Sulla contraffazione di marchio figurativo registrato

Si vedano i tre marchi in lite (eccepite due anteriorità):

Registrante (Huawei):

Opponente (Chanel) per la tutela normale ex art. 8.1b reg. 2017/1001:

Sempre l’opponent Chanel per la tutela della rinomanza ex art. 8.5. reg. 2017/2001:

Dopo l’esito negativo in sede  amministrativa, Chanel tenta la via giudiziaria avanti il tribunale UE (T.).

Anche il T. però dà ragione al registrante e torto a Chanel con sentenza 21.04.2021, T-44/20, Chanel c. EUIPO (e Huawei).

(NB: i fatti di causa sono però giudicati ex reg. 2009 n° 207).

Il giudizio è duplice: la prima parte riguarda la rinomanza, la seconda il marchco ordinario.

Sulla prima parte il giudizio del T si appunta sulla <somiglianza>: la quale ricorre quando il pubblico è portato a ravvisare un link tra i marchi, § 23.

Preliminarmente (il punto è assai importante anche per la pratica), il T. dice che il giudizio va dato sui marchi così come registrati e non così come usati, §§ 25 e 32.  Nel caso specifico, essenzialmetne significa che il giudizio va dato tenendo fermi i rispettivi orientamenti verticale e orizzontale indicati in domanda.

Ci sono però opinioni diverse sia in giurisprudenza, pure europea, sia in dottrina italiana (Vanzetti – Di Cataldo,  Manuale di diritto industriale, Giuffrè, 2018, 8 ed., 240-1).

Per vero questi aa. ne parlano sul giudizio di confondibilità di marchio ordinario, mentre il T. circa la somiglianza ad un marchio rinomato: ma non c’è motivo di adottare criteri diversi (la confondibilità si basa, quanto ai segni, proprio sulla loro somiglianza. art. 8.1.b reg. 2007 del 2009). In breve, il concetto di <somiglianza> dei segni a paragone va inteso allo stesso modo nei due casi.

Ci son bensì delle somiglianze, § 34.

Ma anche differenze: <<35.    The visual differences between the marks at issue result, first, from the more rounded shape of the curves, resembling the image of two letters ‘c’ in the allegedly reputed mark, as compared with the image of the letter ‘h’ in the mark applied for, second, from the different stylisation of those curves and their arrangement, horizontally in the allegedly reputed mark and vertically in the mark applied for, third, the orientation of the central ellipse, resulting from the intersection of those curves, vertical in the allegedly reputed mark and horizontal in the mark applied for and, fourth, the greater thickness of the line of those curves in the allegedly reputed mark as compared with the line of the curves in the mark applied for, as well as the line forming the circle of the mark applied for as compared with that of the allegedly reputed mark.  36.  Furthermore, although the intersection of the interlaced curves of the mark applied for is visible, in that the line is interrupted in the places where those curves cross, the same is not true of the allegedly reputed mark. It can also be noted that the distance between the line forming the circle and the ends of the curves in each of the marks at issue, namely the points where those curves begin and end, differs>>.

Per cui visivamente son diversi, § 37.

Il giudizo fonetico non si può dare, § 38.

Concettualmetne , infine, sono pure diversi, § 39-40: quello di Huawei fa infatti pensare a due U contrapposte verticalmente oppure ad una H.

Secondo giudizio , sulla tutela ordinaria, § 43 ss: le cose non cambiano e anche qui il ricorso Chanel va rigettato, sostanzialmente per le stesse ragioni.

Sulla imputabilità alla controllata dell’illecito antitrust commesso dalla controllante : si pronuncia l’AG

L’avvocato generale Pitruzzella (AG)  nella causa C-882/19 Sumal contro Mercedes Benz Trucks Espana, ha presentato il 15 aprile 2021 le sue conclusioni .

La Commissione nel 2016 aveva accertato accordi collusivi tra i principali produttori di autocarri , tra cui Daimler.

Un acquirente di autocarri spagnolo cita in causa la controllata spagnola di Daimler, appunto Mercedes Benz Trucks Espana, per sovrapprezzo anticoncorrenziale, chiedendo il risarcimento dei danni

Essendo il cartello stato accertato nei confronti della capogruppo/controllante e non della controllata, quest’ultima eccepisce subito il difetto di legittimazione passiva

L’AG , a conclusione di un articolato ragionanento, ritiene che la controllata abbia legittimazione passiva per la domanda risarcitoria di danni cagionati dalla controllante.

