Vizi della cosa venduta e relativo onere della prova: intervengono le sezioni unite

Sulla questione dell’onere della prova in tema di vizi della cosa venduta sono intervenute le sezioni unite della Cassazione con sentenza 3 maggio 2019 numero 11.748, relatore Cosentino.

Il Collegio evidenzia che fino al 2013 non c’erano incertezze giurisprudenziali: vigeva l’orientamento per cui tocca al compratore provare i difetti. Nel 2013 questo orientamento è stato incrinato da una pronuncia, secondo cui -in applicazione della nota pronuncia di legittimità sez. un. 13533 del 2001– al compratore basta allegare l’inesatto adempimento o denunciare la presenza di vizi e difetti; rimane a carico del venditore-debitore l’onere di dimostrare di aver consegnato una cosa conforme o comunque priva di vizi. Successivamente  alcune pronunce hanno seguito questo innovativo indirizzo, mentre altre sono tornate a quello precedente.

La Corte, però, in relazione ai diritti e doveri generati dal contratto di compravendita, evidenzia oggi che si può parlare di obbligazioni in senso tecnico, cioè aventi ad oggetto una prestazione dovuta dal venditore, solo per quella di cui al n. 1 dell’articolo 1476 cc (non considera il n. 2 nè l’evizione di cui al n. 3: § 12).

Invece per la garanzia da vizi (n. 3 del medesimo articolo),  non si tratta di obbligazione in senso tecnico, in quanto non è promessa una prestazione da eseguirsi successivamente alla stipula da parte del venditore (§§ 17-21).

Alcuni per questo motivo qualificano la garanzia a carico del venditore come un indennizzo di tipo assicurativo (§ 15). Tale proposta però non viene accolta dal Collegio perché non sono ad esso riconducibili da un lato i rimedi della risoluzione e della riduzione di prezzo (anche se prescindono dalla colpa del venditore), dall’altro nemmeno quello del risarcimento del danno, che presuppone colpa nel venditore (art. 1494 cc), anche questo anomalo rispetto ai rimedi assicurativi.

Si precisa tuttavia (§ 16) di soffermarsi su questo aspetto (solo) per evidenziare che la garanzia da vizi non costituisce un rapporto obbligatorio sorto dalla compravendita. Questo contratto ha infatti per oggetto il modo di essere attuale della cosa dedotta in contratto e non una prestazione futura, come invece necessario per ravvisare un’obbligazione (§ 17).

Si aggiunge poi -ed è il punto forse più interessante- che questa considerazione non impone di uscire dal campo dell’inadempimento o meglio dell’inesatto adempimento del contratto (§ 22; la distinzione è più chiara adoperando i termini “inadempimento totale”/“inadempimento parziale”, il secondo potendo essere quantitativo oppure qualitativo). Solo che si tratta di inadempimento appunto non di un’obbligazione, bensì del contratto: o meglio in inadempimento della promessa di un certo risultato traslativo, sorta con la stipula della vendita. Quindi si tratta sempre di una violazione della lex contractus, anche se non nella forma dell’obbligo inadempiuto: <<si tratta di una responsabilità che prescinde da ogni giudizio di colpevolezza del venditore e si fonda solo sul dato obiettivo della esistenza dei vizi>> (§ 24).

Si pone allora, direi, il più ampio problema del se e in che misura possa applicarsi a questa (o altre) violazione della lex contractus, diversa dall’inadempimento di obbligazione (vizi della res venduta), la disciplina dell’obbligazione e del contratto in generale, nei casi non regolati dalla disciplina specifica della compravendita (la quale, in linea di massima, costituirà invece norma speciale e dunque prevalente sulle norme incompatibili, presenti nelle discipline generali dell’obbligazione e del contratto).

Qui va pure incidentalmente ricordato, a differenza da quanto pare dire la S.C., che anche nell’inadempimento delle obbligazioni si risponde a prescindere dalla colpevolezza: basta solamente l’oggettiva difformità del comportamento tenuto da quello dovuto (l’art. 1218 è chiarissimo). Molti autori e giurisprudenza pensano il contrario (richiedono cioè l’elemento della colpa): la differenza tra le due teorie (soggettiva e oggettiva) in tema di inadempimento, però, è più declamatoria che reale e comunque è molto più ridotta di quello che potrebbe sembrare (forse inesistente). Approfondire questo punto richiederebbe di affrontare il tema della doppia accezione di diligenza, magistralmente studiato da Mengoni nel suo saggio del 1954 <<Obbligazioni ” di risultato ” e obbligazioni ” di mezzi “>>: duplice accezione che però risulta non troppo convincente, anche se ancora in auge (ad es. alla base della teoria del duplice ciclo causale proposta da Cass. n° 18392 del 26/07/2017, rel. Scoditti). Il punto non può essere qui sviluppato ulteriormente.

Se così è, la disciplina del riparto dell’onere della prova tra venditore e compratore nelle azioni edilizie, non è compreso nell’ambito applicativo dei principi fissati dalla cit. sentenza sezioni unite del 2001, che riguardava l’inadempimento delle obbligazioni (§ 26). In tale sentenza l’esito decisionale era basato sul principio della presunzione di persistenza del diritto (id est dell’obbligazione), dicono le S.U. di oggi (in verità anche su quello della vicinanza alla prova): presunzione che non è applicabile al caso dei vizi della cosa venduta, circa i quali non può ravvisarsi alcuna obbligazione (§ 27).

Il riparto dell’onere probatorio in materia di vizi della cosa venduta, allora, non può che gravare sul compratore: il che risulta idoneo anche a soddisfare le esigenze pratiche espresse dal principio della vicinanza alla prova e del tradizionale canone negativa non sunt probanda, indicate dalle sezioni unite del 2001 (§ 28-29).

Le S.U. di oggi ricordano che il principio di vicinanza alla prova fu enunciato compiutamente per la prima volta proprio dalla cit. Cass. s.u. 15533/2001 e che esso trova ancoraggio nell’art. 24 Cost.

Al § 31 la S.C. ricorda che talora il principio di vicinanza/distanza della prova è utilizzato <<in sostanza utilizzato per distinguere i fatti costitutivi della pretesa (identificati con quelli che sono nella disponibilità dell’attore, che il medesimo ha l’onere di provare) dai fatti estintivi o modificativi o impeditivi, identificati con quelli che l’attore non è in grado di provare e che, pertanto, devono essere provati dalla controparte. In pronunce successive, per contro, il criterio della vicinanza/distanza della prova risulta scollegato dal disposto dell’art. 2697 c.c. e viene utilizzato come un temperamento della partizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, modificativi od impeditivi del diritto, idoneo a spostare l’onere della prova su una parte diversa da quella che ne sarebbe gravata in base a detta partizione>>.  Mi pare tuttavia preferibile il primo dei due orientamenti e cioè quello per cui il problema sorge quando è difficile distinguere fatti costitutivi e fatti estintivi/impeditivi. Se invece la distinzione è chiara, non può il giudice temperarla cioè modificarla in base a generiche esigenze di equità social-processuale. Egli semmai potrà sollevare questione di costituzionalità  per contrasto con l’art. 24 Cost.: da noi  il controllo di costituzionalità non è diffuso, come pensa (esplicitamente o implicitamente) certa dottrina, ma fa capo solo alla Corte Costituzionale.

