La corte di appello milanese segue l’indirizzo, per cui -in tema di intermediazione finanziaria- la violazione dei doveri informativi fa presumere il nesso di causalità col danno subito

La Corte di appello di Milano 05.02.2019 , est. Giani, conferma l’indirizzo, per cui la mancata informazione dell’investitore da parte dell’intemediario fa presumere il ricorrere del nesso di causa col danno subito. Il passo pertinente  è al § 35.

La Corte invoca due precedenti : Cass. 18.05.2017 n. 12.544 e Cass. 26.07.2017 n. 18363. La prima tralaticiametne invoca a sua volta Cass., 17 novembre 2016, n. 23417 (v. § 6) per cui risulta priva di interesse; la seconda profonde invece maggior impegno motivazionale (§ 5.1). Precisamente così afferma la Corte milanese:

<<La giurisprudenza della Corte di legittimità ha più volte chiarito che, in materia di intermediazione finanziaria, gli obblighi d’informazione che gravano sull’intermediario, dal cui inadempimento consegue in via presuntiva l’accertamento del nesso di causalità del danno subito dall’investitore, impongono la comunicazione di notizie conoscibili in base alla necessaria diligenza professionale e l’indicazione, in modo puntuale, di tutte le specifiche ragioni idonee a rendere un’operazione inappropriata rispetto al profilo di rischio dell’investitore, purché debitamente e compiutamente acquisito, in quanto tali informazioni costituiscono reali fattori per decidere, in modo effettivamente consapevole, se investire o meno (Cass., 18-05-2017, n. 12544; cfr. anche Cass., 26-07-2017, n. 18363). Anche questa Corte (App. Milano, 15-01-2014, R. C. E. c. Banca Italease) ha avuto modo di stabilire che nelle azioni di danno promosse dagli investitori si deve presumere la sussistenza del nesso di causalità tra informazione inesatta od omessa e danno, del quale si chiede il risarcimento, salvo che l’informazione inesatta non sia marginale e di scarsa importanza; tuttavia, il convenuto ha la possibilità di dare la prova contraria, e cioè di dimostrare che controparte avrebbe comunque effettuato l’investimento dannoso anche se avesse conosciuto il vero stato delle cose.

Nel caso in esame, avendo l’intermediario omesso di acquisire il questionario MIFID prima dell’investimentoed essendosi, dunque, posto nella colpevole condizione di non poter compiere una valutazione di appropriatezza, il nesso causale tra tali gravi violazioni e omissioni, che hanno impedito in radice l’osservanza dell’obbligo susseguente di valutare l’appropriatezza dell’investimento in obbligazioni LB, si pone come sicura origina causale [qui c’è verosmilmente una dimenticanza da parte del giudice] del danno patito dall’investitore, senza che possa ritenersi vinta tale presunzione, facendo unicamente riferimento al portafoglio pregresso dell’investitore né, ancor meno, al questionario MIFID compilato solo successivamente agli investimenti de quibus. L’assenza di titoli di banche d’affari americane, coinvolte nella vicenda dei mutui subprime già in data anteriore al luglio 2008 (epoca degli investimenti in questione), fa ritenere non superata dall’intermediario la suddetta presunzione di sussistenza del nesso causale tra i gravi inadempimenti ascrivibili alla Banca e il danno cagionato. L’’investimento deve corrispondere al profilo personale (che nel caso di specie è carente d’informazioni sulla conoscenza del prodotto) e deve essere frutto di una scelta informata e consapevole (cfr. Cass 4727/2018). La prova del mancato adempimento di un rilevante obbligo informativo non può essere ritenuta ininfluente in considerazione dell’esperienza dell’investitore dal momento che l’accettazione consapevole di un investimento finanziario non può che essere il frutto di una scelta consapevole ed informata sulla preventiva conoscenza del prodotto (Cass 4727/2018. Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza nella quale la Corte di Appello aveva escluso la sussistenza del nesso causale tra l’inadempimento ed il danno, sul rilievo che dalla prova testimoniale espletata era emerso che l’eventuale violazione degli obblighi informativi non avrebbe comunque inciso sulla decisione dell’investitore, orientato da un intento speculativo).

È necessario altresì sottolineare che, diversamente opinando, la probatio del nesso causale diverrebbe diabolica per l’investitore: qui, si sottolinea nuovamente, l’intermediario finanziario, avendo omesso di adempiere “a monte” all’obbligo di acquisire un profilo corretto e completo dell’investitore, si è posto nelle condizioni di violare l’obbligo di valutazione di appropriatezza dell’investimento, così impedendo ogni possibile disamina di questa, anche ai fini del nesso di causalità, non potendosi sapere a priori quali fossero le risultanze del questionario e dunque le propensioni dell’investitore relativamente agli strumenti negoziati dall’intermediario senza previa acquisizione del questionario. Soluzione questa che risulta altresì coerente con la finalità non solo riparativa, ma anche sanzionatoria della responsabilità civile e del risarcimento dei danni, quale sancita dalle Sezioni Unite della Cassazione (Cass., sez. un., 05-07-2017, n. 16601)>>.