Egli ricorda la centralità del concetto di impresa come unità economica nel diritto antitrust europeo . Ricorda che <<  La teoria dell’«unità economica» è stata elaborata intorno agli anni ’70 e utilizzata dalla Corte sia per escludere dall’ambito di applicazione del divieto di cui all’attuale articolo 101 TFUE gli accordi infragruppo (16), sia per imputare, all’interno di un gruppo di società, il comportamento anticoncorrenziale di un’affiliata alla capogruppo, inizialmente in situazioni in cui veniva eccepita l’incompetenza della Commissione a sanzionare quest’ultima, non avendo essa agito direttamente all’interno della Comunità>>, § 27.

(a ciò si può aggiungere qualche altra finalità, ad esempio la determinazione del fatturato ai fini delle sanzioni).

Le ragioni di questa estensione di responsabilità “ascendente” (dalla controllata alla controllante), possono essere due: o l’esercizio di influenza determinante, § 34, o l’esistenza stessa (in sè, potremmo dire) di un’unità economica, § 35: <<per altro verso, nella giurisprudenza si ritrovano altresì diversi elementi che militano nel senso di ritenere che sia l’esistenza stessa di un’unità economica a determinare la responsabilità della società madre per i comportamenti anticoncorrenziali della controllata. La Corte ha più volte sottolineato che la formale separazione tra due entità, conseguente alla loro personalità giuridica distinta, non esclude l’unità del loro comportamento sul mercato (34) e, pertanto, che esse costituiscano un’unità economica, vale a dire un’unica impresa, ai fini dell’applicazione delle norme sulla concorrenza. Sebbene la nozione funzionale di impresa non richieda che l’unità economica sia essa stessa dotata di personalità giuridica (35), la giurisprudenza le riconosce tuttavia una sorta di soggettività distinta e autonoma rispetto a quella delle entità che la costituiscono, che si sovrappone alla personalità giuridica di cui siano eventualmente dotate tali entità. Così, a partire dalla sentenza Akzo, la Corte non ha esitato a definire l’unità economica come un «ente» capace di violare le regole di concorrenza e di «rispondere di tale infrazione» (36). Nella prospettiva appena descritta, il fattore decisivo ai fini dell’imputazione della responsabilità della società madre per il comportamento anticoncorrenziale della controllata sarebbe dunque la loro condotta unitaria sul mercato (37), che connette insieme in un’unica unità economica più entità giuridicamente indipendenti.>> p. 35

La seconda ragione non è molto chiara e dunque condivisibile: sembra una tautologia e non mostra l’iter  logico seguito per arrivare alla conclusione

Comunque l’AG ammette che con la prima ragione non si potrebbe estendere la responsabilità al caso opposto (quello de quo) e cioè a quello della responsabilità discendente; mentre con la seconda ragione ciò è possibile, §§ 37-38

Come detto , la preferenza dell’AG cade sulla seconda ragione , §§ 40 e 44-45.

Il nucleo centrale del ragionamento è al paragrafo 46 dov’è vuole spiegare come si concilia questa regola con il principio di responsabilità personale: <<Poiché tale fondamento è del tutto indipendente da una qualche colpa della società madre (54), l’unico modo per conciliarlo con il principio della responsabilità personale è ritenere che tale principio operi a livello dell’impresa nel senso del diritto della concorrenza, ovvero a livello dell’entità economica che ha colpevolmente commesso l’infrazione (55). Tale entità, in quanto soggetto economico che agisce unitariamente sul mercato, è responsabile perché una delle sue componenti ha agito in modo da violare le regole sulla tutela della concorrenza (56). Tuttavia, non essendo tale entità dotata di soggettività giuridica, l’infrazione alle regole di concorrenza va imputata a una o, congiuntamente, a più entità alle quali potranno essere inflitte ammende (57). In effetti, benché le norme di concorrenza dell’Unione si rivolgano alle imprese e siano ad esse immediatamente applicabili, indipendentemente dalla loro organizzazione e forma giuridica, risulta tuttavia dalla necessaria effettività dell’attuazione di tali norme che la decisione della Commissione volta a reprimerne e a sanzionarne la violazione debba essere indirizzata a soggetti‑persona nei cui confronti sia possibile agire a fini esecutivi per ottenere il pagamento della relativa ammenda >>.

