da questa Corte ritenuto ad esempio inidoneo un consenso ottenuto mediante la sottoposizione alla sottoscrizione del paziente di un modulo del tutto generico (v., da ultimo, Cass., 19/9/2019, n. 23328; Cass., 4/2/2016, n. 2177), non essendo a tale stregua possibile desumere con certezza che il medesimo abbia ricevuto le informazioni del caso in modo esaustivo (v. Cass., 8/10/2008, n. 24791) ovvero oralmente (v. Cass., 29/9/2015, n. 19212, ove si è negato che -in relazione ad un intervento chirurgico effettuato sulla gamba destra di un paziente, privo di conoscenza della lingua italiana e sotto narcosi – potesse considerarsi valida modalità di acquisizione del consenso informato all’esecuzione di un intervento anche sulla gamba sinistra, l’assenso prestato dall’interessato verbalmente nel corso del trattamento)>>
  • il consenso oralmente prestato non è detto che sia sempre necessariamanente invalido: <<In presenza di riscontrata (sulla base di documentazione, testimonianze, circostanze di fatto) prassi consistita in (plurimi) precedenti incontri tra medico e paziente con (ripetuti) colloqui in ordine alla patologia, all’intervento da effettuarsi e alle possibili complicazioni si è invero ritenuto idoneamente assolto dal medico e/o dalla struttura l’obbligo di informazione e dal paziente corrispondentemente prestato un pieno e valido consenso informato al riguardo, pur se solo oralmente formulato (cfr. Cass., 31/3/2015, n. 6439. Cfr. altresì Cass., 30/4/2018, n. 10325).>>

Esimente della forza maggiore per il mancato adempimento dell’obbligo tributario

La forza maggiore, oltre che nella responsabilità penale, opera anche nel rapporto di imposta.

Così si legge in  Cass. sez. 5, n° 15.415 del 03.06.2021, rel. Taddei:

<<Vero è che secondo una successiva precisazione , questa Corte non esclude che, in astratto, si possano configurare casi che giustificano l’invocarsi di assenza del dolo o di assoluta impossibilità di adempiere l’obbligazione tributaria ma l’ apprezzamento di tali casi è devoluto al giudice del merito e come tale è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato ed al fine di una verifica in merito è necessario che siano assolti gli oneri di allegazione che, per quanto attiene alla lamentata crisi di liquidità, dovranno investire non solo l’aspetto della non imputabilità a chi abbia omesso il versamento della crisi economica che ha investito l’azienda o la sua persona, ma anche la prova che tale crisi non sarebbe stata altrimenti fronteggiabile tramite il ricorso, da parte dell’imprenditore, ad idonee misure da valutarsi in concreto (non ultimo, il ricorso al credito bancario). 

In altri termini, il ricorrente che voglia giovarsi in concreto dell’ esimente, evidentemente riconducibile alla forza maggiore, dovrà dare prova che non gli sia stato altrimenti possibile reperire le risorse necessarie a consentirgli il corretto e puntuale adempimento delle obbligazioni tributarie, pur avendo posto in essere tutte le possibili azioni, anche sfavorevoli per il suo patrimonio personale, atte a consentirgli di recuperare la necessaria liquidità, senza esservi riuscito per cause indipendenti dalla sua volontà e a lui non imputabili. ( cass. pen. N.10813/2014).   Nel caso in esame tali prove non sono state prodotte ,neanche sotto il profilo della rendicontazione dei rapporti intercorsi con la Provincia, essendosi limitata la ricorrente a rivendicare il proprio ruolo di società in house senza alcuna evidenza circa la situazione di crisi economico-finanziaria dedotta>>

(si noti la lunghezza e dunque la tortuosità e la non immediata comprensibilità del periodo)

Sperimentazione medico-farmacologica dannosa, responsabilità contrattuale e contatto sociale

Interessante fattispecie decisa da Cass. 20.04.2021 n. 10.348, rel. Sestini.

Una signora, affetta da carcinoma mammario, era stata invitata a partecipare ad un programma di sperimentazione medica a base di Herceptin, prodotto da Roche (R.), effettuata dall’azienda ospedaliera.

Avendovi aderito, erano però successivamente insorte complicanze.

Il Tribunale accolse la domanda anche se in misura ridotta; la corte di appello confermò la reponsaiblità di R. e a titolo di contatto sociale.

R. ricorre in Cass. dicendo che non c’era stato alcun contatto tra essa e la paziente, che era invece intercorso solo tra questa e i medici dell’azienda ospedaliera.