Non è però necessario -aggiunge la S.C.- prendere posizione tra questi due orientamenti: entrambi nel caso specifico conducono infatti alla stessa conclusione e cioè che è il compratore gravato dell’onere di provare il vizio della cosa acquistata, per esercitare le azioni edilizie (§ 32). Qui potrebbe però obiettarsi qualcosa alla linearità della motivazione. Così dicendo, infatti, non è chiaro se la S.C. affermi (v. appena sopra) che tale riparto probatorio derivi direttamente dall’art. 2697 cc oppure da un suo “temperamento” apportato dal giudice (nel qual caso dovrebbe precisare e giustificare questo suo ruolo paralegislativo).

La S.C. tocca poi la questione dell’inadempimento parziale (o inesatto adempimento; § 33), che era stato parificato dalla pronuncia del 2001 all’inadempimento totale: con però molte critiche dottrinali su questo punto. Il Collegio implicitamente le tiene in considerazione e osserva: <<La prova dell’inesatto adempimento, al contrario, consiste nella prova di un fatto positivo diverso da quello atteso dal creditore; si tratta di una situazione più articolata e più difficilmente inquadrabile in schemi rigidamente predeterminati, potendo risultare necessario procedere ad una verifica concreta, nelle diverse tipologie di controversie, su quale sia la fonte di prova che meglio può offrire la dimostrazione dell’inesattezza dell’adempimento e su quale sia la parte che più agevolmente può accedere a tale fonte>>. La Corte sembra quindi dire che, nel caso di inadempimento inesatto e alla luce del principio negativa non sunt probanda (e, si può aggiungere anche della vicinanza alla prova, del quale il negativa non sunt probanda costituisce un’applicazione), non si può stabilire in astratto quale sia la parte più vicina alla prova e quindi quale sia quella invece da onerare. L’inciso <<potendo risultare necessario procedere ad una verifica concreta… su quale sia la fonte di prova che può meglio offrire la dimostrazione delle inesattezze di inadempimento>> sembra infatti un’apertura verso la soluzione, secondo cui, nei casi dubbi, spetta al giudice caso per caso assegnare l’onere probatorio alla parte meglio attrezzata per farvi fronte. Si tratterebbe di una regola ex post, sorta col giudizio (o meglio in sentenza) e quindi di per sè inopportuna, dato che le regole dovrebbero essere conoscibili ex ante. Però se la legge è muta e non c’è concordia dottrinale, questa soluzione non è facilmente evitabile. Il punto è di notevole importanza teorica e pratica.

In ogni caso questo passaggio del § 33 è un obiter dictum e la corte lo riconosce al § seg.  Al § 34 infatti osserva che la questione sub iudice (vizio della cosa venduta) esula dall’inadempimento delle obbligazioni, sicchè non occorre prendere posizione sul predetto problema dell’onere probatorio nel caso di inesatto adempimento. E’ invece <<sufficiente evidenziare che la prova dell’esistenza del vizio della cosa è una prova positiva (di un fatto costitutivo del diritto alla risoluzione o modificazione del contratto) e pertanto, proprio alla stregua del canone negativa non sunt probanda, va giudicata più agevole di quella (negativa) della inesistenza del vizio medesimo>>.

Infine la Corte ricorda che questa impostazione è confortata:

i) dall’orientamento della Suprema Corte in tema di vizi della cosa nel contratto di appalto e di locazione (§§ 35-37) ;

ii) dall’orientamento della Corte di Giustizia UE in tema di onere probatorio per vizi della cosa acquistata dal consumatore (CGUE 4.6.15 C-497/13, Froukje Faber c. Autobedrijf Hazet Ochten BV, §§ 49-57).

Circa il diritto europeo, segnalo due proposte di direttiva UE (ora divenute però inefficaci, precisamente  il 20 maggio 2019, come si legge nella pagina web delle direttive, sotto indicata). 1° Quella sulle forniture digitali 9.12.2015 (COM(2015) 634 final – 2015/0287 (COD)) pone in modo espresso l’onere della prova a carico del fornitore: <<Art. 9 Onere della prova: 1. L’onere della prova riguardo alla conformità al contratto al momento indicato all’articolo 10, è a carico del fornitore. 2. Il paragrafo 1 non si applica nel caso in cui il fornitore dimostri che l’ambiente digitale del consumatore non è compatibile con i requisiti di interoperabilità e altri requisiti tecnici del contenuto digitale e nel caso in cui il fornitore abbia informato il consumatore di tali requisiti prima della conclusione del contratto. 3. Il consumatore collabora con il fornitore per quanto possibile e necessario per definire il proprio ambiente digitale. L’obbligo di collaborazione è limitato ai mezzi tecnicamente disponibili che sono meno intrusivi per il consumatore. Se il consumatore non collabora, l’onere della prova riguardo alla non conformità al contratto è a carico del consumatore.>>. Dal che si desume che sul consumatore gravi solo l’onere di denuncia o di allegazione del vizio/difetto.  2° Invece nella contemporanea proposta di direttiva sulle vendite online (Proposta relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita online e di altri tipi di vendita a distanza di beni 9.12.2015 COM(2015) 635 final – 2015/0288(COD)) rimane l’impianto della dir. sulla vendita 1999/44, dato che non parla di onere della prova della conformità/difformità ma si limita a dire: <<Articolo 8 Momento rilevante per la determinazione della conformità al contratto : 1.  Il venditore risponde di qualsiasi difetto di conformità al contratto sussistente al momento in cui: (a)il consumatore o un terzo da lui designato e diverso dal vettore acquisisce il possesso fisico del bene, oppure (b) [sta scritto (a): ma è evidente errore] il bene è consegnato al vettore scelto dal consumatore, qualora tale vettore non sia stato proposto dal venditore o il venditore non proponga alcun mezzo di trasporto. 2.   Qualora il bene sia installato dal venditore o sotto la sua responsabilità, il consumatore acquisisce il possesso fisico del bene nel momento in cui l’installazione è terminata. Qualora il bene sia concepito per essere installato dal consumatore, il consumatore acquisisce il possesso fisico del bene allo scadere di un lasso di tempo ragionevole per effettuare l’installazione, e comunque non oltre 30 giorni dal momento di cui al paragrafo 1. 3.   Qualsiasi difetto di conformità al contratto che si manifesta entro due anni dal momento di cui ai paragrafi 1 e 2 si presume che fosse sussistente in tale momento, salvo che ciò sia incompatibile con la natura del bene o con la natura del difetto di conformità.>>. Il § 3 così allunga a due anni il termine semestrale previsto per l’analoga presunzione nella dir. 1999/44 , art. 5 § 3).

TAR Lazio conferma il provvedimetno dell’AGCM a carico di Volkswagen nel caso “dieselgate”

Il fatto è così esposto nel provvedimento 26.137 del 4 agosto 2016 dell’AGCM contro Volkswagen Group Italia S.p.A. e Volkswagen AG:

<<1. Il procedimento concerne il comportamento posto in essere dai professionisti, consistente nella  commercializzazione, a partire dall’anno 2009, sul mercato italiano di autoveicoli e veicoli commerciali, con motorizzazioni sia diesel che benzina, le cui emissioni inquinanti o concernenti l’ambiente non sarebbero conformi ai  valori dichiarati in sede d i omologazione, ovvero la cui omologazione è stata ottenuta attraverso l’utilizzo di un software nella centralina di controllo del motore (cosiddetto “ impianto di manipolazione ” o defeat device ), in grado di far sì che il comportamento del veicolo sia dive rso durante i test di banco per il controllo  delle emissioni rispetto al normale impiego su strada>>.