Il ragionamento non è molto lineare. Giuridicamente ritenere responsabile un’ <<entità economica>> (come un gruppo)  che non sia entità giuridica è un po’ problematico: soprattutto quando la conseguenza si basa sul solo fatto che una delle sue componenti  ha violato le regole dell’agire giudicico. Il superamento della personalità giuridica deve avere alla base una ragione molto forte e cioè giuridicamente dotata di senso, come ad esempio l’abuso della personalità giuridica.

in breve dice l’AG che i passi logici da compiere sono tre : <<49.  Il primo passo è l’accertamento dell’influenza determinante della società madre sulle controllate. Il secondo consequenziale passaggio è l’individuazione di una singola unità economica. L’influenza determinante è condizione necessaria affinché ci sia un’unità economica, cioè un’unica impresa in senso funzionale.

  1.     A questi due passaggi ne segue un terzo: l’attribuzione degli obblighi relativi al rispetto delle regole sulla concorrenza e della responsabilità per averle colpevolmente violate all’impresa unitaria così individuata, risultante da più soggetti giuridici distinti.
  1.     L’ultimo passaggio consiste nella concreta allocazione della responsabilità per l’infrazione commessa dall’impresa alle singole entità che la compongono, le quali, essendo munite di personalità giuridica, possono essere centro di imputazione di tale responsabilità e sopportarne le relative conseguenze in termini finanziari.
  1.     In questo modello ricostruttivo dell’unità economica non ci sono ragioni logiche per escludere che l’allocazione della responsabilità possa operare non solo in senso «ascendente» (dalla controllata alla società madre), ma anche in senso «discendente» (dalla società madre alla controllata).>>

Da ultimo l’AG indica le condizioni affinché la controllata risponda della condotta illecita della controllante: <<è, inoltre, necessario che tali controllate abbiano preso parte all’attività economica dell’impresa diretta dalla società madre che ha materialmente commesso l’infrazione.>> ,§ 56

In altri termini <<nel caso di responsabilità ascendente [responsabilità della madre per condotta delal figlia], in cui le controllate adottano un comportamento anticoncorrenziale nel quadro generale del potere di influenza della società madre, tale potere è sufficiente sia a individuare un’unità economica sia a fondare la responsabilità congiunta della società madre. Nel caso inverso, di responsabilità discendente [responsabilità della figlia per condotta della madre: come nel caso de quo], in cui è la società madre a commettere l’infrazione, l’unitarietà dell’attività economica risulterà – oltre che dall’influenza determinante esercitata dalla prima – dal fatto che l’attività della controllata è, in qualche modo, necessaria alla realizzazione della condotta anticoncorrenziale (per esempio perché la filiale vende i beni oggetto del cartello) (70). Poiché la nozione funzionale d’impresa in quanto unità economica attiene al concreto atteggiarsi di più entità giuridiche sul mercato, i suoi esatti confini vanno delineati proprio con riferimento alle attività economiche che tali entità svolgono e al ruolo che esse rivestono all’interno del gruppo societario: da un lato, l’influenza determinante esercitata dalla società madre, dall’altro, l’attività della o delle controllate oggettivamente necessaria a concretizzare la pratica anticoncorrenziale>> § 57

Nella sezione 5 l’AG affronta il tema della estendibilità di questo ragionamento, nato nella nel settore del Public enforcement e(erogazione di sanzioni), al private enforcement e cioè al risarcimento dei danni. Afferma questa estendibilità, § 66.

Il giudizio si può condividere astrattamente: non c’è motivo per differenziare.

Il problema tecnico giuridico è nu altro: che il diritto al risarcimento dei danni in generale in tutta la tort law europea è di competenza nazionale, non europea. Anche qui allora -come altrove: proprietà intellettjuale- c’è la dicotomia tra un settore appunto di competenza europea e le misure rimediali di competenza nazionale

Sul punto l’AG ricorda il precedente Skanska del 2019 secondo cui la legittimazione passiva alla domanda risarcitoria è di competenza Europea.

Si tratta forse della questione più complessa, attenendo al riparto normativo tra due ordinamenti Nazionale ed europeo: da un lato, lasciare il contenuto delle misure rimediali in toto ai diritti nazionali pregiudica l’uniforme applicazione del diritto europeo armonizzato; dall’altro e all’opposto, imporne una lettura europea significa vanificare la cometenza normativa nazionale.

Ancora sul diritto di parola nei confronti di Twitter

la corte distrettuale northern district della Californa, 9 aprile 2021, Case No. 4:21-cv-00548-YGR, Rutenberg c. Twitter, rigetta l’istanza di Rutenberg (R.), che aveva  impugnato la cbiusura del suo account @realdonaldtrump, tramite il quale interagiva con i tweet dell’ex Presidente.