La SC accoglie il motivo di ricorso. Se non c’è stato contatto alcuno in via diretta, osserva, o la sua responsabilità è aquiliana oppure, per essere contrattuale, bisogna che i medici dell’azienda ospedaliera (o questa stessa) siano qualificabili come ausiliari ex art. 1228 cc.

La SC cassa quindi con rinvio per l’effettuazione di questo accertamento.

<Va premesso che la categoria della responsabilità da “contatto sociale” in ambito di responsabilità sanitaria venne elaborata (a partire da Cass. n. 589/1999) per inquadrare secondo il paradigma contrattuale la responsabilità dei medici dipendenti di strutture sanitarie che, pur in assenza di un rapporto propriamente contrattuale coi pazienti, entravano tuttavia in rapporto immediato con gli stessi, effettuando prestazioni in tutto sovrapponibili a quelle scaturenti da un contratto di prestazione di opera professionale; una siffatta categoria giuridica (ormai superata, nello specifico ambito sanitario, a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 24 del 2017, art. 7, che ha ricondotto in ambito extracontrattuale la responsabilità del sanitario esercente la propria attività alle dipendenze di una struttura, “salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente”) presuppone dunque l’accertamento di un rapporto diretto fra due soggetti (il “contatto”, per l’appunto) che valga a far sorgere obblighi di condotta assimilabili a quelli derivanti dal contratto e che comporti una successiva valutazione in termini contrattuali dell’eventuale responsabilità conseguente alla prestazione svolta>.

Perciò va esclusa – nel caso specifico – <la possibilità di fondare la responsabilità contrattuale della casa farmaceutica su un “contatto sociale” che certamente non vi è stato, giacchè è pacifico che la I. ha avuto rapporti diretti soltanto con i sanitari dell’Azienda Ospedaliera. L’affermazione di una responsabilità (non “da contatto”, ma propriamente) contrattuale può pertanto conseguire soltanto all’accertamento dell’assunzione, da parte della Roche, di un’obbligazione nei confronti della I. a seguito del suo reclutamento nel programma sperimentale; e ciò sia direttamente che indirettamente e, in questo secondo caso, a condizione che tale reclutamento risulti riferibile (oltrechè alla struttura ospedaliera) anche alla casa farmaceutica, in modo che l’inadempimento individuato a carico dei sanitari (quale quello evidenziato dalla Corte territoriale) risulti imputabile anche alla società farmaceutica a norma dell’art. 1228 c.c. >.

Nè il rapporto ex art. 1228 cc può essere presunto per il solo fatto <che la Roche sia stata promotrice della sperimentazione, dovendosi accertare in concreto, in base alla concreta conformazione della convenzione di sperimentazione fra la casa farmaceutica produttrice del farmaco e la struttura ospedaliera nel cui ambito si è svolta la sperimentazione (mediante la somministrazione del farmaco ai pazienti), se vi sia stata partecipazione – anche mediata – della casa farmaceutica al reclutamento e alla gestione dei pazienti sottoposti alla cura sperimentale, tale da consentire di qualificare la struttura ospedaliera e i medici “sperimentatori” come ausiliari della prima, in modo da poter predicare la responsabilità della società farmaceutica ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c.; ove non emerga una siffatta riconducibilità dell’attività degli sperimentatori alla casa farmaceutica (per la quale non è sufficiente la sola esistenza di un interesse ai risultati della sperimentazione), la responsabilità della casa farmaceutica non può essere affermata in termini contrattuali, ma, eventualmente a titolo extracontrattuale, in relazione alle fattispecie di cui all’art. 2050 c.c. o all’art. 2043 c.c., semprechè ne risultino provati tutti gli elementi>.

Deve dunque affermarsi <in termini generali, che la casa farmaceutica che abbia promosso, mediante la fornitura di un farmaco, una sperimentazione clinica – eseguita da una struttura sanitaria a mezzo dei propri medici – può essere chiamata a rispondere a titolo contrattuale dei danni sofferti dai soggetti cui sia stato somministrato il farmaco, a causa di un errore dei medici “sperimentatori”, soltanto ove risulti, sulla base della concreta conformazione dell’accordo di sperimentazione, che la struttura ospedaliera e i suoi dipendenti abbiano agito quali ausiliari della casa farmaceutica, sì che la stessa debba rispondere del loro inadempimento (o inesatto adempimento) ai sensi dell’art. 1228 c.c.; in difetto, a carico della casa farmaceutica risulta predicabile soltanto una responsabilità extracontrattuale (ai sensi dell’artt. 2050 c.c. o, eventualmente, dell’art. 2043 c.c.), da accertarsi secondo le regole proprie della stessa>.

