Cass. 17.06.2022 n. 19.694 , sez. 2, rel. Giannnaccari, esamina il noto ed importante tema, ma dai confini sempre incerti
Il caso specifico consisteva in un complesso accordo per cui un creditore acquistava la massa attiva del fallimento, a fronte di accollo generale dei debiti, con opzione per i danti causa (o terzi ad essi vicini) di riacquisto entro due mesi dalla chiusura del concordato.
<<7.14.Deve essere pertanto esaminato l’assetto complessivo degli interessi delle parti, al fine di stabilire se il procedimento negoziale attraverso il quale venga compiuto il trasferimento di un bene dal debitore al creditore sia effettivamente collegato, piuttosto che alla funzione di scambio, ad uno scopo di garanzia (Cass. Civ., Sez. II, 20.7.1999, n. 7740, Cass. Civ., Sez. III, 21.7.2004, n. 13580; Cass. Civ., Sez. II, 16.9.2004, n. 18655; Cass. Civ., Sez. II 8.2.2007 n. 2725, e Cass. Civ. Sez. II, 20.6.2008, n. 16953). In definitiva, a prescindere dalla natura obbligatoria, o reale, del contratto, o dei contratti, che le parti pongono in essere, ovvero dal momento temporale in cui l’effetto traslativo sia destinato a verificarsi (cfr. ad es. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 11924 del 23/10/1999, Rv. 530742, relativa ad una ipotesi in cui le parti avevano concluso un preliminare di compravendita non prevedente il passaggio immediato del possesso del bene promesso in vendita, proprio alla luce della funzione di garanzia, che la promessa di vendita assicurava, della restituzione, entro un certo termine, di una somma in precedenza o coevamente mutuata dal promissario acquirente; conf. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 13598 del 12/10/2000, Rv. 540957, Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4618 del 29/03/2001, Rv. 547425)>>
Però non fu anticresim, perla SC , § 7.30 ss.
<<7.31.Secondo la definizione codicistica, l’anticresi è il contratto col quale il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito, affinché il creditore ne percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale.
7.32. Nel caso di specie, indipendentemente dal perseguimento
dallo scopo – di vendita o di garanzia- non risulta che la
complessa operazione contrattuale avesse come scopo quello di mettere il creditore nella disponibilità dei beni per poterne trarre i frutti e con ciò estinguere prima il credito e poi il capitale.
7.33. In primo luogo, il giudice di merito non ha accertato che fossero previsti interessi a carico delle debitrici R. e
F., né a percentuale né a forfait, né che le parti
avessero stabilito che i frutti derivanti dal godimento del bene concorrevano ad estinguere il debito.
7.34.L’art. 1962 c.c. prevede, infatti, che l’anticresi duri finché il debitore sia stato interamente soddisfatto del suo debito e comunque per una durata non superiore a dieci anni mentre la previsione del diritto di opzione per il riscatto esclude in radice l’inquadramento del contratto nello schema dell’anticresi.
7.35.L’accordo prevedeva infatti, in favore di F.M. e R.L., il diritto di opzione per l’acquisto del 100% delle quote dell'(OMISSIS) s.r.l. entro due mesi dal decreto di verifica e non oltre sette mesi dall’erogazione del mutuo ipotecario. 7.36. La Corte d’appello, dopo aver ravvisato la sussistenza del patto commissorio con riferimento al contratto di anticresi, ha esteso l’applicabilità del generale divieto del patto commissorio previsto dall’art. 2744 c.c. anche con riferimento al contratto di mutuo, ravvisando nell’operazione contrattuale il perseguimento dello scopo di garanzia e non di scambio.