L’AGCM ritenne la pratica scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21 comma 1, lettera b ), e 23, comma 1, lettera d ), del Codice del Consum.

L’art. 20 c. 2 così recita: <<Divieto delle pratiche commerciali scorrette – (…) ; 2. Una pratica commerciale e’ scorretta se e’ contraria alla diligenza professionale, ed e’ falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo  qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di  consumatori.>>

L’art. 21 c. 1 lett. b) così recita:<<Azioni ingannevoli – E’ considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o e’ idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o piu’ dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o e’ idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:
a) …; b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilita’, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneita’ allo scopo, gli usi, la quantita’, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;>>

L’art. 23 c. 1 lett. d) così recita: <<Pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli –  Sono considerate in ogni caso ingannevoli le seguenti pratiche commerciali:

a) ..; b) …; c) …; d) asserire, contrariamente al vero, che un professionista, le sue pratiche commerciali o un suo prodotto sono stati autorizzati, accettati o approvati, da un organismo pubblico o privato o che sono state rispettate le condizioni dell’autorizzazione, dell’accettazione o dell’approvazione ricevuta;>>

Pertanto ne vietò la diffusione o continuazione e irrogò in solido alle predette società  una sanzione amministrativa pecuniaria di 5.000.000 € (cinquemilioni di euro).

La società sanzionate ricorsero al TAR Lazio, il quale il quale però,  con provvedimento della sez. I datato 31 maggio 2019 (N. 06920/2019 REG.PROV.COLL. N. 12293/2016 REG.RIC.), reperibile nel database del sito www.giustizia-amministrativa.it,  ha confermato totalmente il provvedimento dell’AGCM, rigettando il ricorso.

La Pubblica Amministrazione risponde del fatto illecito del dipendente che costituisca reato

Le sezioni unite della Corte di Cassazione , circa l’applicazione dell’art. 2049 c.c. ad una Pubblica Amministrazione (caso di somme depositate presso un ufficio giudiziario, illecitamente sottratte dal cancelliere), nella lunga sentenza 16 maggio 2019, n. 13.246 (fortunatamente divisa in brevi paragrafi, come sarebbe opportuno avvenisse sempre), hanno così statuito:

Premesso che

<<27. Alla stregua di tale elaborazione, il nesso di occasionalità necessaria (e la responsabilità del preponente) sussiste nella misura in cui le funzioni esercitate abbiano determinato, agevolato o reso possibile la realizzazione del fatto lesivo, nel qual caso è irrilevante che il dipendente abbia superato i limiti delle mansioni affidategli, od abbia agito con dolo e per finalità strettamente personali (tra molte: Cass. 24/09/2015, n. 18860; Cass. 25/03/2013, n. 7403); alla condizione però che la condotta del preposto costituisca pur sempre il non imprevedibile sviluppo dello scorretto esercizio delle mansioni, non potendo il preponente essere chiamato a rispondere di un’attività del preposto che non corrisponda, neppure quale degenerazione od eccesso, al normale sviluppo di sequenze di eventi connesse all’espletamento delle sue incombenze (Cass. 11816/16, cit.)>>

<<31. Ritengono queste Sezioni Unite di comporre la disomogeneità tra dette impostazioni rilevando che nessuna ragione giustifichi più, nell’odierno contesto socio-economico, un trattamento differenziato dell’attività dello Stato o dell’ente pubblico rispetto a quello di ogni altro privato, quando la prima non sia connotata dall’esercizio di poteri pubblicistici: e che, così, vada riconsiderato il preponderante orientamento civilistico dell’esclusione della responsabilità in ipotesi di condotte contrastanti coi fini istituzionali o sorrette da fini egoistici>>.

<<51. (…) basta qui rilevare che questa [l’occasionalità necessaria] coinvolge una peculiare specie di relazione di causalità, visto che, nella concreta elaborazione che finora se ne è operata e con le precisazioni di cui appresso, una tale occasionalità necessaria si identifica con quella peculiare relazione tra l’uno e l’altro tale per cui la verificazione del danno-conseguenza non sarebbe stata possibile senza l’esercizio dei poteri conferiti da altri, che assurge ad antecedente necessario anche se non sufficiente; ma qui va affermata la necessità che tale valutazione di impossibilità sia operata in base ai principi della causalità adeguata appena riassunti e così ad un giudizio controfattuale, oggettivizzato ex ante, di regolarità causale atta a determinare l’evento, vale a dire di normalità – in senso non ancora giuridico, ma naturalistico-statistico – della sua conseguenza>>.

Ciò premesso, così concludono:

<<52. Ne consegue che il preponente pubblico, con tale espressione potendo descrittivamente identificarsi lo Stato o l’ente pubblico nella fattispecie di interesse, risponde del fatto illecito del proprio funzionario o dipendente ogni qual volta questo non si sarebbe verificato senza l’esercizio delle funzioni o delle attribuzioni o dei poteri pubblicistici: e ciò a prescindere dal fine soggettivo dell’agente (non potendo dipendere il regime di oggettiva responsabilità dalle connotazioni dell’atteggiamento psicologico dell’autore del fatto), ma in relazione all’oggettiva destinazione della condotta a fini diversi da quelli istituzionali o – a maggior ragione – contrari a quelli per i quali le funzioni o le attribuzioni o i poteri erano stati conferiti.>>

56.  Ne deriva che quest’ultimo [il preponente] andrà esente dalle conseguenze dannose di quelle condotte, anche omissive, poste in essere dal preposto in estrinsecazione dei poteri o funzioni o attribuzioni conferiti, che fosse inesigibile prevenire o raffigurarsi oggettivamente come sviluppo non anomalo, secondo un giudizio controfattuale oggettivizzato ex ante, di quell’estrinsecazione, quand’anche distorta o deviata o vietata: in tanto assorbita od a tanto ricondotta, almeno quanto alla sola qui rilevante fattispecie dei danni causati dall’illecito del pubblico funzionario, ogni altra conclusione sull’occasionalità necessaria, tra cui l’estensione alla mera agevolazione della commissione del fatto.

(pregevole sintesi al §§ 57-59).

Enuncia quindi il principio di diritto al § 60 (e §64):

<<60. (…) lo Stato o l’ente pubblico risponde civilmente del danno cagionato a terzi dal fatto penalmente illecito del dipendente anche quando questi abbia approfittato delle sue attribuzioni ed agito per finalità esclusivamente personali od egoistiche ed estranee a quelle dell’amministrazione di appartenenza, purchè la sua condotta sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le funzioni o poteri che il dipendente esercita o di cui è titolare, nel senso che la condotta illecita dannosa – e, quale sua conseguenza, il danno ingiusto a terzi non sarebbe stata possibile, in applicazione del principio di causalità adeguata ed in base ad un giudizio controfattuale riferito al tempo della condotta, senza l’esercizio di quelle funzioni o poteri che, per quanto deviato o abusivo od illecito, non ne integri uno sviluppo oggettivamente anomalo“>>

Obsolescenza programmata: problemi giuridici

In un breve ma interessante articolo Mariateresa Maggiolino propone alla riflessione il tema dell’obolescenza programmata. Ne ricorda alcuni profili storici ed economici, invitando ad approfondire i profili giuridici ed anzi sollecita il legislatore a fare la sua parte, censurando in modo formale questa pratica (M. Maggiolino, Planned Obsolescence: A Strategy in Search of Legal Rules, in IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law , 2019, 405, editoriale del numero 4)

Ricorda che la Francia nel 2015 si è dotata della legge 2015-992, che definisce l’obsolescenza programmata come “the set of techniques by which an issuer on the market aims to deliberately reduce the lifetime of a product in order to increase its replacement rate” e la sanziona penalmente con pene sia detentive che pecuniarie (sino al 5 % del fatturato medio).

