Categoria: prova

Un caso da manuale di tutela della rinomanza: il marchio denominativo GOOGLE CAR

Trib. UE 01.02.2023, T-569/21, Zoubier Harbaoui c. EUIPO-Google LLC decide la lite.

Naturalmente applica la tutela della rinomanza (art. 8.5 reg. 2017/1001) : se non lo fa con Google , uno dei brand più famosi al mondo, non si sa quando mai possa applicarla!

Si noti che è stato (giustamente) ritenuto irrilevante il fatto che Google :

i) non lo avesse registrato per autoveicoli ma per prodotti-servizi  diverse; e che

ii) commercializzasse le proprie auto con altro marchio  (WAYMO : v. https://waymo.com/).

Riporto solo il passo sull’indebito vantaggio/unfair advantage: << The risk of unfair advantage covers the situation in which the image of the mark with a reputation or the characteristics which it projects are transferred to the goods covered by the mark applied for, with the result that the marketing of those goods is made easier by that association with the earlier mark with the reputation (see judgment of 26 September 2018, PUMA, T‑62/16, EU:T:2018:604, paragraph 21 and the case-law cited). In order to determine whether the use of the later mark takes unfair advantage of the distinctive character or the repute of the earlier mark, it is necessary to undertake a global assessment, taking into account all factors relevant to the circumstances of the case, which include the strength of the earlier mark’s reputation and the degree of distinctive character of the mark, the degree of similarity between the marks at issue and the nature and degree of proximity of the goods or services concerned. As regards the strength of the reputation and the degree of distinctive character of the earlier mark, it follows from the case-law that the stronger that mark’s distinctive character and reputation are, the easier it will be to accept that detriment has been caused to it (judgment of 18 June 2009, L’Oréal and Others, C‑487/07, EU:C:2009:378, paragraph 44; see also judgment of 28 May 2020, Galletas Gullón v EUIPO – Intercontinental Great Brands (gullón TWINS COOKIE SANDWICH), T‑677/18, not published, EU:T:2020:229, paragraph 121). The more immediately and strongly the earlier mark is brought to mind by the later mark, the greater the likelihood that the current or future use of the later mark is taking unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or the repute of the earlier mark (judgment of 27 November 2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, paragraph 67)>>.

Interessante è il passaggio processuale relativo al fatto che il giudizio dell’Ufficio non debba analiticamente cpnsiderere tutti i prodotti indicati nelle classi scelte ma possa raggrupparli, §§ 29-30

Somiglianza tra marchi A2 per prodotti alimentari : rigettta la domdanda registratoreia di Nestlè

Trib. UE 8 marzo 2023, T-759/21, Nestlè c. EUIPO- The a2 Milk Company Ltd, sull’oggetto.

ecco i marchi:

marchio chiesto in registrazione da Nestlè
anteriorità

Il rigetto amminsitrativo è confermnato dal Trib. UE:

<<It should be recalled that the Board of Appeal found, in paragraph 47 of the contested decision, that the earlier international registration had an average degree of inherent distinctiveness. In addition, having concluded that the conceptual comparison of the signs at issue was neutral, it took into account, in the context of the examination of the likelihood of confusion, the identity or high degree of similarity of the goods at issue, the low degree of visual similarity and the high degree of phonetic similarity between those signs in order to reach the conclusion that there was a likelihood of confusion, in the present case, for the Bulgarian-, Hungarian- or Latvian-speaking public at large with a level of attention which could vary from average to high.

65 The Board of Appeal added, in paragraph 48 of the contested decision, that even though the visual aspect was likely to play a role in the selection of the goods concerned, it was highly conceivable that, confronted with the international registration at issue, consumers would perceive it as a variation of the earlier international registration, configured in a different way according to the type of goods covered. That would in fact lead them to believe that the identical or highly similar goods originate from the intervener or, as the case may be, from an undertaking economically linked to the intervener.

66 First, it must be found that the applicant is wrong to maintain that the Board of Appeal failed sufficiently to take into account the visual differences between the signs at issue. As stated in paragraph 55 above, the Board of Appeal did indeed note, in the context of its global analysis of the likelihood of confusion, that there was a low degree of visual similarity between those signs. That does not mean, however, that it disregarded the case-law on short signs. Although it is true that, in short signs, small differences may frequently lead to a different overall impression, that is not the case here, since a significant part of the relevant public readily recognises the element common to the signs at issue, which is their dominant element.