L’orientamento indicato e la sentenza in esame sono forse un pò frettolosi.

Che l’investitore sia parte debole è affermazione di sicura esattezza. Invece il ravvisare il nesso di causalità per qualunque omissione informativa e per qualunque investitore non lo è altrettanto. In particolare, affermarlo in modo apodittico e a prescindere dalla circostanze, significa porre una presunzione di causalità di dubbia esattezza , essendo arduo definirla grave, precisa e concordante.  Il giudizio è sempre sul caso singolo, non per tipologie di rapporti sociali: e dunque deve analizzare le circostanze stesse. Si v. ad es. il più argomentato ragionamento in fatto svolto dalla cit. Cass. 18363/2017  al § 5.2.

Sorprendente infine è l’affermazione al termine del passo riportato, sulla finalità sanzionatoria della responsabilità civile. Da un lato pare poco pertinente nel percorso motivatorio ivi condotto; dall’altro le stesse sezioni unite l’hanno si ammessa nel 2017 ma a precise condizioni, che qui non sono ricordate.

Secondo S.C. s.u. 16601/2017, infatti, <<le  Sezioni Unite ritengono che questa analisi sia superata e non possa più costituire, in questi termini, idoneo filtro per la valutazione di cui si discute. Già da qualche anno le Sezioni Unite (cfr. SU 9100/2015 in tema di responsabilità degli amministratori) hanno messo in luce che la funzione sanzionatoria del risarcimento del danno non è più  “incompatibile con i principi generali del nostro ordinamento, come una volta si riteneva, giacchè negli ultimi decenni sono state qua e là introdotte disposizioni volte a dare un connotato lato sensu sanzionatorio al risarcimento”. Le Sezioni Unite hanno tuttavia precisato che questo connotato sanzionatorio non è ammissibile al di fuori dei casi nei quali una “qualche norma di legge chiaramente lo preveda, ostandovi il principio desumibile dall’art. 25 Cost., comma 2, nonchè dall’art. 7 della Convenzione Europea sulla salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali”. Se si completa quest’avvertenza con il richiamo, altrettanto pertinente, all’art. 23 Cost., si può comprendere perchè mai, perfino nello stesso ambito temporale, ritornino (l’esempio più significativo: SU n. 15350/15) dinieghi circa la funzione sanzionatoria e di deterrenza della responsabilità civile. Essi risalgono, quando non si tratta di meri arricchimenti argomentativi, alla esigenza di smentire sollecitazioni tese ad ampliare la gamma risarcitoria in ipotesi prive di adeguata copertura normativa>> (sub § 5.1).

E’ vero che subito dopo aggiungono: <<non possono valere tuttavia a sopprimere quanto è emerso dalla traiettoria che l’istituto della responsabilità civile ha percorso in questi decenni. In sintesi estrema può dirsi che accanto alla preponderante e primaria funzione compensativo riparatoria dell’istituto (che immancabilmente lambisce la deterrenza) è emersa una natura polifunzionale (un autore ha contato più di una decina di funzioni), che si proietta verso più aree, tra cui sicuramente principali sono quella preventiva (o deterrente o dissuasiva) e quella sanzionatorio-punitiva. 5.2) Indispensabile riscontro di questa descrizione è il panorama normativo che si è venuto componendo. Esso da un lato denota l’urgenza che avverte il legislatore di ricorrere all’armamentario della responsabilità civile per dare risposta a bisogni emergenti, dall’altro dimostra, con la sua vivacità, quanto sia inappagante un insegnamento che voglia espungere dal sistema, confinandole in uno spazio indeterminato e asfittico, figure non riducibili alla “categoria”>>  (segue elenco di ipotesi legislative in cui la r.c. assume funzione deterrente-sanzionatoria).

Però poi segue una importante precisazione, spesso dimenticata: <<Ciò non significa che l’istituto aquiliano abbia mutato la sua essenza e che questa curvatura deterrente/sanzionatoria consenta ai giudici italiani che pronunciano in materia di danno extracontrattuale, ma anche contrattuale, di imprimere soggettive accentuazioni ai risarcimenti che vengono liquidati. Ogni imposizione di prestazione personale esige una “intermediazione legislativa”, in forza del principio di cui all’art. 23 Cost., (correlato agli artt. 24 e 25), che pone una riserva di legge quanto a nuove prestazioni patrimoniali e preclude un incontrollato soggettivismo giudiziario.>>

La sentenza delle Sez. Un. era stata data in un processo per riconoscimento di sentenza statunitense (Florida) di condanna ai danni punitivi (€ 1.436.136,87); e di  altre pronncie per rifusione di spese e costi), per  cui il principio di diritto enunciato è stato il seguente: <<Nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poichè sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile. Non è quindi ontologicamente incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto di origine statunitense dei risarcimenti punitivi. Il riconoscimento di una sentenza straniera che contenga una pronuncia di tal genere deve però corrispondere alla condizione che essa sia stata resa nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell’atto straniero e alla loro compatibilità con l’ordine pubblico.>>).