Ricorda anche il noto caso italiano di pratiche commerciali scorrette accertate da AGCM nei confronti di Apple e Samsung con i provvedeimenti del 25 settembre 2018 n. PS11039 – n. 27365 e, rispettivamente, n. PS11009 -n. 27363 .

L’estrato diffuso dall’AGCM ex art. 27 c. 8 cod. cons. è il seguente (prendo quello relativo ad Apple):

<<Le società Apple Inc, Apple Distribution International, Apple Italia S.r.l. e Apple Retail Italia S.r.l. hanno indotto i consumatori in possesso di iPhone 6/6plus/6s/6splus alla   installazione del sistema operativo iOS 10 e successivi aggiornamenti, senza fornire adeguate informazioni circa l’impatto di tale scelta sulle prestazioni degli smartphone e senza offrire (se non in misura limitata o tardiva) alcun mezzo di ripristino dell’originaria funzionalità degli apparecchi in caso di sperimentata diminuzione delle prestazioni a seguit o dell’aggiornamento (quali il downgrading o la sostituzione della batteria a costi ragionevoli). Tale pratica è stata valutata scorretta, ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 24 del D.Lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo) dall’Autorità Garante della Conco rrenza e del Mercato>>

Un annotatore, pur complessivamente apprezzando il provvedimento, dubita che sia stata realmente provata <<la deliberata e pianificata adozione di una strategia di obsolescenza  programmata>> (Giannaccari A., Apple, obsolescenza tecnologica (programmata) e diritti dei consumatori, Mercato Concorrenza Regole, 2019 / 1, 154-155)

Sono proponibili anche dubbi civilistici: il prodotto, progettato per durare meno di quel che potrebbe, può dirsi affetto da vizio, ai sensi della disciplina della vendita, comune o consumeristica?

42 Stati adottano tramite l’OECD una Raccomandazione sull’Intelligenza Artificiale

Il 22 maggio 2019 quarantadue paesi (tra cui l’Italia) tramite l’OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development)  hanno adottato una Raccomandazione sulla policy inerente l’Intelligenza Artificiale.

Ne dà notizia il sito dell’OECD ove si legge: <<OECD and partner countries formally adopted the first set of intergovernmental policy guidelines on Artificial Intelligence (AI) today, agreeing to uphold international standards that aim to ensure AI systems are designed to be robust, safe, fair and trustworthy>>.

Qui il testo.

V.  ora il sintetico ma chiaro saggio di Borsari sui profili penalistici dell’AI nel caso -in realtà, l’unico oggi interessante- funzioni con la caratteristica di machine learning: Borsari, Intelligenza artificiale e responsabilità penale: prime considerazioni, Riv. dir. dei media, 2019/3, §§ 4-5.

Sulla postergazione del rimborso dei finanziamenti erogati dal socio di SRL alla soceità: precisazioni utili dalla Cassazione

La S.C. (sez. I civ., 15.05.2019, n. 12994, rel. Nazzicone) interviene sulla postergazione del rimborso dei finanziamenti concessi dal socio di SRL alla società (art. 2467 c.c.).

E’ chiamata a rispondere a due quesiti:

1)  se la postergazione operi automaticamente e quindi sempre oppure solo in occasione di procedura concorsuale;

2) se nel corso del giudizio di recupero del credito, promosso dal socio, l’eccezione di postergazione costituisca eccezione in senso stretto  oppure lato.

Circa il quesito sub 1), la SC risponde in senso affermativo : la postergazione opera automaticamente (concezione “sostanziale”). La ratio legis dell’art. 2467 cc <<consiste (..) nell’intento di contrastare la non infrequente sottocapitalizzazione delle società, quale tecnica di traslazione sui creditori e sui terzi del rischio da continuazione dell’attività in regime di crisi, con eventuale profitto dei soci ed aggravamento del dissesto a scapito dei creditori: fenomeno determinato dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, apportando nuove risorse a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento, anzichè in quella appropriata del conferimento (cfr. Cass. 20 maggio 2016, n. 10509; Cass. 7 luglio 2015, n. 14056)>> (§ 3.3).

Ne segue che il credito del socio, <<in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti. Il legislatore, tra le tecniche disponibili al riguardo, ha escluso invero la riqualificazione del prestito ed optato per la postergazione: non muta ex lege la causa della dazione, che resta quella del mutuo (art. 1813 c.c.) e non diventa causa di conferimento (art. 2343 c.c.). I finanziamenti de quo, pertanto, costituiscono prestiti e non apporti di capitale, alla cui disciplina – rimborsabilità solo all’esito della liquidazione e, quindi, dopo la restituzione anche dei prestiti anomali – non sono soggetti>> (§ 3.4).

Dato tale contesto, <<l’effetto della postergazione è automatico, non dipendendo da una conoscenza effettiva dello stato della società o dall’intenzione delle parti, ed impone al giudice, richiesto del rimborso, di accertare, sulla base delle risultanze processuali in atti, se la situazione sociale ricada in una delle fattispecie ex art. 2467 c.c., comma 2.  Ne deriva che l’integrazione delle fattispecie indicate nel comma 2 dell’art. 2467 c.c., produce effetti negoziali sul diritto del socio alla restituzione della somma finanziata: il credito restitutorio, sebbene eventualmente sia anche scaduto il termine previsto per l’adempimento ex art. 1813 c.c., non è esigibile. La postergazione prevista dalla norma finisce, così, per operare come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dall’art. 2467 c.c., comma 2, con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata.>> (§ 3.4).

Ne segue ancora <<l’ulteriore conseguenza che la società e, per essa, l’organo amministrativo può, ed anzi deve rifiutare il rimborso del prestito, sino a quando non siano venute meno le predette condizioni: evento, quest’ultimo, che rende nuovamente la società immediatamente tenuta al pagamento al socio di quanto dovutogli in restituzione. Quando, invero, sia stato superato lo squilibrio patrimoniale e, quindi, la situazione di rischio per i creditori sociali che ne discende e che la norma pone a fondamento della regola di postergazione – il credito del socio ritorna ordinariamente esigibile, sebbene non fossero stati a quel momento adempiuti tutti gli altri debiti sociali: potendosi allora ritenere realizzata una situazione di soddisfazione, sia pure “astratta”, dei creditori esterni e dunque esistente uno status di regolare esigibilità. Se, pertanto, la situazione di squilibrio sia venuta meno al momento in cui alla società sia richiesto il rimborso da parte del socio (ovvero al momento in cui il giudice del merito sia chiamato a decidere, come si dirà), essa è tenuta a provvedervi, non attenendo la postergazione all’esistenza in sè del credito, ma alle condizioni per l’esazione, onde il venir meno di detta situazione, dapprima esistente e quindi atta a rendere il credito non esigibile, comporta il superamento dello stato di inesigibilità>> (§ 3.5).

La risposta dovrebbe ragionevolmente essere uguale per la fase di liquidazione: non è necessario attenderla perchè l’art. 2467 diventi  applicabile.