67 In the light of those considerations, it is necessary, secondly, to take into account the fact that the signs at issue are phonetically similar to a high degree, if not identical, which is also the case for the goods at issue. Those findings cannot be ignored in the global analysis of the likelihood of confusion, contrary to what the applicant appears to maintain, but also play an important role in accordance with the principle of interdependence as referred to in paragraph 61 above. It should be noted, in that regard, that, even though the goods at issue are sold on a self-service basis and the visual aspect is of some importance, that does not prevent the phonetic similarity between the signs from becoming apparent when the goods are sold orally or mentioned in radio advertisements, or in oral conversations which are likely to give rise to an imperfect recollection of the sign.

68 Similarly, having regard to the identity conferred by the element common to the signs at issue, it is conceivable, as the Board of Appeal stated, that consumers, confronted with the international registration at issue, will perceive it as a variation of the earlier international registration, configured in a different way according to the type of goods covered, which will lead them to believe that the identical or highly similar goods originate from the intervener or, as the case may be, from an undertaking economically linked to the intervener.

69 It is appropriate in that regard to reject the applicant’s argument that, in order to arrive at that finding, the Board of Appeal was wrong to refer to paragraph 49 of the judgment of 23 October 2002, Oberhauser v OHIM – Petit Liberto (Fifties) (T‑104/01, EU:T:2002:262), given that it applied to customs in the clothing sector and did not concern short signs the stylisation of which would be capable of indicating the commercial origin of a product, but signs consisting of the words ‘fifties’ and ‘miss fifties’, the addition of ‘miss’ being capable of being understood as a clothing line for women.

70 It should be noted, in that regard, that the Board of Appeal merely stated that there was a likelihood of confusion irrespective of the particular importance of the visual aspect, given that, visually, the Bulgarian-, Hungarian- or Latvian-speaking public at large will always perceive the same alphanumeric combination in the signs at issue, albeit stylised differently. Furthermore, contrary to what the applicant appears to state, it is conceivable that consumers in sectors other than the clothing sector, including the food and dietetic supplements sector, may believe that identical or highly similar goods originate from the same undertaking or from economically linked undertakings when faced with signs containing identical verbal or numerical elements, even if those signs are short.

71 Accordingly, it should be concluded that, in the light of the fact that the signs at issue are visually similar to a low degree and phonetically highly similar or even identical, that a conceptual comparison is not possible, that the goods at issue are identical or highly similar and that the level of attention of the Bulgarian-, Hungarian- or Latvian-speaking public at large may vary from average to high, the Board of Appeal was correct to find that there was a likelihood of confusion within the meaning of Article 8(1)(b) of Regulation 2017/1001>>.

Legittimazione del curatore fallimentarre circa l’azione di danno contro le banche per abusiva concessione di credito

Cass. sez. III n° 1387 del 18.01.2023, rel. Condello:

<<Affrontando la questione relativa alla legittimazione attiva del curatore, la sentenza n. 18610/21 – ricollegandosi ai precedenti (Cass., sez. 1, 10/06/2010, n. 13413; Cass., sez. 1, 20/04/2017, n. 9983) che hanno operato opportuni distinguo quanto alle domande proposte nel processo ed alle vicende esaminate, rispetto alle pronunce delle Sezioni unite del 2006 (Cass., sez. U, 28/03/2006, nn. 7029, 7030 e 7031), reputando proponibile l’azione risarcitoria del curatore nei confronti delle banche per l’imprudente concessione del finanziamento, quando la posizione a questa ascritta sia di terzo responsabile solidale del danno cagionato alla società fallita per effetto dell’abusivo ricorso al credito da parte dell’amministratore della società, che abbia perduto interamente il capitale, dinanzi all’avventata richiesta di credito e ad una parimenti avventata concessione di credito da parte della banca – ha precisato che la curatela, in caso di fallimento, è legittimata ad agire nei confronti delle banche per i danni cagionati alla società fallita allorquando venga dedotta la responsabilità del finanziatore verso il soggetto finanziato per il pregiudizio diretto causato al patrimonio di quest’ultimo dall’attività di finanziamento, dovendosi, invece, escludere la legittimazione del curatore all’azione di risarcimento del danno diretto patito dal singolo creditore per l’abusiva concessione del credito quale strumento di reintegrazione del patrimonio di quest’ultimo.

Nel primo caso l’azione spetta senz’altro al curatore, come successore nei rapporti del fallito, ai sensi dell’art. 43 L. Fall., che sancisce, per i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, la legittimazione esclusiva del predetto, trattandosi di lesione del patrimonio dell’impresa fallita e di un diritto rinvenuto dal curatore nel patrimonio di questa. Al curatore spetta, infatti, la legittimazione per le c.d. azioni di massa, volte alla ricostituzione della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c., di cui tutti creditori beneficeranno (principio questo chiaramente espresso da Cass., sez. U, 23/01/2017, n. 1641).