Falcone, Borsellino e la protezione giuridica della fotografia

La fotografia di Giovanni Falcone e Paolo Borsellino sorridenti è una delle più note tra quelle che li riguardano: fu scattata dal fotografo palermitano Antonio Gentile nel 1992 (due mesi prima della morte del primo).

La foto è presente in numerosi siti internet; ad es qui in ilfotografo.it.

Il fotografo nel 2017 citò la RAI in giudizio in risarcimento danni, lamentando l’illecita riproduzione della stessa, come si legge in sentenza:  <<a dire dell’attore la fotografia era stata mandata in onda più volte e pubblicata da  RAI sul propriosito  web,  a  corredo  di  una  campagna  di  sensibilizzazione  denominata “La ricerca della Legalità”, senza che all’autore venissero corri-sposti i diritti, che quantificava in oltre un milione di euro. L’attore  chiedeva anche  il  risarcimento  dei  danni  non  patrimoniali  per  euro 300.000 e la pubblicazione della sentenza>> (p. 4).

Il Trib. Roma però, con sentenza 12.09.2019 n° 14758 RG n. 75066/2017, ha escluso la creatività sufficiente per ravvisare opera dell’ingegno.

Secondo il giudice infatti <<La  fotografia  (….)  non  si  caratterizza  (…)  per  una  particolare  creatività, non  sembra  vi  sia  stata  da  parte  dell’autore  della  fotografia  una  particolare scelta di posta, di luci, di inquadramento, di sfondo. Si tratta invero di una testimonianza, a mo’ di cronaca, di una situazione di fatto, il momento di sorri-so e di rilassamento di due colleghi magistratidurante un congresso. Ciò  che  rende  particolare  questa  fotografia è  l’eccezionalità  del  soggetto:  si tratta di due magistrati eroi e martiri della lotta della Repubblica contro il fenomeno  mafioso  ed  il  loro  atteggiamento  sorridente,  l’immagine  della  loro amicizia, la stima reciproca che emerge da questa foto sono altamente simbo-lici  di  un  periodo  repubblicano  nel  quale,a  duro  prezzo,finalmente  questo Stato preseconsapevolezza della grandezza del fenomeno mafioso e lo seppe e vollecombattere, mediante queste persone ed a prezzo del loro personale sacrificio, con forza, decisione e per mezzo della loro integritàpersonale. La bellezza nella foto quindi è tanto più grande quanto, a posteriori, si riconosca e si ricordi la storia dei soggetti che lì sono effigiati. Dubita  questo  collegio  che  tutte  queste  considerazioni  fossero  nell’animo  ovvero nell’intenzione  del  fotografo a  priori,  cioè mentre  riprendeva  la  scena amicale rappresentata nella fotografia; né d’altronde, presumibilmente, questa fotografia avrebbe assunto il valore simbolico odierno se i soggetti ivi rappresentati non fossero tragicamente morti per mano mafiosa. Si tratta quindi sicuramente di una bella fotografia, simbolica, toccante ma che non può configurarsi quale opera d’arte>>.

L’opera dell’ingegno fotografica, infatti, <<presuppone (…) una lunga accurata sceltada parte del fotografo del luogo, del soggetto, dei colori, dell’angolazione, dell’illuminazionee si concretizza in uno scatto unico, irripetibile nel quale l’autore sintetizza la sua visione del soggetto. Il fotografo deve quindi avere in mente un obiettivo pittorico e creativo di valore artistico ed innovativo che tende a realizzare in una rappresentazione che non è grafico-pittorica bensì fotografica. In  sostanza  i  presupposti  per  riconoscere  ad  una  fotografia  valore  di  opera d’arte sono i medesimi chedevono essere ascritti  ad un quadro. La fotografia deve essere l’espressione di un progetto artistico, di uno stile, di un momento creativo>>

Si tratta dunque di fotografia semplice ex art. 87 l. a.

Solo che nemmeno questa tutela è stata riconosciuta, essendo già decorso il termine ventannale di durata del diritto (art. 92 l.a.).

Copyright e intelligenza artificiale (AI): novità da AIPPI (e da WIPO)

E’ stata diffusa la notizia che AIPPI (Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle) ha concluso l’indagine sulla proteggibilità dei lavori creati con l’AI pubblicando la Risoluzione adottata al congresso di Londra del 18 settembre 2019, Copyright in artificially generated works.