Utile infine la precisazione processuale: <<Occorre aggiungere come, nel giudizio avente ad oggetto la condanna della società renitente alla restituzione del prestito in favore del socio, il giudice dovrà accertare se sussista, in concreto, una delle situazioni ex art. 2467 c.c., comma 2: non solo al momento del prestito (dies storico statico), ma anche al momento della richiesta di rimborso e sino alla pronuncia, trattandosi di una condizione di inesigibilità del credito.>> In altre parole l’esigibilità, come condizione dell’azione, <<può maturare in corso di causa e fino al momento della sentenza, chiamata ad accertare se si sia ripristinata, sia pure solo in pendenza del giudizio, la condizione di piena esigibilità del credito azionato in giudizio per l’inattualità della situazione di crisi>> (§ 3.7) (ciò entro i c.d. limiti cronologici del giudicato).

Circa il quesito sub 2), la Corte risponde che si tratta di eccezione in senso lato, rilevabile pure dal giudice.

Ricorda infatti che <<secondo principio consolidato, costituiscono eccezioni in senso stretto, rilevabili ad istanza di parte, quelle che possono essere sollevate soltanto dalle parti per espressa disposizione di legge, ovvero quelle il cui fatto integratore corrisponda all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio dal titolare e, quindi, presupponga una manifestazione di volontà di quest’ultimo>> (§ 4).

E dunque <<l’eccessivo squilibrio nell’indebitamento o la situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, quali situazioni previste dal comma 2, della norma in esame – da verificare sia al momento del prestito, sia della richiesta di rimborso e, quindi, in caso di controversia, della decisione giudiziale costituiscono fatto impeditivo del diritto al rimborso oggetto di eccezione in senso lato, non risultando, con riguardo ad esse, nessuna delle fattispecie, che possano fondarne la qualificazione come eccezione in senso proprio. La qualificazione di “credito postergato” discende dalla sussistenza di oggettive circostanze previste dalla legge e non dall’esercizio di un diritto potestativo della società finanziata, con la conseguenza che si deve escludere la sussistenza di un’eccezione in senso proprio.>> (§ 4, p. 12).

Infine si noti il passaggio sull’onere della prova: tocca alla società, richiesta del rimborso, eccepire (fatto impeditivo) l’esistenza delle condizioni giustificanti la postergazione.

Infedeltà patrimoniale e vantaggi compensativi di gruppo (art. 2634 c.c.) : spetta all’amministrare provarli, alla società basta provare la distrazione/lesione

Secondo l’art. 2634 (rubricato Infedelta’ patrimoniale) c. 3, c.c., <<non e’ ingiusto il profitto della societa’ collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo>>

La Corte di Cassazione (sez. I penale, n. 20494-2019, 12.06.2018, dep. 13.05.2019, rel. Vannucci) sul tema ha  precisato che, per invocare questa norma, l’amministratore deve (allegare) e provare gli ipotizzati benefici indiretti derivanti dall’appartenenza al gruppo. Aggiungerei che deve trattarsi di benefici specifici, cioè aventi una loro individualità e calcolabilità economica.

E’ vero secondo la S.C. che la razionalità delle operazioni economiche va accertata non in modo atomistico, ma tenendo conto della realtà del gruppo in cui la singola società è inserita. Va senz’altro ammessa <<la possibilità di tener conto di valutazioni afferenti alla conduzione del gruppo nel suo insieme, purché non vengano in tal modo pregiudicati ingiustificatamente gli interessi delle singole società. E, nel valutare se un siffatto pregiudizio in concreto sussista, è doveroso tener conto che la conduzione di un’impresa di regola non si estrinseca nel compimento di singole operazioni, ciascuna distaccata dalla precedente, bensì nella realizzazione di strategie economiche destinate spesso a prender forma e ad assumere significato nel tempo attraverso una molteplicità di atti e di comportamenti. Sicché è perfettamente logico che anche la valutazione di quel che potenzialmente giova, o invece pregiudica, l’interesse della società non possa
prescindere da una visione generale: visione in cui si abbia riguardo non soltanto
all’effetto patrimoniale immediatamente negativo di un determinato atto di gestione, ma altresì agli eventuali riflessi positivi che ne siano eventualmente derivati in conseguenza della partecipazione della singola società ai vantaggi che
quell’atto abbia arrecato al gruppo di appartenenza.>> (p. 6).

La Corte aggiunge però che il vantaggio non può essere posto in termini ipotetici. Dopo che la società ha dimostrato il danno cagionatole da una certa condotta distrattiva o lesiva dell’amministratore (anche questa allegazione -aggiungo- deve essere specifica), la prova di suoi paralleli effetti positivi tocca all’amministratore: in particolare, non può essere ritenuta presente per la mera appartenenza al gruppo. Questo è il passaggio più significativo della sentenza.

Precisamente si legge così: <<In un simile contesto, tuttavia, l’eventualità che un atto lesivo del patrimonio  della società trovi compensazione nei vantaggi derivanti dall’appartenenza al gruppo non può essere posta in termini meramente ipotetici. Se si accerta che l’atto non risponde all’interesse diretto della società il cui amministratore lo ha compiuto e che ne è scaturito nell’immediato un danno al  patrimonio sociale, potrà ben ammettersi che il medesimo amministratore deduca e dimostri l’esistenza di una realtà di gruppo alla luce della quale anche quell’atto è destinato ad assumere una coloritura diversa e quel pregiudizio a stemperarsi; ma occorre che una tal prova egli la dia. Non può, viceversa, sostenersi (…) che la mera appartenenza della società ad un gruppo renda plausibile l’esistenza dei suddetti “benefici compensativi” e che, pertanto, competa alla società, la quale abbia agito contro il proprio amministratore, l’onere di dimostrarne l’inesistenza. Viceversa, la società attrice esaurisce il proprio onere probatorio dimostrando l’esistenza di comportamenti dell’amministratore, che ledono il patrimonio dell’ente e perciò appaiono contrari al suo obbligo di perseguire lo specifico interesse sociale. È il medesimo amministratore, se del caso, che deve farsi carico di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta>> (p. 6-7).

La Corte riassume così: <<In definitiva, anche in riferimento alla disciplina del  diritto delle società di capitali anteriore alla riforma alla stessa recata dal d.lgs. n. 6 del 2003, l’esistenza di rapporti di controllo ovvero di collegamento fra società non comporta in astratto un vantaggio, derivante dall’appartenenza al gruppo,  che compensi il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale della società controllata o collegata,da atto dannoso posto in essere dal relativo amministratore ovvero che collochi l’atto a contenuto negoziale da questi posto in essere nei limiti dell’oggetto sociale proprio di tale società: l’esistenza in concreto di tale vantaggio, di natura compensativa del pregiudizio sofferto dalla società controllata ovvero collegata, deve essere allegata e provata da parte dell’amministratore che il fatto specifico deduca>>.

Il tenore della norma (“conseguiti o fondatamente prevedibili”) conforta tale conclusione.

La quale è confermata pure dalla norma civilistica corrispondente (art. 2497 c.1 ult. periodo, cc): <<Non vi e’ responsabilita’ quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attivita’ di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a cio’ dirette>>. Una volta provato il danno alla società, per affermare la mancanza di esso (sin da subito o dopo specifiche operazioni) bisogna analogamente individuare e provare specifici vantaggi: come avviene con l’istituto della compensazione civilistica. Si tratta infatti di un caso di compensatio lucri cum damno.