La legittimazione del Curatore opera ove si prospetti un’azione a vantaggio di tutti i creditori indistintamente, perché recuperatoria in favore dell’intero ceto creditorio di quanto sia andato perduto, a causa dell’indebito finanziamento, del patrimonio sociale, atteso che il fallimento persegue, appunto, l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori nel rispetto della par condicio. Si tratta, infatti, in tal caso di un danno al patrimonio dell’impresa, con la conseguente diminuita garanzia patrimoniale della stessa, ai sensi dell’art. 2740 c.c., scaturita dalla concessione abusiva del credito, che abbia permesso alla stessa di rimanere immeritatamente sul mercato, continuando la propria attività ed aumentando il dissesto, donde il danno riflesso a tutti i creditori. Un simile danno, come si legge nella sentenza n. 18610/21, “riguarda tutti i creditori: quelli che avevano già contrattato con la società prima della concessione abusiva del credito de qua, perché essi vedono, a cagione di questa, aggravarsi le perdite e ridursi la garanzia ex art. 2740 c.c.; quelli che abbiano contrattato con la società dopo la concessione di credito medesima, perché (se è vero che a ciò possa aggiungersi pure la causa petendi di essere stati indotti in errore, ed allora individualmente, dall’apparente stato non critico della società, è pur vero che) del pari avranno visto progressivamente aggravarsi l’insufficienza patrimoniale della società, con pregiudizio alla soddisfazione dei loro crediti”.

Da tanto discende che le azioni promosse dal curatore, vale a dire quella contro gli amministratori prevista dall’art. 146 L. Fall. e quella contro il finanziatore c.d. abusivo ex art. 1218 c.c. ed art. 2043 c.c., hanno entrambe come presupposto la diminuzione del patrimonio sociale derivante dalla prosecuzione dell’attività d’impresa con aggravamento dello stato di dissesto.

Alla stregua dei superiori principi, poiché nel caso di specie il danno fatto valere è quello cagionato alla massa dei creditori, quale posizione indistinta e riflessa del pregiudizio al patrimonio sociale, essendo indubbio che il peggioramento delle condizioni patrimoniali societarie arreca un danno a tutti i creditori, che vedono pregiudicata la garanzia patrimoniale generica e ridotta matematicamente la chance di soddisfare il loro credito, risulta evidente che alla Curatela del fallimento debba essere riconosciuta la legittimazione ad agire. Si discute, infatti, di una fattispecie di danno differente rispetto a quella per le quali le Sezioni Unite della Cassazione, con le sentenze n. 7029, n. 7030 e n. 7031 del 2006, hanno escluso la legittimazione attiva del curatore fallimentare, posto che queste ultime sentenze hanno decretato il difetto di legittimazione attiva del curatore fallimentare a proporre, nei confronti della banca finanziatrice, l’azione da illecito aquiliano per il risarcimento dei danni causati ai singoli creditori dall’abusiva concessione di credito diretta a mantenere artificiosamente in vita una impresa decotta>>.

Parrebbe che il dovere di <sana e prudente gestione> ex art. 5 tub generasse diritti soggettivi in capo alle imprese illecitamente finanziate (diritto assoluto o relativo? il secondo , direi, anche se comunemente si afferma il primo, per cui la sua violazione produce danno aquilinano)

Libertà di parola verso pubblico funzionario, titolare di account Twitter

Secondo la Eastern District Court del Missouri – easter division, 9 dicembre 2022, Case: 4:20-cv-00821-JAR, Felts v. Vollmer, l’account Twitter di unpubblico cuindionario è designated public forum e quindi la censura non è ammessa.

Per le osservazioni critiche ricevute, infatti, il funzionario aveva bloccato una cittadina.

In particolare il tweet e il suo contesto, § 10: << Plaintiff responded to Action St. Louis’ tweet stating: “What do you mean by ‘change the messaging around #CloseTheWorkhouse,’ @PresReed? #STLBOA #aldergeddon2019 #WokeVoterSTL.” (Pltf.’s Ex. 27). The issue of closing the St. Louis Workhouse, a medium security institution and one of two jails in the City, was a subject of political debate in January 2019. Plaintiff was among those advocating for the Board of Aldermen to take action to close the Workhouse, as was Action St. Louis. (Trial Tr. at 69:15-25)>>.

E’ public forum , sempre che non sia account totalmente privato: <<“not every social media account operated by a public official is a government account,” and instructed that courts should look to “how the official describes and uses the account,” “to whom features of the account are made available,” and “how others … regard and treat the account.” Id>> , p. 14, dice la corte citando il noto precedente Knight First Amendment Inst. at Columbia Univ. v. Trump del 2019.

Il dettaglio sull’uso pubblico sta al §§ 37-40.

