Vizi della merce venduta e rimedi possibili (eccezione di inadempimento e risarcimento del danno ex art .1494 cc)

Una partita di grano viziato venduto ad un oleificio ha generato ola lite poi dcisa da Cass. n. 14.986 del 28.5.2021, rel. Scarpa.

Sul lodo irrituale: <<l‘arbitrato irrituale costituisce uno strumento di risoluzione contrattuale delle contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici, imperniato sull’affidamento a terzi del compito di ricercare una composizione amichevole, conciliante o transattiva. Poiché le parti si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà, il lodo irrituale ha natura negoziale ed è impugnabile ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c. Allorché, come nel presente giudizio, viene in discussione quale fosse l’oggetto della controversia deferita agli arbitri, il vizio denunciato si traduce in una questione d’interpretazione della volontà dei mandanti e si risolve, analogamente a quanto accade in ogni altra ipotesi di interpretazione della volontà negoziale, in un apprezzamento di fatto, riservato al giudice di merito e insindacabile in sede di legittimità, se condotto nel rispetto dei criteri di ermeneutica contrattuale e correttamente motivato (cfr. Cass. Sez. 1, 24/03/2014, n. 6830)>>

Sulla eccezione di inadempimento: <<Deve allora considerarsi come l’eccezione di inadempimento funziona quale fatto impeditivo della altrui pretesa di pagamento avanzata, nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive, in costanza di inadempimento dello stesso creditore. La parte evocata in giudizio per il pagamento di una prestazione rientrante in un contratto sinallagmatico può, pertanto, non solo formulare le domande ad essa consentite dall’ordinamento in relazione al particolare negozio stipulato, ma anche limitarsi ad eccepire – nel legittimo esercizio del potere di autotutela che l’art. 1460 c.c. espressamente attribuisce al fine di paralizzare la pretesa avversaria chiedendone il rigetto – l’inadempimento o l’imperfetto adempimento dell’obbligazione assunta da controparte, in qualunque delle configurazioni che questo può assumere, in esse compreso, quindi, il fatto che il bene consegnato in esecuzione del contratto risulti affetto da vizi o mancante di qualità essenziali (Cass. Sez. 2, 22/11/2016, n. 23759; Cass. Sez. 2, 04/11/2009, n. 23345; Cass. Sez. 2, 01/07/2002, n. 9517) >>

Il compratore può, del resto, sollevare l’eccezione di inadempimento, ai sensi dell’art. 1460 c.c., <<non solo quando venga completamente a mancare la prestazione della controparte, ma anche nel caso in cui dall’inesatto adempimento del venditore derivi una inidoneità della cosa venduta all’uso cui è destinata, purché il rifiuto di pagamento del prezzo risulti giustificato dall’oggettiva proporzione dei rispettivi inadempimenti, riguardato con riferimento al complessivo equilibrio sinallagmatico del contratto e all’obbligo di comportarsi secondo buona fede>>.

Syull’azine di danno ex art. 1494: <<l’azione di risarcimento dei danni proposta dall’acquirente, ai sensi dell’art. 1494 c.c., sul presupposto dell’inadempimento dovuto alla colpa del venditore, consistente nell’omissione della diligenza necessaria a scongiurare l’eventuale presenza di vizi nella cosa, ben può estendersi a tutti i danni subiti dall’acquirente, non solo quindi a quelli relativi alle spese necessarie per l’eliminazione dei vizi accertati, ma anche a quelli inerenti alla mancata o parziale utilizzazione della cosa o al lucro cessante per la mancata rivendita del bene. Da ciò consegue, fra l’altro, che tale azione si rende ammissibile in alternativa ovvero cumulativamente con le azioni di adempimento in via specifica del contratto, di riduzione del prezzo o di risoluzione del contratto medesimo (Cass. Sez. 2, 29/11/2013, n. 26852; Cass. Sez. 2, 07/03/2007, n. 5202; Cass. Sez. 2, 07/06/2000, n. 7718). Il risarcimento per l’inadempimento del venditore correlato ai vizi della cosa esige certamente un rapporto causale immediato e diretto fra tale inadempimento e danno. Questa limitazione – imposta dall’art. 1223 c.c. – è fondata sulla necessità di limitare l’estensione temporale e spaziale degli effetti degli eventi illeciti ed è orientata, perciò, ad escludere dalla connessione giuridicamente rilevante ogni conseguenza dell’inadempimento che non sia propriamente diretta ed immediata, ovvero che comunque rientri nella serie delle conseguenze normali del fatto, in base ad un giudizio di probabile verificazione rapportato all’apprezzamento dell’uomo di ordinaria diligenza. È tuttavia compito del giudice di merito accertare la materiale esistenza del rapporto che abbia i suddetti caratteri normativamente richiesti, così come verificare che il compratore non abbia colpevolmente concorso nel cagionare il danno ed, anzi, abbia mantenuto una condotta diretta a limitare le conseguenze negative dell’inadempimento del venditore: tale valutazione del giudice del merito, risolvendosi in un apprezzamento di fatto, è insindacabile in sede di legittimità se non nei limiti di cui all’art. 360 comma 1, n. 5, c.p.c.>>

Cappotto termico e qualificazione a fini condominiali della relativa realizzazione

Il c.d. cappotto termico non costiuisce innovazione gravosa o voluttuaria ex art. 1121 cc. Così aveva deciso la corte di appello e così decide ora la SC con sentenza n° 10.371 del 20.04.2021, rel. Scarpa.