La domanda è avanzata tramite la § 1983, ma è rigettata in poche righe.

Bisogna che ricorra l’esercizio di funzione statale e che si tratti di state actor, ricorda la corte, p. 3 righe 8 ss.

Nessuno dei due requisiti ricorre nel caso specifico.

A nulla vale la tesi per cui T. sarebbe public forum: l’esercizio dei poteri di piattaforma da parte di T. non costituisce esercizio di potere sovrano statale. Nemmeno è esatto che T. , amministratndo gli account dell’ex presidente, diventi state actor.

R., conclude la corte, confonde la posizione della piattafoma T. con quella di uno dei suoi più famosi utenti, l’ex presidente-.

Ed in effetti (questo è un punto importante, anche se ovvio), una cosa è contestare la decisione della piattaforma, un’altra è contestare la decisione di un suo utente (di cui sei ad es. follower).

(notizie e link alla sentenza dal blog di Eric Goldman)

Ancora su safe harbour ex § 230 CDA e Twitter

Una modella (M.) si accorge di alcune sua foto intime pubblicate su Twitter (T.) da un soggetto editoriale (E.) di quel settore.

Chiede pertanto a T. la rimozione delle foto, dei tweet e la sospensione dell’account.

T. l’accontenta solo sul primo punto.

Allora M. agisce verso T. e E. , azionando:  <<(1) copyright infringement; (2) a violation of FOSTA-SESTA, 18 U.S.C. 1598 (named for the Allow States and Victims to Fight Online Sex Trafficking Act and Stop Online Sex Trafficking Act bills); (3) a violation of the right of publicity under Cal. Civ. Code § 3344; (4) false advertising under the Lanham Act; (5) false light invasion of privacy; (6) defamation, a violation under Cal. Civ. Code § 44, et seq.; (7) fraud in violation of California’s Unfair Competition Law, Cal. Bus. & Prof. Code § 1 17200 et seq.; (8) negligent and intentional infliction of emotional distress; and (9) unjust enrichment>>

Decide  US D.C. Central District della California 19.02.2021 , caso CV 20-10434-GW-JEMx,  Morton c. Twitter+1.

Manco a dirlo T eccepisce l’esimente ex § 230 CDA per tutti i claims tranne quello di copyright.

E’  sempre problematico il requisito del se l’attore tratti o meno il convenuto come publisher o speaker: conta la sostanza, non il nome adoperato dall’attore. Cioè la domanda va qualfiicata dal giudice, p. 5.

M. cerca di dire che E. non è terzo ma affiliato a T. . La corte rigetta, anche se di fatto senza motivazione, pp.-5-6. Anche perchè sarebbe stato più appropriato ragionarci sul requisito del se sia materiale di soggetto “terzo”, non sul se sia trattato come publisher.

IL punto più interessante è la copertura col § 230 della domanda contrattuale, 7 ss.

M. sostiene di no: ma invano perchè la corte rigetta per safe harbour e per due ragioni, p. 7/8:

Primo perchè M. non ha indicato una clausola contrattuale  che obbligasse T. a sospendere gli account offensivi: la clausola c’è, ma è merely aspirational, non binding.

Secondo , perchè la richiesta di sospendere l’account implica decisione editoriale, per cui opera l’esimente: <<“But removing content is something publishers do, and to impose liability on the basis of such conduct necessarily involves treating the liable party as a publisher of the content it failed to remove.” Barnes, 570 F.3d at 1103 (holding that Section 230 barred a negligent-undertaking claim because “the duty that Barnes claims Yahoo violated derives from Yahoo’s conduct as a publisher – the steps it allegedly took, but later supposedly abandoned, to de-publish the offensive profiles”)>>, p .8.

E’ il punto teoricamente più  interessante: la condotta censurata costituisce al tempo stesso sia  (in-)adempimento contrattuale che decisione editoriale. Le due qualificazione si sovrappongono.

