Categoria: Esecuzione in forma specifica

Il preliminare di preliminare è valido ma non permette l’immediato trasferimento (ex art. 2932) e quindi non costituisce “conclusione dell’affare” per la maturazione della provvigine mediatoria

Cass. sez. 2 del 13.11.2023 n. 31.431 rel. Rolfi:

<<Si deve, tuttavia, rilevare che tale approdo è stato oggetto di un successivo ripensamento, a far tempo dalla sentenza Cass. Sez. 2 – n. 30083 del 19/11/2019, la quale ha invece affermato che, ai fini del riconoscimento del diritto del mediatore alla provvigione, l’affare deve ritenersi concluso quando, tra le parti poste in relazione dal mediatore medesimo, si sia costituito un vincolo giuridico che abiliti ciascuna di esse ad agire per la esecuzione specifica del negozio, nelle forme di cui all’art. 2932 c.c., ovvero per il risarcimento del danno derivante dal mancato conseguimento del risultato utile del negozio programmato, dovendosi, conseguentemente, escludere il diritto alla provvigione qualora tra le parti si sia soltanto costituito un vincolo idoneo a regolare le successive articolazioni del procedimento formativo dell’affare, come nel caso in cui sia stato stipulato un cd. “preliminare di preliminare”, in quanto quest’ultimo, pur essendo di per sé stesso valido ed efficace, ove sia configurabile un interesse delle parti meritevole di tutela, non legittima, tuttavia, la parte non inadempiente ad esercitare gli strumenti di tutela finalizzati a realizzare, in forma specifica o per equivalente, l’oggetto finale del progetto negoziale abortito, ma soltanto ad invocare la responsabilità contrattuale della parte inadempiente per il risarcimento dell’autonomo danno derivante dalla violazione, contraria a buona fede, della specifica obbligazione endoprocedimentale contenuta nell’accordo interlocutorio.

Detta decisione è stata seguita da una nutrita serie di decisioni che si sono poste sulla medesima scia (Cass. Sez. 6- 2, Ordinanza n. 8879 del 5/10/2022, massimata, e le decisioni non massimate Cass. Sez. 6 – 2, Ordinanza n. 7781 del 2020; Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 39377 del 2021; Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 15559 del 2022; Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 22012 del 2023, ma va anche richiamato il precedente “ante Sezioni Unite” costituito da Cass. Sez. 3, Sentenza n. 24445 del 21/11/2011), determinandosi, quindi, la formazione di un orientamento – ormai diventato essenzialmente uniforme – contrario al riconoscimento del diritto del mediatore alla provvigione nel caso di conclusione di un mero “preliminare di preliminare”.

7.4. Ritiene questo collegio che il secondo e più recente indirizzo giurisprudenziale appena sintetizzato meriti ulteriore conferma, dovendosi, quindi, ribadire il principio per cui il c.d. “preliminare di preliminare”, pur essendo vincolo valido ed efficace se rispondente ad un interesse meritevole di tutela delle parti, risulta idoneo unicamente a regolare le successive articolazioni del procedimento formativo dell’affare, senza abilitare le parti medesime ad agire per la esecuzione specifica del negozio, nelle forme di cui all’art. 2932 c.c., ovvero per il risarcimento del danno derivante dal mancato conseguimento del risultato utile del negozio programmato e, conseguentemente, non viene a costituire un “affare” idoneo, ex artt. 1754 e 1755 c.c., a fondare il diritto alla provvigione in capo al mediatore che abbia messo in contatto le parti medesime>>.

Poi:

<<Emerge, quindi, in modo univoco dall’arresto delle Sezioni Unite che il “preliminare di preliminare”, pur se valido ove fondato su interessi meritevoli di tutela, si presenta come mezzo per dilatare la fase temporale anteriore all’assunzione di un vincolo alla cui violazione possa reagirsi con l’azione ex art. 2932 c.c. – o, in alternativa, con una domanda risarcitoria volta ad ottenere il risarcimento del danno derivante dalla mancata conclusione del negozio programmato – e, quindi, come mezzo per procrastinare l’assunzione di un impegno pienamente vincolante.

Dal “preliminare di preliminare”, infatti, viene a scaturire il solo vincolo a non interrompere, violando la clausola generale di buona fede e correttezza, l’ulteriore trattativa finalizzata a pervenire alla definizione completa dell’operazione negoziale, pena l’insorgere di un obbligo meramente risarcitorio per violazione di un’obbligazione riconducibile alla terza delle categorie elencate dall’art. 1173 c.c..>>

Differenza tra sentenza costitutiva ex art. 2932 cc e sentenza accertativa di (già) avvenuto trasferimento a fini trascrizionali

Cass. sez. 3 del 5 settembre 2022 n. 26.136, rel. Gorgoni:

premessa: <<Dal tessuto argomentativo posto a suo supporto e dal complesso del ricorso emerge in maniera inequivoca che il ricorrente ha introdotto il giudizio allo scopo di chiedere l’accertamento dell’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà, salvo poi prospettare la sussistenza di una situazione avente i requisiti per ottenere tutela attraverso la sentenza costitutiva di cui all’art. 2932 c.c., con argomentazioni accentriche ed incompatibili con la domanda originaria.