<<L’argomentazione dei giudici di merito è conforme all’interpretazione che questa Corte presceglie della norma indicata: si intendono innovazioni voluttuarie, per le quali è consentito al singolo condomino, ai sensi dell’art. 1121 c.c., di sottrarsi alla relativa spesa, quelle nuove opere che incidono sull’entità sostanziale o sulla destinazione della cosa comune che sono tuttavia prive di oggettiva utilità, mentre sono innovazioni gravose quelle caratterizzate da una notevole onerosità rispetto alle particolari condizioni e all’importanza dell’edificio, e ciò sulla base di un accertamento di fatto devoluto al giudice del merito ed incensurabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione congrua (Cass. Sez. 2, 18/01/1984, n. 428; Cass. Sez. 2, 23/04/1981, n. 2408). In particolare, le innovazioni voluttuarie, consentite dal primo comma e vietate dal secondo comma dell’art. 1121 c.c., a seconda che consistano, o meno, in opere suscettibili di utilizzazione separata, sono quelle che, per la loro natura, estensione e modalità di realizzazione, esorbitino apprezzabilmente dai limiti della conservazione, del ripristino o del miglior godimento della cosa comune, per entrare nel campo del mero abbellimento e/o del superfluo (Cass. Sez. 2, 08/06/1995, n. 6496).>

Il “cappotto termico” da realizzare sulle facciate dell’edificio condominiale, al fine di migliorarne l’efficienza energetica, <<non è opera destinata all’utilità o al servizio esclusivo dei condomini titolari di unità immobiliare site nella parte non interrata del fabbricato, come sostengono i ricorrenti (proprietari di locali interrati serviti da autonomo ingresso). Le opere, gli impianti o manufatti che, come il “cappotto” sovrapposto sui muri esterni dell’edificio, sono finalizzati alla coibentazione del fabbricato in funzione di protezione dagli agenti termici, vanno ricompresi tra quelli destinati al vantaggio comune e goduti dall’intera collettività condominiale (art. 1117, n. 3, c.c.), inclusi i proprietari dei locali terranei, e non sono perciò riconducibili fra quelle parti suscettibili di destinazione al servizio dei condomini in misura diversa, ovvero al godimento di alcuni condomini e non di altri, di cui all’art. 1123, commi 2 e 3, c.c. Ne consegue che, ove la realizzazione del cappotto termico sia deliberata dall’assemblea, trova applicazione l’art. 1123, comma 1, c.c., per il quale le spese sono sostenute da tutti i condomini in misura proporzionale al valore della proprietà di ciascuno (arg. da Cass. Sez. 2, 25/09/2018, n. 22720; Cass. Sez. 2, 15/02/2008, n. 3854; Cass. Sez. 2, 04/05/1999, n. 4403; Cass. Sez. 2, 17/03/1999, n. 2395; Cass. Sez. 2, 23/12/1992, n. 13655).>>

Responsabilità medica e consenso informato

Cass. 18.283 del 25.06.2021, rel. Scarano, interviene su na una fattispecie di responsabilità medica ove era anche stata dedotta una violazione del dovere di ottenere il consenso infomato(CI).

Non ci sono novità particolari ma solo un (utile) promemoria della disciplina del CI.