Invece la lesione dell’affidamento  (promissory estoppel) non è preclusa dall’esimente, per cui solo qui M. ottiene ragione: <<This is because liability for promissory estoppel is not necessarily for behavior that is identical to publishing or speaking (e.g., publishing defamatory material in the form of SpyIRL’s tweets or failing to remove those tweets and suspend the account). “[P]romising . . . is not synonymous with the performance of the action promised. . . . one can, and often does, promise to do something without actually doing it at the same time.” Barnes, 570 F.3d at 1107. On this theory, “contract liability would come not from [Twitter]’s publishing conduct, but from [Twitter]’s manifest intention to be legally obligated to do something, which happens to be removal of material from publication.” Id. That manifested intention “generates a legal duty distinct from the conduct at hand, be it the conduct of a publisher, of a doctor, or of an overzealous uncle.” Id>>

(sentenze e link dal blog di Eric Goldman)

safe harbour ex § 230 CDA per responsabilità contrattuale: si conferma la non applicabilità

La Northern District Court di S. Josè Californa, 31.03.3021, Case No.20–cv–04687–VKD, Daniels c. Alphabet e altri, conferma la vasta applicazione del § 230 CDA, che però non arriva a coprire la violazione contrattuale.

Infatti di tutte le doamnde avanzate, solo quest’ultima evita il rigetto per safe harbour: p. 20 righe 26.28 sul§ 230.c.1.

All’attore non va bene invece la domanda sul § 230.c.2.A, essendo rigettata la tesi della macnanza di buona fede.

La lamentela consisteva, al solito, nella rimozione di video dell’attore da Youtube.

Inoltre non gli va bene nemmeno la domanda di tutela del diritto di parola ex 42 US code § 1983, dato che questo riguarda solo state law e non federal law, p. 8-9.

Non gli va meglio la domanda ex Primo Emedamento: Google e Youtube infatti sono enti privati, cui non è applicabile la dottrina della state action. 

L’attore aveva in strano e originale modo tentato di argomentare il contrario, valorizzando discorsi pubblici di politici statunitensi (tra cui Nancy Pelosi) , per  cui le piattagorme meritano regolazione per il loro ruolo esteso nella società statunitense. Ciò però varrà de lege ferenda , non de lege lata.

Sul conto corrente bancario cointestato: rapporto esterno (vs. banca) e interno (tra cointestari)

Chiarimenti utili nella pratica sul tema in oggetto da parte di Cass. 4838 del 23.02.2021, rel. Tedesco.

Gli eredi (fratelli) di un cointestatario di conto corrente, titolare assieme alla moglie, agiscono verso quest’ultima per ottenere la metà della somma presente sul conto. Ottengono ragione in primo grado ma non in secondo grado.

La Cass. afferma  questi principi:

<<La cointestazione di un conto corrente tra coniugi attribuisce agli stessi, ex art. 1854 c.c., la qualità di creditori o debitori solidali dei saldi del conto, sia nei confronti dei terzi che nei rapporti interni, e fa presumere la contitolarità dell’oggetto del contratto; tale presunzione dà luogo ad una inversione dell’onere probatorio che può essere superata attraverso presunzioni semplici – purchè gravi, precise e concordanti – dalla parte che deduca una situazione giuridica diversa da quella risultante dalla cointestazione stessa (Cass. n. 18777/2015). Pertanto, ove il saldo attivo del conto cointestato a due coniugi risulti discendere dal versamento di somme di pertinenza di uno soltanto di essi, si deve escludere che l’altro coniuge, nel rapporto interno, possa avanzare diritti sul saldo medesimo (Cass. n. 3248/1989; n. 4066/2009)>>.

Segue poi il punto relativo ai rapporti interni: <<Nel conto corrente bancario intestato a due (o più) persone, i rapporti interni tra correntisti non sono regolati dall’art. 1854 c.c., riguardante i rapporti con la banca, bensì dall’art. 1298 c.c., comma 2, in base al quale debito e credito solidale si dividono in quote uguali, solo se non risulti diversamente; sicchè, non solo si deve escludere, ove il saldo attivo derivi dal versamento di somme di pertinenza di uno solo dei correntisti, che l’altro possa, nel rapporto interno, avanzare pretese su tale saldo ma, ove anche non si ritenga superata la detta presunzione di parità delle parti, va altresì escluso che, nei rapporti interni, ciascun cointestatario, anche se avente facoltà di compiere operazioni disgiuntamente, possa disporre in proprio favore, senza il consenso espresso o tacito dell’altro, della somma depositata in misura eccedente la quota parte di sua spettanza, e ciò in relazione sia al saldo finale del conto, sia all’intero svolgimento del rapporto (Cass. n. 77/2018).>>

Piana applicazione del safe harbour per copyright (§ 512 DMCA)

Una piana applicazione dell’esimente da responsabilità, costituita dal § 512 DMCA , è condotta dalla Northern District Court della California con sentenza 31 marzo 2021, case No.19–cv–04334–JSC,  Kinsley c. Udemy.