Il che rende difficile persino la comprensione del contenuto di alcune censure mosse alla sentenza d’appello. Ad ogni modo, dal complesso del ricorso e soprattutto dal primo motivo, si evince che egli non ha ben chiara la natura della sentenza ex art. 2932 c.c., il quale prevede che se chi è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.           Si tratta, infatti, di uno strumento sui generis attraverso cui il codificatore ha reso coercibile l’obbligo di concludere un contratto, dando vita ad un contratto, malgrado manchi il consenso di una delle parti, attraverso la sostituzione alla manifestazione di volontà mancante, ma dovuta, di una delle due parti, un provvedimento giudiziale che attua la volontà di legge, a favore della parte adempiente.>>

La sentenza ex art. 2932 c.c.,e’ ben diversa <<da quella, dichiarativa, meramente accertativa dell’avvenuto perfezionamento del contratto, perché ne sono diversi i presupposti: la sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., implica un obbligo a contrarre rimasto inattuato, la sentenza dichiarativa presuppone, all’opposto, che un contratto si sia già perfezionato. Di qui la differente natura degli effetti: costituitivi, la prima, perché il provvedimento giudiziale provoca una modificazione della realtà giuridica preesistente al giudizio; dichiarativi, la seconda, la quale ha valore meramente ricognitivo di un effetto traslativo già prodotto.

Oltre a non aver chiara la differenza tra sentenza accertativa del contratto concluso e sentenza costitutiva ex art. 2032 c.c., che sostituisca il consenso di una delle parti obbligata a contrarre visto che dimostra di considerare i due provvedimenti giudiziali come fungibili – il ricorrente dà prova di non conoscere l’indirizzo di questa Corte quanto allo strumento di tutela invocabile da chieda un titolo giudiziale per trascrivere e quindi rendere opponibile a terzi il proprio titolo di acquisto. Di fronte ad una proposta contrattuale relativa ad un contratto consensuale con effetti reali, quale la compravendita immobiliare, si pone, sotto il profilo dell’esecuzione negoziale richiesta, un’alternativa secca. Delle due l’una: o la proposta non è stata ritualmente accettata, ed allora non vi è alcuna obbligazione da eseguire in quanto nessun contratto si è perfezionato; o la proprietà è stata accettata ed allora il contratto è già stato perfezionato nella sua componente consensuale e nei suoi effetti reali, per cui l’unico elemento ancora richiesto per l’opponibilità ai terzi è la redazione in atto pubblico con negozio ripetitivo, che trova rispondenza in sede giudiziale, non nell’azione costitutiva ex art. 2932 c.c., ma nell’azione di accertamento dell’avvenuto trasferimento di proprietà.

Ed invero, la sentenza prevista dall’art. 2932 c.c., si inquadra nella categoria delle sentenze costitutive (art. 2908 c.c.) e la sua funzione è quella di operare ex nunc quel mutamento della situazione sostanziale che avrebbe dovuto verificarsi con il consenso promesso, ma non prestato, dalla parte che vi era obbligata.

Nel caso in cui ad una proposta contrattuale segua una conforme accettazione si perfeziona il contratto, la cui riproduzione in forma di atto pubblico, con le modalità del contratto ripetitivo, non richiede, in caso di mancata esecuzione, una sentenza costitutiva, non occorrendo una sostituzione di manifestazione di volontà che già vi sia stata, ma una semplice sentenza di accertamento che supplendo alla documentazione mancante, soddisfi l’interesse della parte alla documentazione in forma pubblica del negozio.

Deve ritenersi, dunque, pacifico che l’interesse della parte alla documentazione del negozio nella forma necessaria per la trascrizione non trova tutela nel rimedio previsto dall’art. 2932 c.c., potendo essere soddisfatto, invece, con la pronuncia di una sentenza di mero accertamento (Cass. 22/01/1980, n. 593; Cass. 24/07/1997, n. 6919; Cass. 05/07/2006, n. 15319; Cass. 23/01/2013, n. 1553).>>

Il ricorrente fa confusione: <<Proprio tale rilevante differenza sembra sfuggire al ricorrente che, pur fondando il proprio ricorso sulla tesi che il contratto di cessione dell’alloggio si fosse perfezionato, insiste a tratti circa la natura costitutiva della sentenza chiesta tanto nel giudizio di prime cure quanto in appello, non avvedendosi della differenza, ben colta, ex adverso, dalla sentenza impugnata tra la richiesta di una pronuncia dichiarativa dell’avvenuto effetto traslativo che costituisse titolo per la trascrizione e la domanda di un provvedimento giudiziale che tenesse luogo del mancato consenso della parte asseritamente inadempiente all’obbligo di concludere il contratto.>>

Principi esatti ed esposti in modo chiaro ma risaputi : nulla di nuovo.