  • sono due distinti diritti quello al CI e all’intervento esattamente eseguito
  • il tipo di informazione da dare: <<l’informazione deve in particolare attenere al possibile verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso (cfr. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 30/7/2004, n. 14638), dei rischi di un esito negativo dell’intervento (v. Cass., 12/7/1999, n. 7345) e di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente (v. Cass., 14/3/2006, n. 5444), ma anche di un possibile esito di mera “inalterazione” delle medesime (e cioè del mancato miglioramento costituente oggetto della prestazione cui il medico-specialista è tenuto, e che il paziente può legittimamente attendersi quale normale esito della diligente esecuzione della convenuta prestazione professionale), e pertanto della relativa sostanziale inutilità, con tutte le conseguenze di carattere fisico e psicologico (spese, sofferenze patite, conseguenze psicologiche dovute alla persistenza della patologia e alla prospettiva di subire una nuova operazione, ecc.) che ne derivano per il paziente (cfr. Cass., 13/4/2007, n. 8826).La struttura e il medico hanno dunque il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, a suoi rischi, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili nonchè delle implicazioni verificabili, esprimendosi in termini adatti al livello culturale del paziente interlocutore, adottando un linguaggio a lui comprensibile, secondo il relativo stato soggettivo ed il grado delle conoscenze specifiche di cui dispone (v. Cass., 19/0/2019, n. 23328; Cass., 4/2/2016, n. 2177; Cass., 13/2/2015, n. 2854>>.
  • il CI va ottenuto <<anche qualora la probabilità di verificazione dell’evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo il suo accadimento, poichè la valutazione dei rischi appartiene al solo titolare del diritto esposto e il professionista o la struttura sanitaria non possono omettere di fornirgli tutte le dovute informazioni (v. Cass., 19/9/2014, n. 19731).>>
  • non può mai essere presunto o tacito <ma sempre espressamente fornito>
  • la struttura e il medico vengono  meno all’obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente <<non solo quando omettono del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando acquisiscano con modalità improprie il consenso dal paziente (v. Cass., 21/4/2016, n. 8035).  Si è da questa Corte ritenuto ad esempio inidoneo un consenso ottenuto mediante la sottoposizione alla sottoscrizione del paziente di un modulo del tutto generico (v., da ultimo, Cass., 19/9/2019, n. 23328; Cass., 4/2/2016, n. 2177), non essendo a tale stregua possibile desumere con certezza che il medesimo abbia ricevuto le informazioni del caso in modo esaustivo (v. Cass., 8/10/2008, n. 24791) ovvero oralmente (v. Cass., 29/9/2015, n. 19212, ove si è negato che -in relazione ad un intervento chirurgico effettuato sulla gamba destra di un paziente, privo di conoscenza della lingua italiana e sotto narcosi – potesse considerarsi valida modalità di acquisizione del consenso informato all’esecuzione di un intervento anche sulla gamba sinistra, l’assenso prestato dall’interessato verbalmente nel corso del trattamento)>>
  • il consenso oralmente prestato non è detto che sia sempre necessariamanente invalido: <<In presenza di riscontrata (sulla base di documentazione, testimonianze, circostanze di fatto) prassi consistita in (plurimi) precedenti incontri tra medico e paziente con (ripetuti) colloqui in ordine alla patologia, all’intervento da effettuarsi e alle possibili complicazioni si è invero ritenuto idoneamente assolto dal medico e/o dalla struttura l’obbligo di informazione e dal paziente corrispondentemente prestato un pieno e valido consenso informato al riguardo, pur se solo oralmente formulato (cfr. Cass., 31/3/2015, n. 6439. Cfr. altresì Cass., 30/4/2018, n. 10325).>>

Marchi denominativi e ruolo del cognome (di persona famosa): sul giudizio di confondibilità

Trib. UE 16.06.2021, T-368/20, Smiley Miley Inc. c. EUIPO, decide la questione della registrabilità del segno denominativo MILEY CIRUS dopo opposizione che allega la seguente anteriorità grafico/denominativa :

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Si trata di utile sentenz aper ripassare ifodnametnali del giudizio di confondibilità, compresa il ruolo del segno costituetne nome/cognome, § 29.ss.

La componente visuale e fonetica porta ad un giudizio di somiglianza media, § 45-46.

Quella concettuale, invece , viene esclusa: <<As regards, next, the earlier mark CYRUS, it must be held that, contrary to what EUIPO claims, the fact that the name Cyrus is not a common surname does not necessarily support the inference, in the present case, that the relevant public will perceive that surname alone as the short version of the full name Miley Cyrus, thus identifying the same person. As has been stated in paragraph 37 above, Miley Cyrus markets her activities and performs on stage using her first name and surname taken together. By contrast, it has been neither suggested nor demonstrated that she has been known as a singer or actress by her surname alone. It is thus apparent that the fact that Miley Cyrus is well known, as a singer and actress, results from her first name and surname taken together, and not from her surname alone. Accordingly, the mere fact that that name is not common does not support the inference that the relevant public will perceive the word ‘cyrus’, taken alone, as referring to the famous singer and actress Miley Cyrus, who, according to the evidence before the Court, has specifically never used the name Cyrus in isolation in the course of her career. It must therefore be held that the earlier mark has no particular semantic meaning for the relevant public. 

It thus follows from the foregoing considerations that the applicant is correct in claiming that the marks at issue are conceptually different and that the Board of Appeal erred in finding that the conceptual comparison was neutral.>>, § 58-59.

Le componenti dette sono astrattamente compensabili, § 60, ed è cioè che avviene nel caso sub iudice <<The mark applied for, MILEY CYRUS, has a clear and specific semantic content for the relevant public given that it refers to a public figure of international reputation, known by most well-informed, reasonably observant and circumspect persons, as has been pointed out in paragraph 51 above, whereas the earlier mark has no particular semantic meaning. Furthermore, the reputation of the singer and actress Miley Cyrus is such that it is not plausible to consider that, in the absence of specific evidence to the contrary, the average consumer, confronted with the mark MILEY CYRUS designating the goods and services in question, will disregard the meaning of that sign as referring to the name of the famous singer and actress and perceive it principally as a mark, among other marks, of such goods and services (see, to that effect, judgment of 17 September 2020, EUIPO v Messi Cuccittini, C‑449/18 P and C‑474/18 P, not published, EU:C:2020:722, paragraph 36).    It follows that the conceptual differences existing in the present case between the marks at issue are such as to counteract the visual and phonetic similarities set out in paragraphs 44 to 46 above>, §§ 61-63