E’ rigettata l’allegazione del blocco per rischio di violenze, non riscontrato, § 45

Sintesi finale: <<At all relevant times, Reed was the final decisionmaker for communications, including the use of social media, for the Office of the President of the Board of Aldermen. At or near the time Plaintiff was initially blocked, Reed’s public Twitter account had evolved into a tool of governance. In any event, by the time the Account was embedded into the City’s website in April 2019, while Plaintiff remained blocked, the Account was being operated by Reed under color of law as an official governmental account. The continued blocking of Plaintiff based on the content of her tweet is impermissible viewpoint discrimination in violation of the First Amendment. Thus, Plaintiff is entitled to judgment in her favor on her remaining claim for declaratory relief. The Court will also award Plaintiff the sum of $1.00 in nominal damages for the constitutional violation >>

(notizia e link alla sentenza dal blog del prof. Eric Goldman)

Safe harbour ex § 230 CDA per piattaforma che verifica malamente l’identità dell’utente, poi autore dell’illecito?

Dice di si la corte del District of Colorado, Case 1:22-cv-00899-MEH , del 5 dicembre 2022, Roland ed altri c. Letgo+2.

Si tratta di azione contro una piattaforma di scambi di annunci di compravendita (Letgo), basata sul fatto che  la stessa non aveva controllato l’identità di un venditore: il quale aveva postato un annuncio fasullo per poi rapinare il potenziale acquirente (incontro poi conclusosi tragicamente per quet’ultimo).

Circa il § 230.c.1 del  CDA, la piattaforma è di certo internet  provider.

Che sia trattata come publisher o speaker è altretanto certo, anche se la corte si dilunga un pò di più.

Il punto difficile è se fosse o meno un <content privider>, dato che in linea di principio l’annuncio era del suo utente.

Per la corte la piattaforma era in parte anche contentt priovider.

Bisogna allora capire il fatto: centrale è l’attività di verifica dell’utente/venditore.

< Letgo provides a website and mobile application allowing users to “buy from, sell to and
chat with others locally.” Amended Complaint (“Am. Compl.”) at ¶ 21. It advertises a “verified user” feature. Id. ¶ 23. On its website, Letgo explains that it utilizes “machine learning” to identify
and block inappropriate content (such as stolen merchandise) and continues to work closely with
local law enforcement to ensure the “trust and safety of the tens of millions of people who use
Letgo.” Id. OfferUp merged with Letgo on or around August 31, 2020. Id. ¶ 26.
To access its “marketplace,” Letgo requires that its consumers create a Letgo account. Id.
¶ 27. Each new account must provide a name (the truthfulness of which Letgo does not verify) and
an active email address. Id. Once a new Letgo account is created, the user is given an individual
“user profile.” Id. at ¶ 28. Each new user is then given an opportunity to and is encouraged to
“verify” their “user profile.” Id. Once a user is “verified,” the term “VERIFIED WITH” appears
on their profile (in this case, Brown verified with a functioning email address). Id. ¶¶ 29-30.1 Letgo
performs no background check or other verification process. Id. Once created, a Letgo user’s
account profile is viewable and accessible to any other Letgo user. Id. ¶ 31. Letgo buyers and
sellers are then encouraged to connect with other users solely through Letgo’s app. Id. Letgo’s
advertising and marketing policies prohibit selling stolen merchandise. Id. 32. Furthermore, the
app promotes its “anti-fraud technology” to help detect signs of possible scams based on keyword
usage. Id. >

ciò è dufficiente per ritenerlo cotnent priovioder e negarre alla piattaforma il safe harour.

< The singular item of information relevant here is the “verified” designation, and factually,
it appears to be a product of input from both Letgo and its users. It seems from the record that
simply providing a telephone number to Letgo is not sufficient to earn the “verified” designation.
At oral argument, Defendants acknowledged that when someone wants to create an account, he
must provide, in this case, a functioning telephone number, whereupon Letgo sends a
communication to that telephone number (an SMS text) to confirm that it really exists, then informs
users that the person offering something for sale has gone through at least some modicum of
verification. Thus, the argument can be made that Plaintiffs’ claims do not rely solely on thirdparty content.
Defendants say Letgo merely created a forum for users to develop and exchange their own
information, and the “verified” designation, relying solely on the existence of a working email
address or telephone number, did not transform Letgo into a content provider. Mot. at 14. “If [a
website] passively displays content that is created entirely by third parties, then it is only a service
provider with respect to that content. But as to content that it creates itself . . . the website is also
a content provider.” Roommates.Com, LLC, 521 F.3d at 1162. I do not find in the existing caselaw
any easy answer. (….) In the final analysis under the CDA, I find under Accusearch Inc. that Plaintiffs have
sufficiently pleaded, for a motion under Rule 12(b)(6), that Defendants contributed in part to the
allegedly offending “verified” representation. Therefore, as this stage in the case, Defendants are
not entitled to immunity under the statute. Whether this claim could withstand a motion for
summary judgment, of course, is not before me  >

Nonostante neghi il safe harbour alla piattaforma, accoglie però le difese di questa rigettando la domanda.