L’ Encyclopaedia Britannica (richiamata nella Risoluzione) dà questa definizione introduttiva nella sua voce omonima:

<<Artificial Intelligence (AI) , the ability of a digital computer or computer-controlled robot to perform tasks commonly associated with intelligent beings. The term is frequently applied to the project of developing systems endowed with the intellectual processes characteristic of humans, such as the ability to reason, discover meaning, generalize, or learn from past experience. Since the development of the digital computer in the 1940s, it has been demonstrated that computers can be programmed to carry out very complex tasks—as, for example, discovering proofs for mathematical theorems or playing chess—with great proficiency. Still, despite continuing advances in computer processing speed and memory capacity, there are as yet no programs that can match human flexibility over wider domains or in tasks requiring much everyday knowledge. On the other hand, some programs have attained the performance levels of human experts and professionals in performing certain specific tasks, so that artificial intelligence in this limited sense is found in applications as diverse as medical diagnosis, computer search engines, and voice or handwriting recognition.>>

E’ interessante e chiaro il documento prepatorio Study Guidelines. Nelle pagine dedicate si possono consultare anche i vari report nazionali e quello riassuntivo (Summary Report).

Dei cinque casi (Working Example) prospettati per dare concretezza (ottima idea metodologica) al ragionamento, la Risoluzione afferma la proteggibilità solo per il case 2.a) e cioè:

<< Step 2: Data is selected to be input to the one or more AI entities. The data may be prior works such as artwork, music or literature. The data also may be inputs from sensors or video cameras or input from other sources, such as the internet, based on certain selection criteria.
[Case 2a]. The data or data selection criteria are selected by a human.
[Case 2b]. The data or data selection criteria are not selected by a human. >>

E’ invece negata la proteggibilità quando l’azione  umana consiste (solo) nella scelta degli obiettivi:

<< Step 1: One or more AI entities are created that are able to receive inputs from the environment, interpret and learn from such inputs, and exhibit related and flexible behaviours and actions that help the entity achieve a particular goal or objective over a period of time1. The particular goal or objective to be achieved is selected by a human and, for purposes of this Study Question, involves generation of works of a type that would normally be afforded copyright protection >>.

In sintesi, i risultati ottenuti senza intevento umano non son proteggibili come opera dell’ingegno, ma potrebbe esserlo come diritti connessi.

Quest’ultima affermazione andrà precisata, dato che per certi di questi si pongono esigenze simili al diritto di autore: per artisti interpreti esecutori.  Se una macchina di AI esegue una partitura musicale, può essere tutelata anche l’esecuzione frutto solo di AI? Ci sono esigenze di policy così diverse da quelle che negano la protezione maggiore come opera dell’ingegno?

Per rispondere in maniera non troppo approssimativa bisognerebbe capire meglio il lato tecnico e cioè dove può situarsi e come può caratterizzarsi l’intervento umano in sede di progettazione e funzionamento della macchina.

C’è poi da capire come si possa verificare che vi sia stata reale attività umana e che sia consistita proprio in quella dichiarata (seppur a posteriori,  in caso di lite, dato che il diritto sorge senza formalità costitutive)

Inoltre W.I.P.O. il 13.12.2019 ha lanciato un Call for Comments ad una bozza di temi relativi all’impatto di AI sulla proprietà intellettuale . Riporto la parte sul copyright che correttamente imposta la questione (§ 12): <<The policy positions adopted in relation to the attribution of copyright to AI-generated works will go to the heart of the social purpose for which the copyright system exists. [1] If AI-generated works were excluded from eligibility for copyright protection, the copyright system would be seen as an instrument for encouraging and favoring the dignity of human creativity over machine creativity. [2] If copyright protection were accorded to AI-generated works, the copyright system would tend to be seen as an instrument favoring the availability for the consumer of the largest number of creative works and of placing an equal value on human and machine creativity>> (grassetti e numeri 1 e 2 in rosso da me aggiunti)

Nel frattempo la Cina taglia corto e riconosce il diritto di autore ai lavori prodotti dall’A.I.: v. la notizia 10.01.2020 in Venturebeat su una sentenza del tribunale di Shenzen.

Una a sintesi dei principali problemi, posti dalla protezione IP (brevetti e diritto di autore) delle creazioni ottenute tramite intelligenza artificiale, è stata redatta da Iglesias-Shamuilia-Andereberg, Intellectual Property and Artificial Intelligence – A literature review, 2019,  per conto della Commissione Europea. Qui trovi bibliografia in tema e l’indicazione  di protezioni tramite diritto di autore (nonchè di due tramite brevetto) (v. tabella a p. 12-13).