Risarcimento del danno non patrimoniale cagionato da lesione della privacy

Così ha statuito Cass. 11.020 del 26.04.2021, rel. Fidanzia, su istanza ex art. 152 c. priv. (probabilmente ex art. 15 c. priv.) per pubblicazione non giustificata di notizie riservate (precedenti provedimenti disciplinati subiti quale dipendente pubblico di chi ora è sottoposto a procedimneto disciplinere come avvocato):

<<In ordine al risarcimento dei danni, va preliminarmente osservato che questa Corte (vedi Cass. n. 17383 del 20/08/2020) ha già enunciato il principio di diritto secondo cui il danno non patrimoniale risarcibile, ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 15 (codice della privacy), pur determinato da una lesione del diritto fondamentale alla protezione dei dati personali tutelato dagli artt. 2 e 21 Cost. e dall’art. 8 della CEDU, non si sottrae alla verifica della “gravità della lesione” e della “serietà del danno”, in quanto anche per tale diritto opera il bilanciamento con il principio di solidarietà ex art. 2 Cost., da cui deriva (come intrinseco precipitato) quello di tolleranza della lesione minima , sicché determina una lesione ingiustificabile del diritto non la mera violazione delle prescrizioni poste dall’art. 11 del codice della privacy, ma solo quella che ne offenda in modo sensibile la sua portata effettiva, restando comunque il relativo accertamento di fatto rimesso al giudice di merito.

Deve, inoltre, rilevarsi che il danno alla privacy, pur non essendo, come ogni danno non patrimoniale, in “re ipsa”, non identificandosi il danno risarcibile con la lesione dell’interesse tutelato dall’ordinamento, ma con le conseguenze di tale lesione, può essere, tuttavia, provato anche attraverso presunzioni (vedi in materia di lesione del danno non patrimoniale dell’onore, Cass. n. 25420 del 26/10/2017, i cui principi, sotto il profilo della prova del danno, sono applicabili anche al caso in esame).>>

Quindi bene aveva deciso il Trib. a quo: <<Il Tribunale di Firenze ha avuto cura di verificare la “gravità della lesione” e la “serietà del danno”, evidenziando che la divulgazione di una pluralità di procedimenti disciplinari a carico dell’avv. M. – “peraltro generica e dunque maggiormente offensiva in quanto allusiva (aperta a qualunque interpretazione soggettiva) “- era stata effettivamente dannosa, determinando conseguenze inevitabilmente negative, oltre che sulla sfera emotiva dell’odierno controricorrente (già provato da procedimenti disciplinati infondati), sulla sua immagine e sulla sua reputazione sociale nel ristretto ambiente lavorativo in cui era da breve tempo entrato (due anni). In particolare, il giudice di merito ha messo in luce la condizione di particolare fragilità in cui si trova un avvocato iscritto all’Ordine forense solo da un paio d’anni, il quale è soprattutto impegnato nella costruzione di una propria immagine e credibilità professionale non solo in relazione ai potenziali clienti, ma anche rispetto a quei colleghi che possono così sensibilmente incidere sulla sua attività, anche per il futuro.>>

Concorrenza sleale per appropriazione di pregi da parte di società collaborante con l’ex socio

Un’agenzia di pubblicità cita per concorrenza sleale appropriativa una concorrente , lamentando la menzione di questa sul proprio sito web   dei nomi di clienti per cui avrebbe creato campagne pubblicitarie. I clienti “erano” invece dell’attrice.

Cass. 19.954 del 13.07.2021, rel. Nazzicone, afferma la slealtà appropriativa : <<La nozione ivi recepita, in definitiva, è ampia: vi è appropriazione dei pregi di un concorrente quando, in forme pubblicitarie o equivalenti, un imprenditore attribuisca ai propri prodotti o alla propria impresa qualsiasi caratteristica dell’impresa o dei prodotti concorrenti che sia considerata dal mercato come qualità positiva e diventi, quindi, motivo di preferenza e di turbamento della libera scelta del cliente. Ed invero, nel fatto stesso di pubblicizzare, su internet o su altro mezzo di comunicazione, come propri dati clienti reputati di prestigio o, comunque, significativi della qualità del servizio reso (“pregi”), ma in realtà riferibili ad un concorrente, vantando in tal modo una “storia imprenditoriale” che presuppone, contrariamente al vero, un’attività esercitata senza soluzione di continuità con quella di altra impresa concorrente, risiede il compimento di atti di concorrenza sleale per appropriazione di pregi ex art. 2598, n. 2, c.c.>>

Giudizio non contestabile,  direi, in quanto tutto sommato scontato.

Più stimolante è la circostanza -che potrebbe nel caso specifico complicare la valutazione-  per cui l’ex socio all’uscita dalla società aveva ottenuto il diritto sia di fare concorrenza che di menzionare  i clienti in passato seguiti. Egli aveva iniziato poi a collaborare con altra agenzia (la convenuta) alla quale aveva ceduto/cocnesso il diritto di menzione dei vechi clienti.

Può tale  circostanza mutare la qualificazione di slealtà appropriativa?

la SC dice di no.  Sarebbe cambiato qualcosa, prosegue la SC,  solo se fosse stato chiarito nel sito web che si trattava di clienti per i quali l’ex socio  aveva curato IN PASSATO  le campagne pubblcitarie.