Individuazione che, secondo la regola generale dell’art. 2697 cc, costituisce fatto estintivo della pretesa risarcitoria avanzata dalla società: quindi gravante sull’amministratore.

La norma penale (il c. 3 cit. ) però non è ben formulata . Da un lato pare riferire il profitto alla società collegata o al gruppo, invece che  all’amminstratore (o a terzi generici) ,  come avviene nel c. 1. Dall’altro lato, compensa questo fine di profitto per altra società (o gruppo) col danno della società da lui amministrata. Invece, stante l’autonomia delle società appartenenti al gruppo (ribadita dalla SC in esame), la compensazione, per escludere l’infedeltà patrimoniale, dovrebbe avvenire tra poste passive e attive riferite esclusivamente alla società da lui amministrata (come avviene nella formulazione della norma civilistica)

Questioni in tema di decadenza di marchio per non uso quinquennale (art. 24 C.p.i.): la guerra commerciale tra Mediaset-RTI e ITV

Il Tribunale di Torino con sentenza n. 19/2019 del 04.01.2019, RG 4851/2017, affronta il caso di decadenza dei marchi dennominativi/figurativi “Passaparola” per non uso quinquennale, relativamente a servizi media e televisivi principalmente, ma anche a beni e servizi di altro tipo.

i fatti in breve.

La società ITV GLOBAL ENTERTAINMENT LTD (di seguito solo “ITV”) cita RETI TELEVISIVE ITALIANE – R.T.I. – S.p.A.,(di seguito solo “RTI” davanti al Tribunale di Torino per sentire dichiarare la decadenza dei marchi <<Passaparola>>, in titolarità alla convenuta, per non uso quinquennale, registrati non solo per telecomunicazioni ma anche per settori molto diversi, evidentemente allo scopo di valorizzarli tramite merchandising.

ITV , appartenente ad uno dei pricipali gruppi di produttori e emittenti televisive del Regno Unito, aveva creato un format, chiamato <<The Alphabet Game>>,  che aveva concesso in licenza per l’Italia alla società Einstein Multimedia SRL , la quale lo aveva sublicenziato a RTI ( realizzando per questa anche la produzione esecutiva di varie edizioni del relativo programma). La versione italiana di <<The Alphabet Game>> era stata trasmessa su Canale 5 a partire dall’ 11 gennaio 1999 col titolo “Passaparola”. Il medesimo format era stato concesso in licenza da ITV anche in altri paesi, tra cui ad esempio in quelli di lingua spagnola col titolo “Pasapalabra”.  Successivamente Einstein Multimedia non aveva rinnovato la licenza a RTI e lo show “Passaparola” venne interrotto, dopo la realizzazione di un’edizione speciale tra il 2007 e l’inizio del 2008 (l’ultima delle quali esattamente il 27 gennaio 2008 sempre su Canale 5).

Il 20 maggio 2009 ITV deposita domanda di marchio UE <<Pasapalabra>> per servizi  televisivi e di intrattenimento (classi 38 e 41), domanda accolta dall’EUIPO il 28 gennaio 2016.

Il 26 ottobre 2016 però RTI propone all’EUIPO stesso domanda di nullità di tale  marchio di ITV , perché richiesto in malafede (secondo ITV, come reazione ad un’azione giudiziaria promossa in Spagna da ITV c. Mediaset Espana che avrebbe usato il marchio <<Pasalabra>>: p. 9).

In diritto

Alla luce di tali fatti, segnalo quattro passaggi della sentenza (il secondo di diritto processuale generale):

1)   Sull’interesse ad agire per proporre la domanda di decadenza –

Tra le altre difese, RTI eccepisce la mancanza di interesse di ITV (art. 122 .c.2 c.p.i.) per le classi merceologiche relative al merchandising e cioè per quelle diverse dai servizi televisivi. RTI basa l’eccezione sul fatto che: <<1…. il marchio UE di controparte copre unicamente le classi mediatiche 38 e 41; 2. in relazione a tale marchio, quest’ultima è attiva unicamente nel settore televisivo e mediatico; 3. la giurisprudenza (costante) è preclara nell’interpretare l’art. 122 CPI2, affermando che esso interesse consta unicamente in presenza di un ostacolo (anche solo potenziale) alla propria attività dall’esistenza del titolo altrui, cosa che, nella specie, è evidentemente da escludere in relazione ai prodotti e servizi non mediatici (prodotti e servizi che non siano nelle classi 38 e 41), visto che non sono oggetto delle attività imprenditoriali riferibili a parte attrice, né sono in alcun modo rivendicati dalla medesima>>.

In breve, la mancanza di interesse deriverebbe dal fatto che ITV non è presente attualmente in quei settori merceologici.

[RTI per vero afferma la mancanza di tale interesse anche per i servizi televisivi, affermando che la “caduta” dei marchi di RTI non era necessaria a ITV per difendersi presso ‘EUIPO: RTI aveva infatti ivi chiesto la nullità del marchio <<Pasapalabra>> di ITV perchè domandato in mala fede, non  per carenza di novità (p. 11-12)]

La Corte Torinese respinge l’eccezione, dicendo che <<che la legittimazione e l’interesse ad agire competono a tutti gli operatori economici del settore cui si riferisce la privativa e, in particolare, a qualsiasi imprenditore concorrente, anche in via potenziale e futura, del titolare sulla sola base dell’affermazione che egli trova nella presenza della stessa un ostacolo all’esercizio della propria attività e senza che debba essere richiesta anche la dimostrazione di un interesse di tipo più specifico. In particolare, l’interesse ad agire della parte attrice deve ritenersi sussistente anche con riferimento alle classi di registrazione dei Marchi RTI n. 9, n. 14, n. 16, n. 18, n. 35, n. 39 e n. 42. Invero, la parte attrice, essendo concorrente di RTI, è ovviamente interessata a operare nei medesimi settori di attività, anche collaterali a quello televisivo.>> (p. 12-13, § 3.3).

Il principio è importante: la decadenza può essere chiesta da qualunque imprenditore concorrente, anche se attualmente non operante in questi settori merceologici: non si chiede altro. Quindi si potrebbe anche riformulare affermando che, per aversi interesse ad agire ex art,. 122 c. 2 cpi, basta che l’istante sia concorrente del titolare del marchio impugnato in qualunque settore merceologico, anche se diverso da quelli per il quale chiede la decadenza.

2) Sull’onere di contestazione ex art. 115 c. 1 c.p.c. –

Secondo la Corte, l’allegazione di ITV sulla data finale di uso del segno distintivo “passaparola” da parte di RTI, contenuta nell’atto di citazione, non è stata specificamente contestata da RTI in comparsa di costituzione e risposta: ne segue che deve considerarsi pacifica in causa in base alla’rt. 115 c. 1 cpc.

L’affermazione della Corte lascia perplessi. E’ vero che secondo l’articolo 167 CPC il convenuto deve propore le sue difese <<prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda>>.

E’ però anche vero che ciò non è previsto a pena di decadenza, a differenza di quanto previsto nel seg. c. 2 per riconvenzionali ed eccezioni non rilevabili di ufficio.

Secondo la dottrina, infatti, la contestazione ex art. 115 c. 1 cpc può  avvenire fino alle memorie ex art. 183 c. 6 cpc.