Locazioni commerciali e recesso per “gravi motivi” (art. 27 u.c. L. 392/1978)

La Corte di Cassazione effettua alcune utili precisazioni sul tema in oggetto (Cass., III, 24.09.2019 n. 23.639).

  1. la disdetta scritta deve indicare il grave motivo alla base del recesso, anche se non deve spiegare le ragioni giuridico-economiche sottostanti, nè tanto meno darne prova. Tale indicazione nella disdetta inerisce al  perfezionamento dell’atto di recesso e non può intervenire in un secondo momento [dunque va ivi inserita a pena di nullità del recesso]:  <<ai fini del valido ed efficace esercizio del diritto potestativo di recesso del conduttore, a norma della L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 27 è sufficiente che egli manifesti al locatore, con lettera raccomandata o altra modalità equipollente, il grave motivo per cui intende recedere dal contratto di locazione, senza avere anche l’onere di spiegare le ragioni di fatto, di diritto o economiche su cui tale motivo è fondato, nè di darne la prova, perchè queste attività devono esser svolte in caso di contestazione da parte del locatore. Trattandosi di recesso titolato, la comunicazione del conduttore non può, tuttavia, prescindere dalla specificazione dei motivi, con la conseguenza che tale requisito inerisce al perfezionamento della stessa dichiarazione di recesso e, al contempo, risponde alla finalità di consentire al locatore la precisa e tempestiva contestazione dei relativi motivi sul piano fattuale o della loro idoneità a legittimare il recesso medesimo (Sez. 3, Sentenza n. 549 del 17/01/2012, Rv. 620955 – 01), dovendo conseguentemente escludersi che il conduttore possa esplicitare successivamente le ragioni della determinazione assunta (Sez. 3, Sentenza n. 13368 del 30/06/2015, Rv. 635800 – 01)>> (§ 8).
  2. il grave motivo può essere di natura economica, anche se almeno tale da rendere assai gravosa la prosecuzione del rapporto: le ragioni del recesso devono essere state  <<determinate da avvenimenti sopravvenuti alla costituzione del rapporto, estranei alla volontà del conduttore e imprevedibili, tali da rendere oltremodo gravosa per quest’ultimo la sua prosecuzione (Sez. 3, Sentenza n. 12291 del 30/05/2014 (Rv. 631034 – 01). La gravosità della prosecuzione, che deve avere una connotazione oggettiva, non può risolversi nell’unilaterale valutazione effettuata dal conduttore in ordine alla convenienza o meno di continuare il rapporto locativo, e dev’essere, non solo tale da eccedere l’ambito della normale alea contrattuale, ma anche consistere in un sopravvenuto squilibrio tra le prestazioni originarie, tale da incidere significativamente sull’andamento dell’azienda globalmente considerata e, quindi, se di rilievo nazionale o multinazionale, anche nel complesso delle sue varie articolazioni territoriali (Sez. 3, Sentenza n. 26711 del 13/12/2011, Rv. 620662 – 01).>> (§ 9)
  3. nel caso di più rami di azienda utilizzanti più immobili, <<i gravi motivi, giustificativi del recesso anticipato di cui all’art. 27 cit., debbano essere accertati in relazione all’attività svolta nei locali per cui viene effettuato il recesso, senza possibilità per il locatore di negare rilevanza alle difficoltà riscontrate per tale attività in considerazione dei risultati positivi registrati in altri rami aziendali (Sez. 3, Sentenza n. 14365 del 14/07/2016, Rv. 640522 – 01; Sez. 3, Sentenza n. 7217 del 27/03/2014, Rv. 630201 – 01).>>

Appalto, subappalto e responsabilità solidale del committente per omissioni contributive relative ai dipendenti del subappaltatore

Secondo l’art. 29 del d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276, <<in  caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro e’ obbligato in solido con l’appaltatore, nonche’ con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti>> (testo vigente all’epoca dei fatti)

La sezione lavoro dela Cassazione con sentenza 25.10.2019 n. 27.382, ha precisato che:

1) <<la norma si traduce in un’obbligazione di garanzia prevista dalla legge, incentrata sulla previsione di un vincolo di solidarietà tra committente ed appaltatore, secondo un modulo legislativo che intende rafforzare l’adempimento delle obbligazioni retributive e previdenziali, ponendo a carico dell’imprenditore che impiega lavoratori dipendenti da altro imprenditore il rischio economico di dover rispondere in prima persona delle eventuali omissioni di tale imprenditore>>.

2) La ratio è <<intesa ad incentivare un utilizzo più virtuoso dei contratti di appalto, inducendo il committente a selezionare imprenditori più affidabili per evitare che i meccanismi di decentramento e di dissociazione tra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione vadano a danno del lavoratore (Cass. n. 31768 del 07/12/2018).>>.