7.37.Nel tratteggiare la distinzione tra funzione di scambio e funzione di garanzia, questa Corte, in più occasioni, ha chiarito che non è ravvisabile il patto commissorio nelle ipotesi in cui il trasferimento o la promessa di trasferimento siano finalizzati non già a garantire l’adempimento di un’altra obbligazione con riguardo all’eventualità, non ancora verificatasi, che essa rimanga inadempiuta ma di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto, liberando il debitore dalle conseguenze connesse alla pregressa inadempienza (Cass. 21.1.2016 n. 1075; Cass. Civ. 28.6.2006, n. 14903; Cass. 6.10.2004, n. 19950).
7.38.E’ stato osservato come il divieto del patto commissorio postuli che il trasferimento della proprietà della cosa sia sospensivamente condizionato al verificarsi dell’evento futuro ed incerto del mancato pagamento del debito, sicché detto patto non è configurabile qualora il trasferimento avvenga, invece, allo scopo di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto. In particolare, va pertanto escluso lo scopo di garanzia quando il prezzo della compravendita sia stato utilizzato per ripianare debiti scaduti verso l’amministratore della società acquirente e nei confronti di terzi (Cass. 21.1.2016 n. 1075).
7.39.Più recentemente, il principio è stato ribadito da Cassazione civile sez. II, 03/06/2019, n. 15112, secondo cui “gli artt. 1963 e 2744 del codice civile, i quali sanciscono il divieto del patto commissorio, postulano che il trasferimento – ovvero il procedimento indiretto della promessa di trasferimento al creditore, cui l’indicato divieto è estensibile per identità di ratio – della proprietà della cosa che ha formato oggetto di ipoteca, di pegno o di anticresi, sia condizionato sospensivamente al verificarsi dell’evento futuro e incerto del mancato pagamento del debito, sicché, qualora il trasferimento o la promessa di trasferimento vengano, invece, pattuiti puramente e semplicemente allo scopo non già di garantire l’adempimento di un’altra obbligazione con riguardo all’eventualità, non ancora verificatasi, che essa rimanga inadempiuta, ma di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto e di liberare, quindi, il debitore dalle conseguenze connesse alla sua pregressa inadempienza, non sono configurabili le condizioni richieste dalle citate norme per l’operatività del divieto da esse previsto”.
7.40.Nel caso di specie, l’operazione era volta ad estinguere i debiti della società fallita (OMISSIS) s.a.s. da parte del S., quale assuntore del concordato.
7.41.Detta operazione, con la quale veniva estinta la posizione debitoria della società fallita, aveva come contropartita per l’assuntore del concordato l’acquisizione del compendio immobiliare
(OMISSIS)”, che costituiva una parte preponderante dell’attivo immobiliare, da effettuarsi attraverso la cessione delle quote sociali e dell’acquisto del diritto di usufrutto, finalizzato all’acquisizione della proprietà dell’intero bene.
7.42.La Corte d’appello ha erroneamente ravvisato lo scopo di garanzia e non lo scopo di scambio ritenendo che il versamento dell’importo non integrava un pagamento del corrispettivo ma un contratto di mutuo in cui il trasferimento del bene operava quale garanzia provvisoria, suscettibile di evoluzione a seconda che i debitori avessero adempiuto o meno all’obbligo di restituire le somme ricevute.
7.43. Detta affermazione contrasta con la previsione del diritto di opzione in loro favore per il riacquisto dell’immobile.
7.44.Con motivazione apodittica, la Corte di merito ha affermato che i ricorrenti non sarebbero stati in grado di riacquistare il bene, senza accertare se il patto di opzione prevedesse la corresponsione di interessi che potessero configurare uno sviamento dalla causa di scambio, propria della compravendita, o la presenza di clausole che ne rendessero eccessivamente oneroso l’esercizio, impedendo per esempio l’accesso al finanziamento bancario o di terzi, tale da integrare la sussistenza di un altro indice rivelatore della sussistenza del patto commissorio.
7.45. Non solo non è stata accertata l’esistenza di un contratto di mutuo ma nemmeno l’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito che viene a contrarre, avendo questa Corte escluso il patto commissorio quando la titolarità del bene passi all’acquirente con l’obbligo di ritrasferimento al venditore, se questi provveda all’esatto adempimento (Cass. 1075/2016).