E’ certo che con tale avveertimeto non ci sarebbe illecito.

Però la SC non indaga sull’esatta portata dell’autorizzazione alla concorrenza e alla menzione dei nomi, rilasciata al momenot dell’uscita dalla società (forse non se ne era discusso nelle fasi di merito).

Questa avrebbe potuto teoricamente scriminare la menzione dei clienti non solo da parte dell’ex socio ma anche da parte di società da lui costituite  o con cui avesse inizaito a collaborare.

Nemmeno indaga la SC l’atto successivo di concessione/cessione da parte dell’ex socio all’agenzia conveuta di tale diritto di menzione dei clienti

Responsabilità per concessione abisiva di credito: dovere del banchiere di prudente valutazione e legittimazione del curatore (Cass. 18.601 / 2021)

Cass. 16.810 del 30.06.2021, rel. Nazzicone, riepiloga lo stato dell’arte sul tema in oggetto.

Nella prima parte la SC discute in dettaglio il dovere del finanziatore (bancario spt.) di valutare con prudenza l’affidabilità di chi ha chiesto credito, § 3.1 ss.

Per cui difficile è la scelta del banchiere: <<Vero è che, di fronte alla richiesta di una proroga o reiterazione di finanziamento, la scelta del “buon banchiere” si presenta particolarmente complessa: astretto com’è tra il rischio di mancato recupero dell’importo in precedenza finanziato e la compromissione definitiva della situazione economica del debitore, da un lato, e la responsabilità da incauta concessione di credito, dall’altro lato.

Onde ogni accertamento, ad opera del giudice del merito, dovrà essere rigoroso e tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, secondo il suo prudente apprezzamento, soprattutto ai fini di valutare se il finanziatore abbia (a parte il caso del dolo) agìto con imprudenza, negligenza, violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline, ai sensi dell’art. 43 c.p., o abbia viceversa, pur nella concessione del credito, attuato ogni dovuta cautela, al fine di prevenire l’evento.

Tale seconda situazione potrà, ad esempio, verificarsi ove la banca – pur al di fuori di una formale procedura di risoluzione della crisi dell’impresa – abbia operato nell’intento del risanamento aziendale, erogando credito ad impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi o almeno di razionale permanenza sul mercato, sulla base di documenti, dati e notizie acquisite, da cui sia stata in buona fede desunta la volontà e la possibilità del soggetto finanziato di utilizzare il credito allo scopo del risanamento aziendale, secondo un progetto oggettivo, ragionevole e fattibile.>>, § 3.5.3.

Nella seconda parte la SC applica l’interpretazione al caso concreto. Qui però deve affrotnare la questione, tipicametne concorsuale, del se tale azione competa alla curatela (legittimazione di questa). E sceglie la via della risposta positiva: il curatore ha legittimazione.

Infatti <<Tale azione – in effetti – spetta senz’altro al curatore, come successore nei rapporti del fallito, ai sensi dell’art. 43 L. Fall., che sancisce, per i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, la legittimazione esclusiva del predetto, trattandosi di lesione del patrimonio dell’impresa fallita e di un diritto rinvenuto dal curatore nel patrimonio di questa.

Nel contempo, tuttavia, occorre altresì considerare come, aperto sul patrimonio del fallito il concorso dei creditori, come prevedono gli artt. 51 e 52 L. Fall. questi non possono più agire individualmente in via esecutiva o cautelare sui beni compresi in quel patrimonio, ma solo partecipare al concorso.

Al curatore, invero, spetta la legittimazione per le c.d. azioni di massa, volte alla ricostituzione della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c., di cui tutti creditori beneficeranno; così, al curatore spettano le azioni revocatorie di cui all’art. 2901 c.c. e art. 66 L. Fall., nonchè le azioni di responsabilità contro gli organi sociali, ivi compresa quella dei creditori per “l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale” (art. 2394-bis c.c. e art. 146 L. Fall.).

In definitiva, è pur vero che il curatore non è legittimato all’azione di risarcimento del danno diretto patito dal singolo creditore per l’abusiva concessione del credito quale strumento di reintegrazione del suo patrimonio singolo, ove quest’ultimo dovrà dimostrare lo specifico pregiudizio a seconda della relazione contrattuale intrattenuta con il debitore fallito, e ciò con specifico riguardo al diritto leso a potersi determinare ad agire in autotutela, oppure ad entrare in contatto con contraenti affidabili – posto che la concessione del credito bancario lo abbia indotto, ove creditore anteriore, a non esercitare i rimedi predisposti dall’ordinamento a tutela del credito, e, ove creditore successivo a quella concessione, a contrattare con soggetto col quale altrimenti non avrebbe contrattato – in quanto si tratta di diritto soggettivo afferente la sfera giuridica di ciascun creditore.

E, tuttavia, la situazione muta, ove si prospetti un’azione a vantaggio di tutti i creditori indistintamente, perchè recuperatoria in favore dell’intero ceto creditorio di quanto sia andato perduto, a causa dell’indebito finanziamento, del patrimonio sociale, atteso che il fallimento persegue, appunto, l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori nel rispetto della par condicio.