3) <<L’obbligazione contributiva, derivante dalla legge e che fa capo all’INPS, è dunque distinta ed autonoma rispetto a quella retributiva ( Cass n 8662 del 2019, Cass. n. 13650 del 2019) e soprattutto se ne deve sottolineare la sua natura indisponibile nonché la sua commisurazione alla retribuzione che al lavoratore spetterebbe sulla base della contrattazione collettiva vigente (cd. “minimale contributivo>>.

Su questa base la Corte ha concluso che la responsabilità solidale del committente, per i contributi  dovuti da parte delle imprese subappaltatrici, opera anche se nel contratto di appalto era stata vietato il subappalto

l’atto esecutivo (divisionale/apporzionativo) di trust costituisce atto tra vivi e non mortis causa

La Corte di Casszione in sede di regolamento di giurisdizione insegna che l’atto apporzionativo di trust tra trustee e beneficiari è atto inter vivos, non mortis causa (Cass. sez. un., 18.831 del 12 luglio 2019, rel. Giusti)

Nel caso specifico tale atto fu stipulato nella forma di  Deed of agreement, indemnity, release and covenant not to sue tra il trustee e le due figlie del settlor, che erano state nominate beneficiaries in sede istitutiva (anche se in via successiva rispetto al primo beneficario, che era lo stesso disponente) . La legge del trust era neozelandese.

dopo la firma di detto deed, una delle due sorelle citò l’altra in giudizio cheidendo l’annullamneot per dolo ex art. 761 c.c. e ub subordine la rescisione pe lesione ultrea dimidiume ex art. 763.

Venne eccepita la mancanza di giursdizione italiana per clausola di arbitrato estero (svizzero) e proposto dalla concvenuta ricroso per giurisdizione.

Secondo l’attrice (controricorrente in Cassazione) si trattava di materia ereditaria e non di invalidazione del Deed, così sfuggendo [parrebbe] all’ambuto applictivo della clausola arbitrale_: <<ad avviso della controricorrente, la materia del contendere verte (…) non sulla caducazione del Deed, ma sull’attuazione della divisione della massa ereditaria secondo il criterio dell’eguale beneficio dettato dal de cuius P.S., cittadino italiano, deceduto a (OMISSIS). Le singole attribuzioni dei cespiti ereditari non infirmerebbero la natura successoria della controversia di scioglimento della comunione tra coeredi: la clausola per arbitrato estero (..) inerente all’attribuzione di un singolo cespite che compone l’asse ereditario, non osterebbe alla giurisdizione italiana in materia successoria, quale sancita dalla L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 50. Difatti il Deed avrebbe assolto la sola funzione di attribuire un cespite dell’asse da dividere, nel quadro e nel contesto del complessivo scioglimento della comunione ereditaria ancora in corso sotto le cure dell’esecutore testamentario M.C.; la lesione subita da P.E. attraverso il Deed ben potrebbe e dovrebbe essere conosciuta incidenter tantum in funzione del complesso oggetto successorio e divisionale della controversia di cui il Deed costituirebbe soltanto una singola parte; e sussisterebbe controversia divisionale ereditaria anche quando, come nella specie, ferme le quote testamentarie fissate dal de cuius, si controverta sui valori dei beni rispettivamente attribuiti, qui manifestamente distanti rispetto alla volontà del testatore di ripartire il suo patrimonio tra le due figlie in eguale misura>>. (§ 4 Fatti di causa).

Il punto non è chiaro, poichè la difesa svolta dalla controricorrente pare confondere due piani che invece sono distinti: i) se la materia sia o meno ereditaria per decidere quale sia la norma regolatrice la giurisdizione (art. 3 o art. 50 L. 218/1995); ii) se le domande proposte rientrino o meno nella sfera aplicativa della clausola arbitrale (a prescindere dal fatto che, in caso negativo, la questione sia o meno successoria a fini giurisdizionali).

la SC così imposta la qyuestione: << si tratta di stabilire, innanzitutto, se vi siano criteri di collegamento che consentano di ricondurre alla giurisdizione dello Stato italiano la controversia riguardante l’apporzionamento tra i beneficiari del bene conferito in trust e, in particolare, se la detta controversia sia suscettibile di essere ricompresa tra quelle concernenti la divisione ereditaria, per le quali la giurisdizione del giudice italiano è regolata dalla L. n. 218 del 1995, art. 50.>> (§ 2 Reg. della decis.).

Forse però la SC avrebbe anche dovuto porsi a monte la questione della devolvibilità in arbitrato delle liti sucessorie, che è il prius logico. Se la risposta fosse positiva, infatti, domandarsi se fosse o meno materia successoria a fini giusridionali non servirebbe a nulla: qualunque fosse la risposta, opererebbe sempre la clausola arbitrale (se la domanda vi rientrasse ratione materiae).