Analoga disposizione non esiste nel diritto UE e ciò anche dopo il Digital Services Act (Reg. UE 2022/2065 del 19 ottobre 2022 relativo a un mercato unico dei servizi digitali e che modifica la direttiva 2000/31/CE (regolamento sui servizi digitali))

(notizia e link alla sentenza dal blog del prof Eric Goldman)

Maggioranza o unanimità per disporre (dare in licenza) del diritto di marchio in contitolarità?

La Cassazione n° 30.749 del 2021 aveva sollevato la questione in oggetto tramite un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia (v. mio post ove anche le due questioni, riprese dall’AG, relative alla costituzione del rapporto di licenza e alla sua cessaziine).

Sono state ora depositate le conclusioni dell’AG Sanchez Bordona 8 dicembre 2022, C-686/21.

Questione nella pratica assai importante: il diritto UE regola questo punto o è invece lasciato ai diritti nazionali?

E’ nel secondo senso la proposta di soluzione vanzata dall’AG.

<< Il regolamento n. 40/94 non specifica le condizioni per la conclusione dei contratti di licenza, né per la loro risoluzione. Da tale silenzio si evince che dette condizioni sono disciplinate dal diritto nazionale, sia che si tratti di un unico proprietario del marchio dell’Unione, sia che la titolarità di quest’ultimo sia condivisa tra più persone (26).

54.      Infatti, come rilevato dalla Commissione (27), per tutto quanto non regolato direttamente a livello europeo con riferimento alla disciplina del marchio dell’Unione in quanto «oggetto di proprietà», si applica il diritto nazionale pertinente.

b)      Marchio nazionale

55.      Se quanto sin qui esposto vale per la disciplina che configura lo status dei marchi dell’Unione, a maggior ragione varrà in un contesto di minore intensità normativa, come quello dell’armonizzazione dei marchi nazionali ai sensi della direttiva 89/104.

56.      La direttiva 89/104 sancisce l’esclusività del diritto del titolare sul marchio (articolo 5) e la possibilità di concedere licenze (articolo 8), ma non si addentra nella disciplina degli aspetti relativi alla contitolarità del marchio o alla decisione di concedere dette licenze (28).

57.      In tale contesto, per stabilire come debba formarsi la volontà collettiva per concedere l’uso di un marchio in comproprietà occorre fare riferimento, in primo luogo, alle norme nazionali. Queste possono, a loro volta, fare riferimento agli accordi tra i contitolari. In subordine, si applicheranno le norme generali di diritto civile di ciascuno Stato membro (29).

c)      Effettività del diritto dell’Unione

58.      I principi di cooperazione leale, del primato e dell’effettività del diritto dell’Unione esigono che il diritto nazionale, compresa la disciplina della comproprietà dei marchi, tuteli la piena efficacia del diritto dell’Unione (30).

59.      Nel presente procedimento, nessun elemento menzionato nella domanda di pronuncia pregiudiziale o nelle osservazioni presentate alla Corte induce a ritenere che la disciplina della comproprietà dei marchi in Italia renda impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione.>>

Nè viene reso per questo meno effettivo il diritto UE: §§ 58-59.

Impostazione che vale anche per la cessazione del rapporto (recesso): § 63-64.

Non dovrebbe essere rilevante l’art. 17 della Carta dei diritti fondametnali della UE. E’ vero che dice che ancbe la PI è protetta, ma da ciò nulla emerge circa il regime degli atti dispositivi e in particolare circa quale sia il consenso richiesto per la contitolarità.

Impotante sentenza europea sul bilanciamento a carico del motore di ricerca nel caso di istanza di deindicizzazone per informazione erronea

Corte di Giustizia 8 dicembre 2022 , C-460/20, sull’esercizio del diritto all’oblio per notizie inesatte e diffamatorie circa sia 1) i link ai siti fonte che 2) le fotografie in miniatura risutlanti dalla ricerca,  che poi rinviano ai siti medesimi.

Sentenza importante, molto importante,  che fungerà da guida per i motori di ricerca e per gli interessati.