Responsabilità professionale dell’avvocato

Il Tribunale di Vicenza con sent. 05.02.2021 n. 302/2021, RG n. 1993/2018, decide con interessante sentenza una lite tra clienti e avvocato (notizia e link alla sentenza da  www.ilcaso.it ).

L’addebito (a parte altri meno interessanti) era  quello di aver lasciato decorrere il termine lungo per l’appello dopo una setneza sfavorevole: la quale aveva rigettato la domanda di nullità di un mutuo fondiario, perchè utilizzato a fini di solo interesse della banca e quindi in violazione della normativa del TUB.

Il T. prima ricorda la disciplina e giurisprudenza in tema di inadempimento e responsabilità professionale: spt. <<per quanto concerne il profilo dell’accertamento della causalità ai fini dell’affermazione della responsabilità professionale del difensore, la Suprema Corte ha chiarito a più riprese che in materia vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, destinata a trovare applicazione in luogo del più stringente principio “dell’oltre ogni ragionevole dubbio” che regola, invece, la responsabilità penale>>, p. 9.

Quindi per il T. <<l’errore professionale in cui è incorso l’avv. …. per non avere tempestivamente comunicato agli attori l’avvenuto deposito della sentenza del Tribunale di Vicenza n. 163/2017 (doc. 3 fascicolo attoreo) emerge indiscutibilmente dagli atti di causa>>.

Tuttavia, nonostante l’acclarata inadempienza del difensore, nessun risarcimento <<può essere riconosciuto in capo a PALMIERI ANTONIO e MURARO CARMELA, difettando la dimostrazione dell’effettiva esistenza di un danno eziologicamente ricollegabile all’errore professionale in cui è incorso l’avv. MAI.
Ed, infatti, come si è in precedenza evidenziato, ai fini dell’affermazione della responsabilità dell’avvocato non basta che il cliente fornisca la prova del negligente adempimento dell’incarico conferito, occorrendo, altresì, la dimostrazione che, senza l’inadempimento, il risultato sarebbe stato almeno con elevata probabilità conseguito.     Nel caso di specie gli attori hanno trascurato di fornire gli elementi alla cui stregua condurre quel giudizio controfattuale che solo consentirebbe di accertare, in chiave prospettica, la relazione causale tra l’inadempimento e la perdita di un risultato probabile, e non meramente sperato>>.

In pratica, non hanno dimostrato che la sentenza avrebbe avuto buone possibilità di essere riformata , ad es .per l’esistenza di autorevoli voci contrarie alla tesi da essa seguita.

Ottimo caso di scuola sulla distinzione tra inadempimento e responsabilità.

La cosa più interessante è che il T., per la stessa ragione, riconosce all’avvocato convenuto il diritto al compenso, da lui chiesto in riconvenzionale: se il cliente non  prova un danno, il mero inadempimento non lo esonera dal pagamento del compenso.

Per sottrarsi al pagamento del compenso, si sarebbe potuto esplorare la via della risoluzione del contratto (poteva già considerarsi cessato il rapporto?) o della eccezione di inadempimento. Ma in sentenza non ve ne è menzione, per cui gli attori probabilmente non le avevano invocate.

Il blocco della piattaforma PARLER da parte di Amazon dopo i fatti di Washington

E’ balzata agli onori delle cronache mondiali la piattaforma Parler (poi: “P.”)

Si tratta di piattaforma di orientamento conservatore verso la quale si ipotizzava sarebbe andato Trump , dopo la sua sospensione dell’account Twitter

Dopo i fatti di Capitol Hill a Washington di inizio anno, nei quali seguaci estremisti di Trump hanno cercato di impedire il perfezionamento del processo di investitura del nuovo Presidente (così almeno parrebbe) , la piattaforma social P. è stata sospesa da Amazon, sul cui servizio cloud appoggiava i propri dati. Di fatto quindi le ha impedito di funzionare.

P. è una piattaforma sostanzialmente svolgente un servizio analogo a Twitter.

Il giorno dopo questa sospensione , P. agisce presso la corte distrettuale di Washington nei confronti del servizio cloud di Amazon (poi: A.), Amazon Web Services (AWS) , facendo valere tre titoli giuridici: 1° intesa restrittiva della concorrenza tra Amazon e Twitter, 2° violazione contrattuale, 3° interferenza illecita nei rapporti di business altrui.