La risposta è stata nel senso che non si tratta di materia ereditaria, dato che il trasferimento, contenuto nel deed, tra trustee e beneficiarie, in esecuzione dell’atto istitutivo, è atto tra vivi , come tra vivi era l’atto istitutivo di cui il deed  è l’attuaizone. Nè l’uno nè l’altro corrono dunque il rischio di essere interpretati come patto successorio (nelle due fasi obbligatoria ed esecutiva) ex art. 458 cc

infatti <<deve tuttavia escludersi che il consenso espresso dalle beneficiarie all’apporzionamento tra le stesse, ad opera del trustee, dei beni conferiti in vita dal disponente P.S. nel Pale Trust (il Gruppo P.), integri un atto avente ad oggetto un bene caduto in successione ereditaria. Invero, sotto quest’ultimo profilo, va rilevato – in conformità delle conclusioni alle quali è pervenuto il pubblico ministero con la requisitoria depositata il 13 maggio 2019 – che con il Pale Trust non si è realizzata una devoluzione mortis causa di sostanze del disponente P.S..>> (§ 5.1 Rag. della dec.)

Del resto <<tali beni non sono caduti in successione perchè essi si trovavano, al tempo dell’apertura della stessa, già fuori del patrimonio del disponente, avendone costui trasferito la proprietà in via definitiva e per atto inter vivos al trustee; i beneficiari finali – le figlie E. e P. hanno acquistato i beni direttamente dal trustee e non già per successione mortis causa dal de cuius.>> (ivi)

Il Colelgio condivide il giudizio sull’atto attributivo/apporzionativo di trust come avente natura di donazione indiretta : <<Va quindi esclusa la natura mortis causa del trasferimento dal trustee ai beneficiari finali, che costituisce il secondo segmento dell’operazione, perchè – come è stato rilevato – tale atto traslativo ha investito ormai sfere giuridiche diverse da quelle dell’originario disponente: rispetto a tale trasferimento, la morte del settlor non ha alcuna rilevanza causale, potendo al più individuare il momento di esecuzione dell’attribuzione finale>>.

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Segreti commerciali e art. 98 c.1 n. 3 cod. propr. int.

L’art. 98 cpi regola i segreti commerciali o meglio il diritto titolato sugli stessi. La norma è importante perchè , rispettati i requisiti, si può fruire dell’apparato rimediale del c.p.i.

Un recente provvedimento milanese (29.01.2019, RG 51863/2015, sent. n. 872/2019) ha analizzato un caso in materia.

Qui mi soffermo solo sul punto in oggetto e cioè sull’applicazine del concetto di <<misure ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete>> di cui al c. 1 lett. c), art .98.

Il Tribunale ha detto (numerazione in rosso degli elemetni di segretezza  individuati dal Trib., da me aggiunta) : <<Le parti convenute hanno contestato che parte attrice abbia dato effettiva prova dell’apprestamento di misure di riservatezza effettivamente pertinenti ad un livello di ragionevolezza, sostanzialmente invocando a tal fine che, ad esempio, i disegni tecnici in questione fossero stati posti a suo tempo nella disponibilità dei soggetti fornitori di Tekna anche mediante la possibilità di prelevarli all’interno di un sito web della stessa.

Ritiene invece il Collegio che le risultanze di causa consentano di ritenere che tali documenti tecnici fossero effettivamente soggetti a misure di riservatezza ragionevoli e pertinenti alle modalità di svolgimento dell’attività produttiva di Tekna ed ai rapporti con i suoi fornitori.  Non risulta per un verso contestato che, oltre alla [1] previsione di sistemi antiintrusione, l’accesso a tale documentazione fosse soggetto al rilascio di specifiche [2] password che – oltre a quella che consentiva l’accesso generale al sistema informatico – prevedeva [3] l’ulteriore rilascio di autorizzazioni per l’accesso  a specifici applicativi del sistema stesso, modalità organizzative che determinavano dunque una selezione  nell’accesso  a  parti  determinate  di  esso (v.  doc.  37  Emmegi).  Inoltre,  sotto  altro  profilo maggiormente rilevante per i soggetti esterni a Tekna, la documentazione tecnica in questione era con tutta evidenza [4] soggetta a vincoli di riservatezza a carico dei soggetti ai quali era stata fornita la disponibilità. Ciò appare rilevabile dall’esame di tutti i disegni tecnici acquisiti in sede di descrizione, [4.1] ove compare    in ciascuno di essi l’espressa riserva di proprietà dei disegni stessi in capo a Tekna ed il divieto di riprodurre i medesimi o di renderli noti a terzi. D’altra parte la [4.2] sussistenza di uno specifico rapporto di fornitura tra le imprese convenute riconduce l’oggetto di essi ad un alveo di normale e fisiologica riservatezza rispetto alle informazioni e documenti scambiati tra le parti per ciò che attiene allo svolgimento di tale rapporto contrattuale, risultando di per se stessa contraria alla buona fede ed alla correttezza contrattuale ogni attività di diffusione a terzi di tali informazioni. Ciò risulta peraltro direttamente confermato dalla produzione in atti di contratto di fornitura intercorso tra parte attrice e la convenuta M.G. Costruzioni Meccaniche s.a.s. del novembre 2014 in cui era [4.3] espressamente inserito il divieto per l’impresa fornitrice di utilizzare ogni informazione ricevuta per finalità estranee al rapporto stesso e di divulgarle a terzi (v. doc. 4 MG).