Il succo circa il punto 1 è ai §§ 68-74:

<<Per quanto riguarda, in primo luogo, gli obblighi incombenti alla persona che richiede la deindicizzazione per l’inesattezza di un contenuto indicizzato, spetta a tale persona dimostrare l’inesattezza manifesta delle informazioni che compaiono in detto contenuto o, quanto meno, di una parte di tali informazioni che non abbia un carattere secondario rispetto alla totalità di tale contenuto. Tuttavia, al fine di evitare di far gravare su tale persona un onere eccessivo idoneo a minare l’effetto utile del diritto alla deindicizzazione, essa è tenuta unicamente a fornire gli elementi di prova che, tenuto conto delle circostanze del caso di specie, si può ragionevolmente richiedere a quest’ultima di ricercare al fine di dimostrare tale inesattezza manifesta. A tal riguardo, tale persona non può essere tenuta, in linea di principio, a produrre, fin dalla fase precontenziosa, a sostegno della sua richiesta di deindicizzazione presso il gestore del motore di ricerca, una decisione giurisdizionale ottenuta contro l’editore del sito Internet in questione, fosse pure in forma di decisione adottata in sede di procedimento sommario. Imporre un obbligo siffatto a detta persona avrebbe, infatti, l’effetto di far gravare su di essa un onere irragionevole.

69      Per quanto riguarda, in secondo luogo, gli obblighi e le responsabilità incombenti al gestore del motore di ricerca, è vero che quest’ultimo, al fine di verificare, a seguito di una richiesta di deindicizzazione, se un contenuto possa continuare ad essere incluso nell’elenco dei risultati delle ricerche effettuate mediante il suo motore di ricerca, deve fondarsi sull’insieme dei diritti e degli interessi in gioco nonché su tutte le circostanze del caso di specie.

70      Tuttavia, nell’ambito della valutazione delle condizioni di applicazione di cui all’articolo 17, paragrafo 3, lettera a), del RGPD, il medesimo gestore non può essere tenuto a svolgere un ruolo attivo nella ricerca di elementi di fatto che non sono suffragati dalla richiesta di cancellazione, al fine di determinare la fondatezza di tale richiesta.

71      Pertanto, in sede di trattamento di una richiesta del genere, non può essere imposto al gestore del motore di ricerca in questione un obbligo di indagare sui fatti e di organizzare, a tal fine, uno scambio in contraddittorio, con il fornitore di contenuto, diretto ad ottenere elementi mancanti riguardo all’esattezza del contenuto indicizzato. Siffatto obbligo, infatti, poiché costringerebbe il gestore del motore di ricerca stesso a contribuire a dimostrare l’esattezza o meno del contenuto menzionato, farebbe gravare su tale gestore un onere che eccede quanto ci si può ragionevolmente da esso attendere alla luce delle sue responsabilità, competenze e possibilità, ai sensi della giurisprudenza richiamata al punto 53 della presente sentenza. Tale obbligo comporterebbe quindi un serio rischio che siano deindicizzati contenuti che rispondono ad una legittima e preponderante esigenza di informazione del pubblico e che divenga quindi difficile trovarli in Internet. A tal riguardo, sussisterebbe un rischio reale di effetto dissuasivo sull’esercizio della libertà di espressione e di informazione se il gestore del motore di ricerca procedesse a una deindicizzazione del genere in modo pressoché sistematico, al fine di evitare di dover sopportare l’onere di indagare sui fatti pertinenti per accertare l’esattezza o meno del contenuto indicizzato.

72      Pertanto, nel caso in cui il soggetto che ha presentato una richiesta di deindicizzazione apporti elementi di prova pertinenti e sufficienti, idonei a suffragare la sua richiesta e atti a dimostrare il carattere manifestamente inesatto delle informazioni incluse nel contenuto indicizzato o, quantomeno, di una parte di tali informazioni che non abbia un carattere secondario rispetto alla totalità di tale contenuto, il gestore del motore di ricerca è tenuto ad accogliere detta richiesta di deindicizzazione. Lo stesso vale qualora l’interessato apporti una decisione giudiziaria adottata nei confronti dell’editore del sito Internet e basata sulla constatazione che informazioni incluse nel contenuto indicizzato, che non hanno un carattere secondario rispetto alla totalità di quest’ultimo, sono, almeno a prima vista, inesatte.

73      Per contro, nel caso in cui l’inesattezza di tali informazioni incluse nel contenuto indicizzato non appaia in modo manifesto alla luce degli elementi di prova forniti dall’interessato, il gestore del motore di ricerca non è tenuto, in mancanza di una decisione giudiziaria del genere, ad accogliere siffatta richiesta di deindicizzazione. Qualora le informazioni di cui trattasi siano idonee a contribuire a un dibattito di interesse generale, occorre, alla luce di tutte le altre circostanze del caso di specie, attribuire un’importanza particolare al diritto alla libertà di espressione e di informazione.