3) Sulla ripresa dell’uso del segno, secondo l’articolo 24 c. 3 c.p.i. –

Secondo RTI, la domanda di decadenza va respinta poichè , a prescindere dal non uso quinquennale, essa aveva comunque ripreso l’uso effettivo dei marchi contestati (sia pure solo per le classi 38 e 41) tramite repliche del programma sul canale Mediaset Extra dal 9 dicembre 2013 ai primi mesi del 2014.

La Corte accoglie l’eccezione, poichè tali repliche configurano infatti l’ “uso effettivo” richiesto dalla citata norma. I fatti valorizzati per giungere a questa conclusione sono: << – Mediaset Extra è un importante canale tematico specificamente dedicato alle repliche dei programmi Mediaset nella fascia assegnata nel palinsesto e, dunque, è uno dei canali tramite il quale RTI esercita la propria consistente attività imprenditoriale; – gli ascolti totalizzati da Passaparola su Mediaset Extra, risultano comparabili a molti dei principali canali tematici italiani; – in particolare, nel mese di dicembre 2013, Passaparola ha avuto un’audience comparabile ai risultati di canali come Boing, Italia 2, Sky Cinema 1, Focus, Giallo, Frisbee, TV2000 e superiori a canali notissimi come TG24, La7d, Rai 5, Rai News, Rai Sport, MTV Music, Alice, Arturo, Leonardo e Marco Polo; – inoltre, nel gennaio 2014, Passaparola ha avuto un’audience comparabile ai risultati di canali come Rai News e TV 2000 e superiori a canali come Italia 2, TG 24, Rai Storia, 7Gold; – infine, nel febbraio 2014, Passaparola ha avuto un’audience comparabile ai risultati di canali come Rai News, L2 e TV 2000 e superiore a canali come 7 Gold, Rai 5, Rai Sport, Rai Storia, Italia 2, TG Com 24 e La7D>>.

La Corte conclude sul punto osservando: <<del resto, come chiarito da autorevole dottrina, non è possibile pretendere di predefinire delle soglie quantitative minime di uso del segno, dovendosi invece stabilire di volta in volta, in relazione alle variabili del caso concreto, se l’uso possa ritenersi sufficiente ed essendo sufficiente l’uso, quando (come nel caso di specie) il marchio conserva, in relazione alla natura del prodotto che ne è contraddistinto e al consumo che di questo si vuole fare, la sua individualità e testimonia la persistente presenza dell’impresa sul mercato>> (p. 15-16, § 3.6)

La Corte però salva il segno solo per le classi 38 e 41, le sole per le quali è stato documentata la rispresa dell’uso; per le altre la decadenza non è evitata.

4) Sulla salvezza per il caso di “diritti acquisiti sul marchio da terzi col deposito o con l’uso” (incipit dell’art. 24 c. 3 c.p.i.) –

ITV fa presente che la sanatoria della decadenza (il non uso è stato accertato tra il 27 gennaio 2008 e il 9 dicembre 2013: v. sub 3.5, p. 15) non può operare, dato che il 20 maggio 2009 essa ha depositato domanda di marchio europeo <<Pasapalabra>>, del tutto confondibile con <<Passaparola>> (di cui è anzi la traduzuione in lingua spagnola). Diverrebbe quindi invocabile la clausola di salvezza, posta all’inizio dell’articolo 24 comma 3 cpi, ostativa alla sanatoria del marchio.

La Corte rigetta la controeccezione di ITV: e ciò a prescindere dalla sovrapponibilità di “Pasapalabra” a “Passaparola” e quindi dalla astratta idoneità  del primo a dar luogo a diritti sul secondo.

Il marchio “Pasapalabra” di ITV, infatti,  pur depositato nel 2009, è stato però registrato solo nel 2016: dunque successivamente agli utilizzi del marchio <<Passaparola>> in Italia, che lo hanno  sanato, evitandone la decadenza.

Per stabilire detto rapporto cronologico di anteriorità/posteriorità per i marchi UE, infatti, ciò che conta è la data di registrazione e non quella di deposito. Infatti, da un lato, secondo l’art. 9 c. 1 del reg. UE 2017/1001, è la registrazione a conferire il diritto esclusivo; dall’altro, secondo l’art. 11 c. 1 del medesimo Reg., tale  diritto <<è opponibile ai terzi solo a decorrere dalla data della pubblicazione della registrazione del marchio>>.

Pertanto l’acquisto del diritto sul marchio UE da parte di ITV ex art. 24 c. 3 cpi  ha avuto luogo solo con l’avvenuta registrazione (cioè nel 2016).

Quindi non può trovare applicazione il riferimento al deposito, presente nell’incipit dell’art. 24 c. 3 c.p.i., che sarà semmai riferibile ai depositi nazionali: per questi infatti l’art. 15 c. 2 CPI fa retroagire gli effetti della registrazione alla data della domanda.

In sintesi, dunque, la registrazione retroagisce alla data della domanda solo per i marchi nazionali, non per quelli UE (pag. 17-18, sub 3.8).

Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza: modifiche al codice civile (art. 379 → art. 2477, art . 92 disp. att. c.c.

L’art. 379 del codice della crisi modifica in senso assai restrittivo la disciplina degli organi di controllo nelle s.r.l., di cui all’art. 2477.  In particolare vengono modificati i commi 2 e 5, e viene inserito un importante ultimo comma. C’è poi una previsione di diritto transitorio.

La modifica del secondo comma riguarda la lettera c). La nomina di un organo di controllo o del revisore, con la riforma, diventa obbligatoria quando è superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei tre limiti posti dalla norma (attivo patrimoniale; ricavi; numero dipendenti) . L’obbligo scatterà -mi pare- anche se nei due anni vengano superati  due diversi limiti, non essendo necessario che il superamento riguardi il medesimo limite. Questa è la prima restrizione rispetto al passato: era necessario superare due limiti, ora ne basta uno.

In precedenza la norma rinviava ai limiti previsti per il bilancio abbreviato dall’art. 2435 bis c.c.. Oggi invece i limiti sono riscritti direttamente nell’articolo 2477 c.c. e sono significativamente abbassati rispetto ai precedenti: sono più che dimezzati, anche se sono assai più alti ad es. di quelli previsti per il bilancio delle microimprese dall’art. 2435 ter c.c. Questa è la seconda restrizione.

L’ampliamento della presenza di organi di controllo non è cosa da poco sia per la società, sia per l’organo medesimo. Questo infatti è gravato del duplice dovere di verifica e segnalazione posto dall’art 14 cod. crisi impr.: << … verificare  che l’organo amministrativo  valuti costantemente, assumendo  le conseguenti idonee iniziative,   se l’assetto organizzativo dell’impresa  e’ adeguato, se sussiste l’equilibrio economico  finanziario e quale e’ il prevedibile andamento della gestione, nonche’ di  segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati  indizi della crisi>> .

La tempestiva segnalazione agli amministratori esonera dalla responsabilità solidale secondo la regola posta dal co. 3 del predetto art. 14: <<costituisce  causa di esonero  dalla responsabilita’ solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o  azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione,  a condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI.>>. Responsabilità, ad es., per i danni conseguenti al non aver fruito delle misure premiali previste dall’art. 25 cod. crisi

Col che si generalizza un istituto (dovere di segnalazione) prima riservato ai sindaci e revisori di società in settori speciali (banche, assicurazioni, società quotate: ad es. art. 52 t.u. credito, art. 8 e art. 149 tuf, art. 7 e art. 12 del reg. UE 537/2014), anche se con ambito oggettivo più ampio (irregolarità riscontrate o fatti che possano costituire irregolarità di gestione …).