Udemy (U.) vende servizi di piattaforma/hosting “educational”.

Kinsley (computer programing educator; poi: K.) aveva trovato sulla stessa  due suoi video contenti lezioni di programmazione informatica. Aveva dunque notificato la violazione a U. e questa aveva prontamente rimosso e bannato il docente, autore dell’illecito uploading.

Nonostanta la pronta e corretta reazione di U., K. aveva  ugualmente agito in giudizio per violazione di copyright (ma non solo).

Caratteristici qui sono l’actual knowledge (§512 suv C.1.A)  e ii) il giudizio sul <<right and ability to control such activity>>, circa il requisito del aver tratto beneficio finanziario (§ 512 sub c.1.B)

Sul primo punto, la conoscenza non c’era nè c’erano le c.d. red flags: <<Regarding a service provider’s “red flag” knowledge, § 512(c)(1)(A)(ii) “turns on whether the provider was subjectively aware of facts that would have made the specific infringement objectively obvious to a reasonable person.” Columbia Pictures Indus., Inc. v. Fung, 710 F.3d 1020, 1043 (9th Cir. 2013) (internal quotation marks and citation omitted); see also Ventura Content, 885 F.3d at 610 (“And for red flag knowledge, infringement must be apparent, not merely suspicious.”).Nothing in the record supports a findingthat Udemy was aware of facts that would have made the infringements at issue “objectively obvious to a reasonable person.” Fung, 710 F.3d at 1043>>, p. 6.

Sul secondo punto, U. non aveva la capacità di controllare i materiali , avendo oltre 50.000 corsi on line, p. 8.

E ciò pure se esisteva il programma di scan/detection <Link Busters> , visto che non funzionava sulla piattaforma di U. , ivi (punto non chiaro, dato che K. afferma che U. lo utilizzava, ma il giudice dice che “[did] not run against Udemy’s platform.”).

Quindi a carico di U. nè condanna risarcitoria nè inibitoria, p. 9-10.

(sentenza e link alla stessa dal blog di Eric Goldman)

Il Consiglio di Stato sulle pratiche scorrette di Facebook: conferma la loro ingannevvolezza (ma non l’aggressività) nonchè l’onerosità (anzichè gratuità) del rapporto con l’utente

L’impugnazione contro TAR Lazio 10.01.2020 n. 260 (e n. 261) da parte di FAcebook è stata decisa e rigettata da Cons. St. 2630/2021 del 29.03.2021 perFacebook Inc.  (e dalla gemella in pari data n° 2631/2021 per Facebook Ireland Limited).

Il tema della commercialblità dei dati personali è affrontato al § 8: il coordinamento tra tutela personalistica e tutela economico-patrimoniale dei dati è agli inizi e necessita di ulteriori approfondimenti. Intanto, oltre ad alcuni interessanti studi già usciti, ci si dedica il Cons. St.: <<Riconoscere dunque la assoluta specialità del settore riferibile alla tutela dei dati personali condurrebbe, inevitabilmente, ad escludere in radice, l’applicabilità di ogni altra disciplina giuridica. Ferma dunque la riconosciuta “centralità” della disciplina discendente dal GDPR e dai Codici della privacy adottati dai Paesi membri in materia di tutela di ogni strumento di sfruttamento dei dati personali, deve comunque ritenersi che allorquando il trattamento investa e coinvolga comportamenti e situazioni disciplinate da altre fonti giuridiche a tutela di altri valori e interessi (altrettanto rilevanti quanto la tutela del dato riferibile alla persona fisica), l’ordinamento – unionale prima e interno poi – non può permettere che alcuna espropriazione applicativa di altre discipline di settore, quale è quella, per il caso che qui interessa, della tutela del consumatore, riduca le tutele garantite alle persone fisiche>>

I motivi di ingannevolezza stanno al § 5

Conferma invece che non ricorre la pratica aggressiva (§§ 13-15), rigettando l’appello dell’AGCM-.

La Cassazione sul “sale and lease back

Interviene la SC sul tipo di leasing in oggetto con ordinanza 22.02.2021 n. 4664 rel. Guizzi.

Questa la descrizione socio/economico/giuridica della figura contrattuale:

<<La tipicità sociale del contratto “de quo”, nonchè la meritevolezza – ex art. 1322 c.c., comma 2 – degli interessi perseguiti attraverso di esso costituiscono, del resto, dati ormai acquisiti anche nella giurisprudenza di questa Corte.