Si tratta di un danno al patrimonio dell’impresa, con la conseguente diminuita garanzia patrimoniale della stessa, ai sensi dell’art. 2740 c.c., scaturita dalla concessione abusiva del credito, che abbia permesso alla stessa di rimanere immeritatamente sul mercato, continuando la propria attività ed aumentando il dissesto, donde il danno riflesso ai tutti i creditori.

Ecco dunque che il curatore che agisce per il ristoro del danno alla società tutela nel contempo la massa creditoria dalla diminuzione patrimoniale medesima.

Un simile danno riguarda tutti i creditori: quelli che avevano già contrattato con la società prima della concessione abusiva del credito de qua, perchè essi vedono, a cagione di questa, aggravarsi le perdite e ridursi la garanzia ex art. 2740 c.c.; quelli che abbiano contrattato con la società dopo la concessione di credito medesima, perchè (se è vero che a ciò possa aggiungersi pure la causa petendi di essere stati indotti in errore, ed allora individualmente, dall’apparente stato non critico della società, è pur vero che) del pari avranno visto progressivamente aggravarsi l’insufficienza patrimoniale della società, con pregiudizio alla soddisfazione dei loro crediti.>> § 3.6.2.

L’ Executive Order del presidente Biden per promuovere la concorrenza nell’economia statunitense

Ieri 9 luglio l’amministrazione Biden ha emesso l’Executive Order (EO) on Promoting Competition in the American Economy.

E’ l’EO n. 14.036, come si legge in wikipedia .

GLi EO non sono fotne diretta di diritto erga omnes ma solo ordini alle varie amministrazioni (di valutare riforme normative per quanto in proprio potere).

Qui la scheda informativa approntata dall’Amministrazione.

Segnalo qui alcuni punti.

  • ridurre la diffusione dele clausole di non concorrenza imposte dalle aziende ai dipendenti, assai diffuse in USa;
  • quanto al digital world, questa la sintesi iniziale: << The American information technology sector has long been an engine of innovation and growth, but today a small number of dominant Internet platforms use their power to exclude market entrants, to extract monopoly profits, and to gather intimate personal information that they can exploit for their own advantage. Too many small businesses across the economy depend on those platforms and a few online marketplaces for their survival. And too many local newspapers have shuttered or downsized, in part due to the Internet platforms’ dominance in advertising markets. … This order affirms that it is the policy of my Administration to enforce the antitrust laws to combat the excessive concentration of industry, the abuses of market power, and the harmful effects of monopoly and monopsony — especially as these issues arise in labor markets, agricultural markets, Internet platform industries, healthcare markets (including insurance, hospital, and prescription drug markets), repair markets, and United States markets directly affected by foreign cartel activity.
         It is also the policy of my Administration to enforce the antitrust laws to meet the challenges posed by new industries and technologies, including the rise of the dominant Internet platforms, especially as they stem from serial mergers, the acquisition of nascent competitors, the aggregation of data, unfair competition in attention markets, the surveillance of users, and the presence of network effects.
         Whereas decades of industry consolidation have often led to excessive market concentration, this order reaffirms that the United States retains the authority to challenge transactions whose previous consummation was in violation of the Sherman Antitrust Act (26 Stat. 209, 15 U.S.C. 1 et seq.) (Sherman Act), the Clayton Antitrust Act (Public Law 63-212, 38 Stat. 730, 15 U.S.C. 12 et seq.) (Clayton Act), or other laws.  See 15 U.S.C. 18; Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1911). >>
  • <internet service>: migliorare la situazione dei consumatori sotto alcuni specifici profili (qui di minor intersse): v. facts shet alla voce relativa;
  • <technology>: v. fact sheet relativa voce e spt. i profili antitrust, naturalmente:

A)  Big Tech platforms purchasing would-be competitors: Over the past ten years, the largest tech platforms have acquired hundreds of companies—including alleged “killer acquisitions” meant to shut down a potential competitive threat. Too often, federal agencies have not blocked, conditioned, or, in some cases, meaningfully examined these acquisitions.

Per cui il Presidente annuncia una policy <<of greater scrutiny of mergers, especially by dominant internet platforms, with particular attention to the acquisition of nascent competitors, serial mergers, the accumulation of data, competition by “free” products, and the effect on user privacy>>.

B) Big Tech platforms gathering too much personal information:  Many of the large platforms’ business models have depended on the accumulation of extraordinarily amounts of sensitive personal information and related data.

Per questo il Presidente encourages the FTC to establish rules on surveillance and the accumulation of data.

C) Big Tech platforms unfairly competing with small businesses:  The large platforms’ power gives them unfair opportunities to get a leg up on the small businesses that rely on them to reach customers. For example, companies that run dominant online retail marketplaces can see how small businesses’ products sell and then use the data to launch their own competing products. Because they run the platform, they can also display their own copycat products more prominently than the small businesses’ products..

Pertanto, il Presidente <encourages the FTC to establish rules barring unfair methods of competition on internet marketplaces>.