Anche la cessazione dell’obbligo viene modificata (ed è la terza restrizione). Prima cessava quando non venivano superati i limiti per due esercizi consecutivi; oggi invece il mancato superamento deve protrarsi per tre esercizi consecutivi (nuovo co. 3). La nuova formulazione precisa che non deve essere stato superato “alcuno” dei limiti di legge: precisazione prima assente, ma ricavabile senza particolari difficoltà.

La platea della s.r.l. interessate alle modifiche è esposta da Brodi-Orlando, Nomina dell’organo di controllo nelle s.r.l.: un esercizio di quantificazione alla luce dei nuovi parametri dimensionali, in www.ilcaso.it.

Nel co. 5, poi, è previsto che, quando l’assemblea dei soci non provvede alla nomina obbligatoria, può provvedervi sia il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato (questo già prima) o anche su segnalazione del conservatore del registro delle imprese (questa la novità).

Viene in poi inserito un nuovo ultimo comma di una certa importanza: viene disposta l’applicazione dell’articolo 2409 Denunzia al Tribunale – anche alle s. r. l.  (questione assai controversa fino ad oggi) e pure nel caso in cui manchi un organo di controllo. Almeno è questa l’interpretazione più plausibile, dal momento che la formulazione non è perfetta. Infatti, dicendosi che il 2409 si applica “anche” se  la società è priva di organi di controllo, si presuppone che ci sia altra disposizione più sopra che imponga il 2409 alle s.r.l. in generale (solo così ha senso precisare che il 2049 si applica anche se manca l’organo di controllo): il che però non è, essendo questa l’unica disposizione che applica il 2409 alle srl (oltre all’art. 92 disp. att. di cui sotto).

Il comma 3 dell’articolo  379 regola il profilo transitorio dicendo che:

i) le società già costituite alla data di entrata in vigore dell’art. 379 medesimo (30° giorno successivo alla pubblicazione in G.U., avvenuta il 14.02.2019: art. 389/2 del d. lgs. 14/2019), se ricorrono i requisiti nuovi, devono provvedere alle nomine entro nove mesi dalla predetta entrata in vigore;

ii) fino alla scadenza di questo termine, si applicheranno le disposizioni anteriori statutarie, anche se non conformi alle nuove regole;

iii) in sede di prima applicazione delle nomine secondo la nuova disciplina, si dovrà avere riguardo ai due esercizi anteriori alla [cioè conclusisi prima della] scadenza dei nove mesi (quindi: anteriori non alla entrata in vigore dell’art. 379, ma alla scadenza dei nove mesi successivi).

infine l’articolo 92 delle disposizioni di attuazione, che dispone la perdita dei poteri degli amministratori in caso di procedura ex articolo 2409 c.c., viene aggiornato tramite la menzione pure del capo VII sulle s.r.l. , oltre a quella già presente del capo V (spa) e capo VI (accomandita per azioni).

Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza: modifiche al codice civile (art. 378 → art. 2476, art . 2486 c.c.)

L’articolo 378 rubricato <<Responsabilità  degli amministratori>> modifica l’art. 2476 sulla società a responsabilità limitata e l’art. 2486 sui doveri degli amministratori  in presenza di una causa di scioglimento nelle soc. di capitali.

L’art. 2476  estende alle s.r.l. l’azione di responsabilità dei creditori sociali, prevista per le società per azioni dall’art. 2394.  L’estensione non avviene tramite rinvio, ma riproponendone il contenuto in un nuovo sesto comma. La norma non è particolarmente innovativa, dal momento che la maggioranza di dottrina e giurisprudenza già si era espressa in tale senso. Però è utile perché toglie eventuali dubbi, fonti di contenzioso.

Ben più rilevante è l’innovazione dell’art. 2486.

Secondo il nuovo terzo comma di tale disposizione, quando è accertata la responsabilità degli amministratori ai sensi del medesimo articolo (meglio sarebbe stato dire: “quando è accertata la violazione dei loro doveri”: si può parlare di responsabilità solo quando un danno è accertato, il che costituisce un passaggio logicamente successivo),  il danno si presume pari alla differenza tra i patrimoni netti alla data di cessazione dalla carica/dell’apertura della procedura concorsuale, da una parte, e alla data di verificazione della causa di scioglimento, dall’altra.

Vanno tuttavia detratti i costi sostenuti o da sostenere “secondo un criterio di normalità” dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Ciò perchè sono costi, che sarebbero stati sostenuti anche con una pronta apertura della liquidazione: pertanto non possono essere considerati danno addebitabile all’amministratore (sarà da approfondire la portata della precisazione temporale: “fino al compimento della liquidazione”).

Probabilmente ci saranno anche altri criteri, in base ai quali rettificare in riduzione la differenza dei netti patrimoniali addebitabile agli amministratrori: ad es. la diminuzione di valore dei cespiti, che si sarebbe comunque verificata per il fatto in sè dell’apertura della liquidazione. In generale, andranno dedotte tutte le poste passive non addebitabili a negligenza (o dolo) degli amministratori (v. art. 1223 cc: “in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”) : cioè quelle che si sarebbero comunque manifestate.

Questa la regola di legge: è però data la possibilità di provare un diverso ammontare del danno. Il relativo onere incombe sugli amministratori.

Ancor più importante è la seconda parte  di questo nuovo terzo comma dell’articolo 2486. Qui si dice che, aperta una procedura concorsuale (quindi: solo in presenza di questa), se mancano le scritture contabili o comunque se -per irregolarità nelle stesse o per qualunque altra ragione- non siano determinabili i netti patrimoniali [basta che la indeterminabilità ne colpisca uno solo, direi], il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura.

Cioè in caso di non ricostruibilità della contabilità, la legge impone quel criterio che, seppur diffuso in passato, era ormai recessivo e in via di abbandono tra quelli adoperati dalle corti: e la ragione stava nel fatto che non rispetta le norme generali di determinazione e liquidazione del danno, enucleabili dal cit. art. 1223 c.c.

Tale criterio, essendo scollegato dalla prova di specifici inadempimenti (e delle relative conseguenze dannose), non ha struttura risarcitorio/compensativa. Dato però che non ha nemmeno struttura restitutoria nè di arricchimento ingiusto, assume una veste punitiva. La sua previsione esplicita, però, almeno ad una prima lettura, offre la copertura  di legge chiesta dall’articolo 25 Costituzione (o almeno dall’art. 23 Cost).

Resta un duplice dubbio, visto che si applica solo in presenza di procedure concorsuali:  i) cosa si intende per procedure concorsuali: il dubbio concerne soprattutto gli accordi di ristrtturazione ex art. 182 bis l.f., che per recente giurisprudenza (Cass. 21/06/2018, n. 16347, sub § 5.1, e altre Cass. ivi ricordate) sono “procedura concorsuale”, anche se molta dottrina ne dubita per più motivi, ad es. non esistendo il dovere di rispettare la par condicio creditorum (nemmeno nel nuovo art. 61 cod. crisi impr. insolv., che pure permette talora di estendere l’efficacia ai creditori non aderenti); ii) se è è giustificato che tale regola punitiva sia applicabile solo entro tale ambito applicativo, anzichè pure in questioni di responsabilità sorgenti al di fuori di una procedura concorsuale (salvo arrivarci per via analogica o per principio generale: operazione ermeneutica tuttavia implausibile, stante l’art. 14 prel.)