74      Occorre aggiungere che, conformemente a quanto esposto al punto 65 della presente sentenza, sarebbe altresì sproporzionato procedere alla deindicizzazione di articoli, con la conseguenza di rendere difficile l’accesso in Internet all’integralità di essi, nel caso in cui si rivelino inesatte solo talune informazioni di minore importanza rispetto alla totalità del contenuto incluso in tali articoli.>>

Ripsosta finale: <<nell’ambito del bilanciamento che occorre effettuare tra i diritti di cui agli articoli 7 e 8 della Carta, da un lato, e quelli di cui all’articolo 11 della Carta, dall’altro, ai fini dell’esame di una richiesta di deindicizzazione rivolta al gestore di un motore di ricerca e diretta ad ottenere l’eliminazione, dall’elenco dei risultati di una ricerca, del link verso un contenuto che include affermazioni che la persona che ha presentato detta richiesta ritiene inesatte, tale deindicizzazione non è subordinata alla condizione che la questione dell’esattezza del contenuto indicizzato sia stata risolta, almeno provvisoriamente, nel quadro di un’azione legale intentata da detta persona contro il fornitore di tale contenuto.>>, § 77.

Circa il punto 2 (fotografie in miniatura) la risposta è meno facile e sopratutto rigurada il se si debba tener conto pure del contesto in cui le foto sono inserite: le miniature infatti nei risultati della ricrca non lo mostrano e per raggiungerlo bisogna cliccarci (le foto sono un link).

Risposta: <nell’ambito del bilanciamento che occorre effettuare tra i diritti di cui agli articoli 7 e 8 della Carta, da un lato, e quelli di cui all’articolo 11 della Carta, dall’altro, ai fini dell’esame di una richiesta di deindicizzazione rivolta al gestore di un motore di ricerca e diretta ad ottenere l’eliminazione, dai risultati di una ricerca di immagini effettuata a partire dal nome di una persona fisica, delle fotografie visualizzate sotto forma di miniature raffiguranti tale persona, occorre tener conto del valore informativo di tali fotografie indipendentemente dal contesto della loro pubblicazione nella pagina Internet da cui sono state tratte, prendendo però in considerazione qualsiasi elemento testuale che accompagna direttamente la visualizzazione di tali fotografie nei risultati della ricerca e che può apportare chiarimenti riguardo al loro valore informativo.>, § 108.

Il punto 2 è stato deciso in base non al GDPR ma ratione temporis agli art. 12.b e art. 14.1.a della dir. 95/46.

Sentenza importante, dicevo, che dovrà essere studiata a fondo qualora ci si imbattesse nell’argomento.

Ancora sul safe harbour ex § 230 CDA: ma questa volta addirittura nella lite Prager University v. Google

Arriva di fronte ad una corte statale la lite Prager University c. Google: Corte di appello dello stato di california, 6th appellate district, 5 diembre 2022, H047714).

Passate decisioni nella stessa lite acquisirono notorietà per essere diventate preecedenti invocati in numerose sentenze successive.

Prager Univ. fa parte del movimento MAGA (Make America Great Again) e pare diffonda disinformazione, che google censura.

La censura però è sia contrattualmente rpevista che non sindacabile dal §230 CDa (e’ il primo aspetto quello più interessante).

Solo due passaggi significativi riporto:

<<Prager’s contention that defendants are themselves an information content provider—in that they developed algorithms used in determining whether to restrict access to Prager’s videos—does nothing to defeat section 230 immunity. Prager pleads no facts from which defendants’ use of algorithms would render them providers of information content. What Prager alleges is the use of “an automated filtering algorithm that examines certain ‘signals’ like the video’s metadata, title, and the language used in the video. The algorithm looks for certain ‘signals’ to determine if rules or criteria are violated so as to warrant segregation in Restricted Mode.” To the extent that an automated filtering algorithm is itself information, defendants of course created it; what is also apparent from Prager’s pleaded facts, however, is that defendants have not “provided [it] through the Internet or any other interactive computer service” within the meaning of section 230(f)(3), to Prager or anyone else…

Prager cites no authority for the proposition that algorithmic restriction of user content—squarely within the letter and spirit of section 230’s promotion of content moderation—should be subject to liability from which the algorithmic promotion of content inciting violence has been held immune…

Prager’s claims turn not on the creation of algorithms, but on the defendants’ curation of Prager’s information content irrespective of the means employed: it is not the algorithm but Prager’s content which defendants publish (or depublish). To the extent Prager’s claims principally rest on allegations that defendants violated a duty under state law to exercise their editorial control in a particular manner, defendants are immune under section 230 from the claims Prager brings in this suit>>.