I rimedi proposti perà o mancano o sono genericissimni. Si v. l’accurato commento del prof. Hovenkamp President Biden’s Executive Order on Promoting Competition: an Antitrust Analysis, in ssrn :

<<While the President’s Executive Order has been touted as a “Progressive” document, its content falls short of that. It does notsuggest thatthe antitrust enforcement agencies break up any firms, other than becoming more aggressive about mergers. Nor does it contain any general expression of concern about vertical integration as such or advocacy for removal of antitrust immunities.Consistent with antitrust policy generally, it repeatedly expresses concerns about market power,or the power to profit by charging high prices,butitnevercomplainsabout large firm size as such. Further, while it discusses market power repeatedly, it does not speak aboutdisplacing antitrust’s current economicapproachwithconcerns aboutpolitical power or large firm size.To the contrary,it makes no reference to political powerat all,except for this one telling passagethat it quotesfrom a 1957 Supreme Court decision declaring that the Sherman Act:

rests on the premise that the unrestrained interaction of competitive forces will yield thebest allocation of our economic resources, the lowest prices, the highest quality and the greatest material progress, while at the same time providing an environment conducive to the preservation of our democratic political and social institutions.

The passage is important for what it does notsay about political power, even during a period ofgreat antitrust expansion. The goals areto achieve the bestallocation ofeconomicresources, lowest prices, highest quality, and greatest material progress–but all of this within an environment that is conducive to the preservation of our democratic institutions>>, pp. 3-4

Utente Youtube “demonetizzato” si lamenta in corte ma perde la causa

la divisione San Josè della district court californiana decide l’8 luglio 2021, Case 5:20-cv-04687-VKD , Marshall Daniels. c. Alphabet, la lite promossa da utente Youtube che aveva lamentato sia la rimozione di suoi video che la demonetizzaione delle donazioni già maturate tramite la funzione SuperChat , che permette di pagare per avere Chat in primo piano durante una esecuzione in diretta: <<The SuperChat function “allows third parties to donate monies to content creators such as Mr. Daniels during a live stream.” Id.¶ 13.Any viewer watching a YouTube livestream can purchase a “SuperChat,” which is a highlighted chat that remains pinned to the top of the chat stream for up to five hours. Id.19. According to Mr. Daniels, “Google represents to its users that ‘SuperChat and Super Stickers are ways to monetize your channel through the YouTube Partner Program.’” Id. ¶ 13. SuperChat revenue is “separate and apart from YouTube Partner advertising revenue.” Id.¶ 13 n.4>>, p. 2.

Sulle funzioni SuperChat e Super Sticker v. la pagina guida di Youtube.

Notiamo che è data per scontata la qualifica contrattuale del rapporto tra utente e Youtube, anche se il primo  nulla deve monetariamente alla seconda.

In precedenza la corte aveva rigettato per quattro ragioni la domanda di Daniels e qui le ricorda:

<<First, with respect to Mr. Daniels’s allegation that defendants breached YouTube’s Terms of Service by failing to inform him when one of his videos was flagged or removed, the Court found that Mr. Daniels did not plead any facts suggesting that defendants were required to notify him of the specific reasons for the removal of his content or that YouTube’s alleged failure to provide advance notification was inconsistent with the highly discretionary policy described in the Terms of Service. SeeDkt. No. 31 at 14; Dkt. No. 18–2 at 4.

Second, with respect to Mr. Daniels’s allegation that defendants breached the Terms of Service by failing to provide an appeals process, the Court found that the Terms of Service did not guarantee an appeals process in any particular form, andeven if it did, Mr. Daniels had acknowledged that he engaged in an appeals process for both of his removed videos. Dkt. No. 31 at 14.

Third, with respect to Mr. Daniels’s allegation that defendants breached the Terms of Service by failing to permit Mr. Daniels to post his videos, the Court found that theexpress terms of theTerms of Service contradicted Mr. Daniels’s claim that the Terms of Service permit YouTube to remove content only in the event that that content violates the Community Guidelines. SeeDkt. No. 31 at 14–15; Dkt. No. 18–2 at 4(“YouTube is under no obligation to host or serve Content” and “may remove or take down that Content in our discretion”).

Fourth, with respect to Mr. Daniels’s allegation that defendants failed to pay him based on SuperChat views and donations, the Court found that Mr. Daniels had failed to adequately allege apromise that was breached because theTerms of Service on which Mr. Danielsrelies do not address any kind of arrangement to pay users based on SuperChat views and donations. SeeDkt. No. 31 at 15. However, the Court observed that Mr. Daniels might be able to plead a proper breach of contract claim based on a different agreement, such as the YouTube Partner Program agreement.>>.

La domanda modificata contempla il denaro che Y. aveva promesso di girargli tramite le donazioni su SuperChat ma che non gli girò. Secondo l’attore viola il contratto dato che l’unica ragione per cui avrebbe potuto non girarglielo era la clausola sui sei mesi di inattività (six months  dormant), però non operante nel caso specifico.