Ancora da ultimo, infatti, si è ribadito che il “sale and lease back” si configura “come un’operazione negoziale complessa, frequentemente applicata nella pratica degli affari poichè risponde all’esigenza degli operatori economici di ottenere, con immediatezza, liquidità, mediante l’alienazione di un bene strumentale, di norma funzionale ad un determinato assetto produttivo e, pertanto, non agevoimente collocabile sui mercato, conservandone l’uso con la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto” (da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 12 luglio 2018, n: 18327, non massimata). Si tratta, dunque, di “operazione caratterizzata da una pluralità di negozi collegati funzionalmente volti al perseguimento di uno specifico interesse pratico che ne costituisce appunto la relativa causa concreta, la quale assume specifica ed autonoma rilevanza rispetto a quella – parziale – dei singoli contratti, di questi ultimi connotando la reciproca interdipendenza (sì che le vicende dell’uno si ripercuotono sull’altro, condizionandone la validità e l’efficacia) nella pur persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale, a tale stregua segnandone la distinzione con il negozio complesso o con il negozio misto” (così Cass. Sez. 3, sent. 6 luglio 2017, n. 16646, non massimata)>>, § 6.3.1.

Il principale problema è capire quando dissimuli un patto commissorio vietato ex art. 2744 cc

Ebbene, allo scopo è stato prefigurato dalla Sc <<una sorta di “stress test”, affermandosi che “gli elementi ordinariamente sintomatici della frode alla legge sono essenzialmente tre, così individuati:

1) la presenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria (concedente) e l’impresa venditrice utilizzatrice, preesistente o contestuale alla vendita;

2) le difficoltà economiche dell’impresa venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento della sua condizione di debolezza;

3) la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall’acquirente, che confermi la validità di tale sospetto” (così, in motivazione, già Cass. Sez. 3, sent. n. 5438 del 2006, cit., nonchè Cass. Sez. 3, sent. 21 ottobre 2008, n. 25552, non massimata, ed ancora, tra le più recenti, Cass. Sez. 2, sent. n. 21402 del 2017, cit. e Cass. Sez. 3, ord. n. 18327 del 2018, cit.)>>, § 6.3.2

Per opinione prevalente <<è soltanto il “concorso” di tali elementi sintomatici che “vale a fondare ragionevolmente la presunzione che il lease back, contratto d’impresa per sè lecito, sia stato in concreto impiegato per eludere il divieto di patto commissorio e sia pertanto nullo perchè in frode alla legge” (nuovamente Cass. Sez. 3, sent. n. 5438 del 2006, cit., nonchè Cass. Sez. 3, sent. n. 25552 del 2008, cit., Cass. Sez. 3, sent. n. 16646 del 2017, cit., Cass. Sez. 2, sent. n. 21402 del 2017, cit. e Cass. Sez. 3, ord. n. 18327 del 2018, cit.; “contra”, invece, in motivazione, Cass. Sez. 1, ord. 28 maggio 2018, n. 13305, Rv. 649159-01).>>, § 6.3.3.

La SC in oggetto vi aderisce.

Difatti, <<proprio la “compresenza” di tutti gli indici sintomatici suddetti risponde alla necessità – evidenziata dalla medesima dottrina, già sopra richiamata, con valutazione che questo collegio ritiene di fare propria – di non circoscrivere eccessivamente l’impiego del “sale and lease back”, nonchè, più in generale, di non ostacolare l’emersione, sul piano delle relazioni commerciali, di “nuove forme di garanzia sussidiaria, volte a salvaguardare con maggiore efficienza le ragioni del creditore, nonchè a consentire un più rapido e sicuro soddisfacimento dei suoi interessi, indipendentemente dalla collaborazione del debitore”, dovendo, invero, riconoscersi come l’autonomia privata risulti essersi da tempo “indirizzata verso strumenti solutori alternativi all’espropriazione forzata”, e ciò nel tentativo di contemperare due diverse esigenze: “da un iato, la necessità di offrire un’idonea sicurezza al creditore, attribuendogli poteri di autosoddisfazione esecutiva; dall’altro, quello di rendere meno gravosa per il debitore o per il terzo garante a prestazione della garanzia”.>>

Infine il giudizio di fittizietà volto ad aggirare il divierto di patto commissorio è giudizio di fatto, insindacabile in sede di legittimità, § 6.3.4. Opinione di dubbia esattezza , trattandosi di giudizio circa l’elemento soggettivo della fattispecie, da formulare sulla base dei fatti storici.