E poi:

<<The Murphy court, and others, have held that the CDA foreclosed liability where plaintiffs have identified no enforceable promise allegedly breached…Prager’s contractual theories are barred because they are irreconcilable with the express terms of the integrated agreements….

the written contracts governing Prager’s relationship with defendants—limited to YouTube’s Terms of Service (YouTube TOS) and Google LLC’s AdSense Terms of Service (AdSense TOS), which the trial court judicially noticed without objection— contain no provision purporting to constrain defendants’ conduct as publishers…

Though consistent with Prager’s assertion that YouTube makes public-facing representations giving the impression that it voluntarily filters the content on its platform using a discrete set of neutral policies, the Community Guidelines in no way purport to bind defendants to publish any given video, or to remove a video only for violation of those guidelines….

As with the Community Guidelines, Prager conflates user guidelines with provider duties. Prager does not explain how defendants’ illustration in the guidelines of unsuitable content that “will result in a ‘limited or no ads’ monetization state” confers on users a contractual right that all other user content be monetized. At most, the Advertiser-friendly content guidelines permit users to “request human review of [monetization] decisions made by [defendants’] automated systems.” Thus, neither the Community Guidelines nor the Advertiser-friendly guidelines conflict with or limit defendants’ express reservation of rights….

the CDA may permit a state law claim concerning publishing activity based on a specific contractual promise, section 230 notwithstanding; this does not mean that the CDA requires an express contractual reservation of publishing discretion as condition precedent to section 230 immunity from state law claims>>

(notizia della sentenza e link alla stessa dal blog del prof. Eric Goldman)

la sollecitazione ad investire in montete virtuali è sollecitazione ad acquistre strumenti di investimento?

Risponde di si Cassazione penale sez. 2 del 26.10.2022 (data udienza) n. 44.378, rel. Coscioni.

Passaggi principali:

<< Con riguardo all’uso della moneta virtuale come mezzo di scambio o strumento finanziario, questa Corte ha precisato (Sez. 2, Sentenza n. 26807 del 17/09/2020, De Rosa, Rv. 279590) che ove la vendita di bitcoin venga reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento, si ha una attività soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF (“La CONSOB esercita i poteri previsti dalla presente parte avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali”), la cui omissione integra la sussistenza del reato di cui all’art. 166 comma 1 lett.c) TUF.

Nel caso in esame, la ricostruzione dei fatti come contenuta nell’ordinanza impugnata porta alla conclusione che l’attività posta in essere da M. integri l’ipotesi di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 166 lett. c), che punisce appunto chiunque “offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento”: infatti, la raccolta di fondi aveva avuto come scopo la creazione di una piattaforma decentralizzata di servizi logistici, e a chi aveva contribuito erano stati corrisposti in cambio LWF Coin, che costituivano titoli per l’utilizzo dei servizi della piattaforma.

Merita di essere richiamata, a questo punto, la sentenza del Tribunale di Verona, che aveva qualificato “strumenti finanziari” alcune valute virtuali acquistate su una piattaforma di scambio (Trib. Verona 24 gennaio 2017), facendo propria la tesi (richiamata anche dal Pubblico Ministero in ricorso) secondo la quale caratteri distintivi dell’investimento di tipo finanziario sono: a) un impiego di capitali, riconducibile generalmente al danaro o, più in generale, a un capitale proprio che può corrispondere anche a una valuta virtuale; b) una aspettativa di rendimento; c) un rischio proprio dell’attività prescelta, direttamente correlato all’impiego di capitali.

Caratteri questi tutti presenti nel caso in esame, in quanto i soggetti interessati all’investimento per ottenerlo:

a) hanno erogato capitali (sotto la forma di bitcoin);

b) con l’aspettativa di ottenere un rendimento, costituito dalla corresponsione di altre monete virtuali che avrebbero permesso la partecipazione alla piattaforma, dal valore variabile a seconda del momento dell’acquisto e che avrebbe acquistato maggior valore se il progetto relativo alla piattaforma avesse avuto successo;

c) hanno assunto su di sé un rischio connesso al capitale investito.

Ne consegue che la valuta virtuale deve essere considerata strumento di investimento perché consiste in un prodotto finanziario, per cui deve essere disciplinata con le norme in tema di intermediazione finanziaria (art. 94 ss. T.U.F.), le quali garantiscono attraverso una disciplina unitaria di diritto speciale la tutela dell’investimento; pertanto, chi eroga detti servizi è tenuto ad un innalzamento degli obblighi informativi verso il consumatore, al fine di consentire allo stesso di conoscere i contenuti dell’operazione economico-contrattuale e di maturare una scelta negoziale meditata

Si tenga presente che l’art. 1, commal, lett.t), T.U.F. definisce “offerta al pubblico” “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati”; e che l’art. 1, comma 2, T.U.F., prevede che “si intende qualsiasi strumento riportato nella Sezione C dell’Allegato L. Gli strumenti di pagamento non sono strumenti finanziari” >>.