Dichiarazioni urbanistiche nell’azione di adempimento ex art. 2932 cc

Interessanti precisazioni di Cass. 25.06.2020 n. 12654 sull’azione di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre

DICHIARAZIONE SUGLI ESTREMI DI DELLA CONCESSIONE EDILIZIA:

<<34.1 Dal principio enunciato nel paragrafo precedente discende che, …, la presenza della dichiarazione sugli estremi della concessione edilizia integra una condizione dell’azione ex art. 2932 c.c. e non un presupposto della domanda, cosicchè la produzione di tale dichiarazione può intervenire anche in corso di causa e altresì nel corso del giudizio d’appello, purchè prima della relativa decisione, giacchè essa è sottratta alle preclusioni che regolano la normale attività di deduzione e produzione delle parti (in termini, con specifico riferimento alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 40, attestante l’inizio dell’opera in data anteriore al 2 settembre 1967, Cass. 6684/19)>>

Può provvedervi pure il promissario acquirente:

<< (34.3) ….  ed ha, conseguentemente, fatto corretta applicazione del principio, fissato dalla Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 23825/09, che, in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita di un immobile, nel caso in cui il promittente alienante, resosi inadempiente, si rifiuti di produrre i documenti attestanti la regolarità edilizia ed urbanistica dell’immobile ovvero di rendere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui alla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40, deve essere consentito al promissario acquirente di provvedere a tale produzione o di rendere detta dichiarazione al fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c., dovendo prevalere la tutela di quest’ultimo a fronte di un inesistente concreto interesse pubblico di lotta all’abusivismo, sussistendo di fatto la regolarità edilizia ed urbanistica dell’immobile oggetto del preliminare di compravendita>>

DICHIARAZIONE DI COERENZA CATASTALE EX L. 52 DEL 1985 ART .29 C-1 BIS

il giudizio è analogo:

<§ 35.5.1 : Il Collegio ritiene quindi di dover dare attuazione, nell’interpretazione della L. n. 52 del 1985, art. 29, comma 1 bis, al principio che la pronuncia giudiziale, avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non può realizzare un effetto maggiore e diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti, nè, comunque, un effetto che eluda le norme di legge che governano, nella forma e nel contenuto, l’autonomia negoziale delle parti; in altri termini, non può accogliersi una lettura del sistema che consenta alle parti di eludere la disposizione dettata L. n. 52 del 1985, art. 29, comma 1 bis, mediante la stipula di un contratto preliminare di immobile catastalmente non regolare seguita dalla introduzione di un giudizio che si concluda con sentenza di trasferimento dell’immobile medesimo.>

Ne segue  che: <35.5.3: Deve quindi conclusivamente affermarsi che la presenza delle menzioni catastali (l’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, quest’ultima sostituibile da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale) deve considerarsi, al pari della presenza delle menzioni edilizie ed urbanistiche, condizione dell’azione di adempimento in forma specifica dell’obbligo di contrarre, cosicchè essa deve sussistere al momento della decisione e, per converso, la produzione di tali menzioni può intervenire anche in corso di causa ed è sottratta alle preclusioni che regolano la normale attività di deduzione e produzione delle parti.>

CIRCA LA MODALITà DOCUMENTATIVA IN SENTENZA DELLE MENZIONI/DICHIARAIZONI:

<§ 35.6 :Sulla scorta delle conclusioni enunciate nel paragrafo precedente, va ora esaminata l’ulteriore questione se dette menzioni catastali debbano semplicemente essere introdotte nel compendio delle risultanze processuali sottoposte all’esame del giudice o debbano essere riportate nella sentenza di trasferimento; detto altrimenti, se le menzioni richieste dalla L. n. 52 del 1985, art. 29, comma 1 bis, costituiscano un requisito di contenuto-forma della sentenza di trasferimento, oppure se la loro presenza rappresenti un fatto che debba formare oggetto dell’accertamento del giudice.

E la conclusione è nel secondo senso:

<§ 35.6.4 : Deve quindi, conclusivamente, affermarsi, che il mancato riscontro, da parte del giudice investito di una domanda di adempimento del contratto in forma specifica ex art. 2932 c.c., della sussistenza della condizione dell’azione costituita dalla presenza in atti delle menzioni catastali di cui della L. n. 52 del 1985, art. 29, comma 1 bis, costituisce un error in judicando censurabile in cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 e non un vizio di contenuto-forma produttivo di nullità della sentenza; con la conseguenza che gli effetti di tale errore si esauriscono all’interno del processo e non producono alcuna conseguenza sul piano della idoneità della sentenza ad essere trascritta nei registri immobiliari>>.

Ai § 36 ss poi la SC  affronta la questione posta dalla sentenza impugnata: quella relativa alla disciplina di diritto transitorio relativament alla dichiarazione di coerenza ex L. 52/1985 art. 29 bis