 La Corte adita però rigetta la domanda con provvedimento D.C. for the Western District of Washington at Seattle, 21.01.2021, Parler c. Amazon Web Services, case n° 2:21-cv-0031-BJR .

P. non nega che certi post siano abusivi o che violino le clausole di Amazon, pagina 3. Dice però che Amazon sapeva e che anzi apparentemente collaborava, p. 34

Emerge che dopo i fatti di inizio gennaio e il bannaggio di Trump da Twitter e Facebook, P. ha avuto un’enorme richiesta di adesioni,  pagina 4.

Tra il 10 e l’  11 gennaio , A. ha sospeso tutti i servizi di P.  oscurandola.  Per cui il giorno dopo (l’11 gennaio ) P. deposita  domanda giudiziale, pagina 5

I requisiti  per ottenere la preliminary injunction sono quelli indicati a pagina 5: << (1) that it is likely to succeed on the merits; (2) that it is likely to suffer irreparable harm in the absence of preliminary relief; (3) that the balance of equities tips in its favor; and (4) that an injunction serves the public interest>>

Circa la prima domanda azionata (antitrust), P.  non ha dato prova dell’azione concertata tra Amazon e Twitter, limitandosi a sollevare meri sospetti di un trattamento preferenziale a favore di Twitter da parte di Amazon, pagina 6/7.

In breve << Parler has proffered only faint and factually inaccurate speculation in support of a Sherman Act violation. AWS, in contrast, has submitted sworn testimony disputing Parler’s allegations. Parler therefore has failed to demonstrate at this stage a likelihood of success on its Sherman Act claim>>, p. 8

Viene rigettata anche la seconda domanda, relativa alla violazione contrattuale, precisamente basata sulla mancata concessione del preavviso di trenta giorni.

La corte valorizza però la condotta di P. , a sua volta in violazione, la quale per tanto -secondo i termini contrattuali- ha permesso ad A. di negare il preavviso, pagina 8/9.

Circa la terza domanda (le interferenze illecite nei rapporti contrattuali) come detto sopra non ci sono prove sufficienti, pagina 9/10

Circa il periculum in mora (irreparable injury) , non sarebbe necessario discuterne, mancando il fumus boni iuris. Ciononostante , data la gravità dei temi denunciati, La Corte va anche a discutere sul danno irreparabile.

Anche sotto questo profilo , però , la corte rigetta le allegazioni di P.,  in quanto il danno può  essere irreparabile, ma non è probabile: cioè è solo potenziale, non probabile (likely), pagina 10-11

Circa il bilanciamento dei danni reciproci, manca la prova che il bilanciamento sia nettamente favorevole a P. , come richiesto.  Dice infatti la corte: <<while the “balance of hardships” may fall heaviest on Parler in the form of potential monetary loss, AWS has convincingly argued that forcing it to host Parler’s users’ violent content would interfere with AWS’s ability to prevent its services from being used to promote—and, as the events of January 6, 2021 have demonstrated, even cause—violence…. It cannot be said, therefore, that the balance of hardships “tips sharply” in Parler’s favor>>, p. 12.

Cerca l’ultimo punto (l’interesse pubblico) , la corte respinge l’idea che questo induca a privilegiare l’obbligo di Amazon di ospitare contenuti anche abusivi e violenti. Anche sotto tale profilo dunque rigetta la domanda di P., pp. 12/13

Precisamente così dice: <<The Court explicitly rejects any suggestion that the balance of equities or the public interest favors obligating AWS to host the kind of abusive, violent content at issue in this case, particularly in light of the recent riots at the U.S. Capitol. That event was a tragic reminder that inflammatory rhetoric can—more swiftly and easily than many of us would have hoped—turn a lawful protest into a violent insurrection. The Court rejects any suggestion that the public interest favors requiring AWS to host the incendiary speech that the record shows some of Parler’s users have engaged in. At this stage, on the showing made thus far, neither the public interest nor the balance of equities favors granting an injunction in this case>> p. 13

Viene segnalato che P. non è più scaricabile nemmeno da altri due giganti del web (Google Play Store Apple App Stor) e che -a fine antitrust- Amazon raccoglie circa un terzo dei fatturati nei servizicCloud (così Hal Singer , There Are Lots of Competition Problems on the Internet. Parler’s Takedown Is Not One of Them, 21.01.2021, promarket.org , centrato sui profili antitrust)

(notizia delle sentenza e link alla stessa dal blog di Eric Goldman)