La corte rigetta: <<Defendants argue, and Mr. Daniels concedes, that the Terms of Service do not contain any provisions regarding the SuperChat function.Seeid.¶ 20; Dkt. No. 33 at 5. Mr. Danielsrespondsthat Defendants’ posted SuperChat policies are incorporated into and/or governed by YouTube’s Terms of Service. Dkt.No. 34 at 3–4. Essentially, he suggests that the Terms of Service encompass any statements about the SuperChat function posted elsewhere by Defendants.In the FAC, Mr. Daniels alleges that“YouTube has promised the users of the SuperChatfunction that there is one situation in which the SuperChat may be demonetized: if the creator has been dormant for six months.” Dkt. No. 32 ¶20. In opposing dismissal, Mr. Daniels identifies the source of this alleged promiseas a document already of record in this proceeding: Exhibit 122to the declaration of Lauren White. Dkt. No. 18–13.

That document, titled “YouTube Partner Program overview & eligibility,” includes the following statement: “We updated this article to provide more transparency thatYouTube may disable monetization for channels that haven’t uploaded a video or posted to the Communitytab for 6 months or more.” Id.

Mr. Daniels’s assertion that this statement constitutes a promise by Defendants to pay Mr. Daniels for SuperChat donations so long as his channel is not dormant from six months or more is simply implausible.3

The statement does not refer to the SuperChat function, nor does it contain a promise that the only circumstancein which monetization will be disabled is if a channel is dormant for six months.

Mr. Daniels describes no other basis for Defendants’ purported breach of a promise to pay him for SuperChat donations already earned.

In sum, Mr. Daniels’s FAC does not state a claim for breach of contract because,as before,he fails to identify any contractual obligation that Defendants breached>>

(notizia e link alla sentenza dal blog di Eric Goldman)

Risarcimento del danno antitrust da intesa vietata in base alla nuova normativa (d. lgs. 3 del 2017)

Trib. Napoli 06.07.2021, n. 6319/2021, RG 4754/2019, affronta il tema in oggetto toccando più punti, interssanti sia in pratica che in teoria.

Si tratta forse del primo provvedimento sull’oggetto, come ritiene pure il Tribunale, p. 8

la richeista danni derivava dall’acquisto a prezzo sovracompetitivo di un autocarro da un distributgore di una nota casa  europea, partecupe di un’intesa collusiva accertata dalla Commissione UE nel 2016.

Ricordo alcuni punti:

1 – prescrizione: decore da quanto l’istruttoria ammkinistrativa si  èconclusa <<L’eccezione di prescrizione, ad avviso del Tribunale, non è fondata. Essa trascura il fatto che solo nel 2016, con la definizione della procedura attraverso il suo concordato esito (settlement), si è potuto avere contezza dell’ingiustizia del danno (che è requisito fondamentale senza il quale non può radicarsi alcun diritto risarcitorio) e, pertanto, solo da tale data, deve ritenersi che l’attrice abbia avuto piena contezza dell’illecito in questione. Giova, inoltre, evidenziare che, negli stessi resoconti di stampa depositati dalla convenuta, si riporta l’originario comunicato della Commissione che afferma che l’inizio dell’indagine non significa necessariamente che le imprese siano “colpevoli”.>>

2 – il settlment  tra Commissione a imprese indagate: è equiparabile alla sanzione quanto ad accertamento dell’illecito: <<Non pare, però al Collegio, che dall’esito negoziale della vicenda sanzionatoria possano discendere le conseguenze auspicate dalla convenuta. Invero, il settlement è strumento assurto a dignità di normazione europea (art. 10 bis Regolamento CE 773/2004, come modificato dal Reg.622/2008, già in precedenza ricordato) e costituisce un esito transattivo della controversia connotato dall’accettazione completa, da parte dei soggetti colpiti da procedura di accertamento di illecito anticoncorrenziale, dell’esistenza di questo e della ritenuta sua efficacia lesiva della concorrenza. Da questo punto di vista, il settlementcostituisce uno strumento agile, un modo alternativo di risoluzione delle dispute, che vede la partecipazione delle società incolpate in colloqui e trattive prolungate (come successo nel caso di specie e come è dato leggere nel relativo provvedimento della Commissione europea in atti) e con conseguente accettazione delle sanzioni pecuniarie proposte.>>.

Qui il trib. è impreciso, a rigore: nella transazione -in sensocivilistico e secondo la concezione nazionale- non esiste alcun accertamento/riconoscimento dei diritti pregressi e solo si pattuisce sul futuro.

E poi: <<Va quindi concluso che la intesa sanzionata che costituisce prova della esistenza di una condotta violativa delle regola della concorrenza comporta la presunzione del trasferimento dei danni da sovraprezzo da monte a valle con fondatezza della domanda attorea, perché manca la prova contraria cui era onerata la parte convenuta che si è limitata, nella subordinata, a sostenere che la parte attrice non avrebbe comunque diritto al rimborso dell’intero sovrapprezzo sostenuto per l’acquisto dell’autocarro per cui è causa, ma solo di una parte dello stesso cioè di quella parte calcolata al netto di quanto già risparmiato in termini di imposte e nulla più>>, p. 15.

3 – c’è legittimazione ade agire dell’acquirente indiretto, p. 12.

4 –  è illecito di natura aquiliana, p. 14

5 – quantificazione: il sopvraprezzo costituente danno era stato stimato nel 20 % dall’attore (forse sulla base di precedenti giudiziali o amministrativi), ma stabilito nel 15 per cento in via equitativa dal Trib.