Ancora sulla sorte delle poste attive “dimenticate” di una società cancellata dal registro imprese

la Cassazione torna ancora sul tema: Cass. n° 8521 del 25.03.2021, rel. Tatangelo.

La ex socia Maria Caprì si qualifica <<«già soda accomandataria e liquidatore della società Auto Elite Parnasso di Capri Maria & C. S.a.s.»>>.

Per la SC  ciò non basta a darle legittimazione (processuale) attiva e dichiara inammissibile il ricorso.

La SC riconosce la differenza di orientamento al proprio interno circa la sorte dei crediti azionati e di quelli incerti/illiquidi (se vadano ritenuti rinunciati implicitamente oppure no).

Ma dice che la questione esula nel caso specifico, dovendo il ricorso essere deciso sulla pregiudiziale di rito della lettitimazione preocessuaale.

Per la SC, la ex socia non aveva allegato nè provato la sua qualità di avente causa rispetto al credito azionato:  <<ha quanto meno l’onere, in primo luogo, di allegare espressamente di essere l’avente causa della società, con riguardo a quella specifica situazione giuridica, sia che ne risulti assegnatario in base al bilancio finale di liquidazione, sia che assuma verificatosi il fenomeno successorio al di fuori del procedimento di liquidazione (laddove cioè la pretesa non sia stata inserita nel bilancio finale di liquidazione ma tale omissione non sia da intendere quale tacita rinunzia alla stessa) e, in secondo luogo, di dimostrare di essere effettivamente subentrato in quella posizione giuridica (allegando ed eventualmente dimostrando i relativi elementi della fattispecie).>>, p. 4.

Cioè non basta allegare e provare la qualità di ex socio, servendo quella di successore (avviso importante per i naviganti!!).

Il soggetto, che assuma di essere subentrato nella titolarità di posizioni giuridiche attive della società estinta e cancellata dal registro delle imprese, <<dovrà quindi sempre dedurre di essere stato uno dei soci o l’unico socio al momento della cancellazione e le ragioni per cui assume di essere succeduto alla stessa nella specifica pretesa azionata; in particolare, per quanto riguarda eventuali sopravvivenze e/o sopravvenienze attive, dovrà anche allegare che si tratta di posizioni attive non liquidate né attribuite ai soci in base al bilancio finale di liquidazione, nonché i motivi per cui ciò sia avvenuto senza però che debba ritenersi integrata alcuna rinunzia alle stesse>>.

In particolare, l’ex socio che intenda proseguire un giudizio nel corso della cui pendenza la società si è estinta ed è stata cancellata dal registro delle imprese, dovrà:
<< 1) qualificarsi espressamente come successore nella titolarità della pretesa creditoria oggetto del giudizio penden-te (e non semplicemente affermare di essere stato socio o liquidatore della società estinta e cancellata);
2) allegare e dimostrare che, sulla base del bilancio finale di liquidazione della società, la pretesa creditoria in questione sia stata a lui attribuita, ovvero che, laddove essa non sia stata affatto oggetto di liquidazione né sia stata presa in considerazione nel bilancio finale di liquidazione, ciò non sia avvenuto in conseguenza di una tacita rinunzia alla stessa, ma per altre ragioni (che dovrà,
ove occorra, indicare in modo puntuale e documentare)>>.

Il ragionamento non sembra persuasivo.

  1. Pare formalistico laddove afferma la mancanza di allegazione. Bisognerebbe, a dir il vero, esaminare la cocnreta domanda giudiziale: si può tuttavia ipotizzare che un’interpretazione in buona fede della stessa (applicabile anche a tali atti e non solo ai cotnratti) avrebbe portato a ravvisarla, in quanto implicita.
  2. Inoltre, che si debba dare prova positiva della ragione per cui sia stata omessa dal bilancio finale di liquidazione, non è scritto da nessuna parte. La successione opera ex lege nè tale omissione è  motivo di perdita del diritto e nemeno del quid minus costituito dalla sua tutelabilità giudiziale (come avviene se ne segue la soggezione all’inammissibilità del ricorso: il diritto sostanziale, senza azionabilità processale, non vale nulla).
  3. Inoltre emerge che non è vero che la divergenza dentro la Sc sia irrilevante. Questo collegio infatti la trasferisce nella questione della legittimazione processuale: onerare, di provare positivamente la causa dell’omessa menzione in bilancio, significa aderire alla opinione, per cui -nel silenzio-. si intende rinunciato il credito.  Posizione, quest’ultima,  non condivisibile.