7.46.L’esistenza del patto commissorio è stato ravvisato, nell’incipit della motivazione della sentenza della Corte d’appello, per la notevole sproporzione tra l’esborso effettuato dall’acquirente per l’assunzione del concordato ed il valore dell’attivo fallimentare rappresentato da (OMISSIS), come da CTU svolta in fase esecutiva. 7.47.Come dianzi precisato, la nullità del patto commissorio ha come scopo quello di tutelare il debitore, quale contraente economicamente più debole, per impedire che possa subire pressioni dal creditore che lo inducano a garantire il proprio adempimento mediante la cessione di un bene di valore superiore al debito contratto.
7.48.Nel caso di specie, le argomentazioni della sentenza sono viziate dalla considerazione che il valore del bene è stato determinato nella somma algebrica del valore della nuda proprietà e del valore dell’usufrutto mentre è notorio che un immobile gravato di usufrutto è meno appetibile sul mercato.
7.49.Inoltre, nella valutazione della sproporzione del valore, la Corte d’appello non ha tenuto conto che si trattava di un bene fallimentare e che il prezzo base d’asta, soprattutto in presenza di un occupante a titolo di usufrutto, è di regola soggetto a ribassi. 7.50.Ulteriore fatto decisivo per il giudizio, allegato e trascritto in ricorso (pag.26 del ricorso), riguarda la circostanza della iscrizione di ipoteca in forza di mutuo ipotecario.
7.51.Inoltre, l’operazione non violava nemmeno la par condicio creditorum in quanto l’assuntore del concordato si surroga nella posizione dei creditori sociali e provvede al loro pagamento mentre il divieto del patto commissorio, anche nel contratto di mutuo, essendo istituito a presidio di un interesse generale, opera, con la conseguente sanzione della nullità, nella fase di costituzione e di attuazione del mutuo non trovando invece applicazione in relazione ad accordi intervenuti tra le parti dopo la scadenza dell’obbligo di restituire al mutuante le somme ricevute in prestito, fase in cui il debitore è libero di disporre dei propri beni, così come è libero, in generale, di cederli ai creditori a soddisfazione delle loro ragioni (Cassazione civile sez. trib., 25/02/2010, n. 4600)
7.52.Ulteriore elemento che la giurisprudenza di questa Corte ha valo R. quale elemento differenziale tra vendita e mutuo è costituito dalla permanenza del venditore nel possesso del bene mentre, nel caso di specie la stessa Corte di merito ha accertato che si realizzò l’effetto traslativo della proprietà e venne previsto un patto di retrovendita.
7.53.L’effettivo trasferimento del possesso del bene, sia pure in via mediata ad un soggetto terzo fiduciario, è anch’esso indice rilevante della causa di scambio e non di garanzia, avendo la giurisprudenza individuato nella permanenza del venditore nel possesso del bene un indice dello sviamento causale del negozio di compravendita (Cass. 9900/2001; Cass. 7740/1999).>>
Ecco allora i principio di diritto:
“L’anticresi è il contratto col quale il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito, affinché il creditore ne percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale sicché non è configurabile tale figura contrattuale nell’ipotesi in cui non sia previsto che i frutti derivanti dal godimento del bene concorrano ad estinguere il debito”.
“Il divieto del patto commissorio non è configurabile qualora il trasferimento avvenga allo scopo di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto”.
“Va esclusa la violazione del divieto del patto commissorio quando manchi l’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito che viene a contrarre; il divieto di tale patto non è applicabile allorquando la titolarità del bene passi all’acquirente con l’obbligo di ritrasferimento al venditore se costui provvederà all’esatto adempimento“.
La sentenza contiene anche imoprtanti precisaizoni sulla nullità o meno di sentenza scritta a mano (sic!!) anzichè dattiloscritta, § 1.1. ss