Il fatto dunque che i documenti tecnici in questione fossero scaricabili dal sito web di Tekna dai (soli) fornitori ad essa legati da vincoli contrattuali non comporta alcun significativo pregiudizio rispetto alla sussistenza ed efficacia di tali misure, tenuto conto che l’accesso a detti documenti era evidentemente conseguente al rapporto  contrattuale esistente con la titolare di tali disegni e  della consapevolezza di  tali fornitori dell’esistenza di tali vincoli e dei limiti connessi alla ricevuta disponibilità dei documenti stessi.

Il quadro complessivo delle misure di sicurezza approntate presso EMMEGI s.p.a. risulta rappresentato nel documento generale prodotto in atti (doc. 46 fasc. Emmegi). Ritiene pertanto il Collegio che il quadro fornito in ordine alla predisposizione delle misure di sicurezza debba ritenersi congruo e sufficiente per l’attività svolta dall’attrice e dalle sue danti causa.>>

In sintesi dunque per il Tribunale le misure, tali da ritenere sodisfatto il requisito in oggetto, sono: 1) la previsione di sistemi antiintrusione (nei locali aziendali, presumibilmente), 2) necessità di password di accesso generale al sistema informatico; 3) necessità di password di accesso ai singoli software applicativi, 4) dovere di riservatezza dei consegnatari delle credenziali/passwordo, dato da: 4.1) espressa dichiarazione di riserva di proprietà e di divieto di riproduzione apposto sui disegni, 4.2) dovere di segretezza generato dalla buona fede in executivis propria del rapporto contrattuale in essere, 4.3) dovere di segretezza specificamente inserito in una clausola del testo contrattuale.

Il rapporto tra 3) e 4) è peculiare: è pensabile il dovere di riservatezza a carico di chi viene a contatto con le informazioni segrete anche senza password (impregiudicato se ciò basti ai fini dell’art. 98 cpi), mentre non è pensabile l’opposto. Infatti l’assegnazione di credenziali/password, senza la creazione di previ doveri di riservatezza a carico degli assegnatari, certamente non costituirà  <<misura ragionevolmente adeguata a mantenerle segrete>>: anzi ne costituirà una palese violazione.

Un interessante caso di utilizzo di banca dati altrui e quindi di applicazione del diritto sui generis sulla medesima

Il tribunale delle imprese di Roma (sez. Trib. Imprese 4-5/09/2019, RG 34006/2019;  ne dà notizia Maraffino sul Sole 24 ore di oggi 21.10.2019, p. 22, ove il testo in allegato) interviene con un interessante provvedimento cautelare in materia di diritto sui generis su banca dati (art. 102 bis-ter l. aut.)

La banca dati per cui era causa era quella relativa ad orari e prezzi ferroviari  di Trenitalia.

Era capitato che la società di diritto inglese Go Bright avesse proceduto a estrazione e reimpiego dei dati di questa bancadati di Trenitalia. Trenitalia se n’era lamentata e aveva ottenuto in via cautelare inaudita altera parte l’inibitoria di cessazione e la comminazione di penale per successive eventuali violazioni a carico di Go Bright  Instauratosi il contraddittorio, però il tribunale di Roma col provvedimetno de quo ha revocato quello anteriore  inaudita altera parte e rigettato la domanda cautelare di Trenitalia

il Tribunale ricorda che la disciplina sulle banche dati prevede che <<il costitutore di una banca di dati ha il diritto, per la durata e alle condizioni stabilite dal presente Capo, di vietare le operazioni di estrazione ovvero reimpiego della totalita’ o di una parte sostanziale della stessa.>> (art. 102 bis c. 2 l. aut.)

“Costitutore” e quindi titolare di tale diritto è colui che <<effettua investimenti rilevanti per la costituzione di una banca di dati o per la sua verifica o la sua presentazione, impegnando, a tal fine, mezzi finanziari, tempo o lavoro;>> (art. 102 bis c. 1 lett. a) lt.). Il Tribunale dà atto che sul punto non c’erano contestazioni e quindi tale qualifica viene riconosciuta a Trenitalia.

Ad integrazione del c. 3. cit., il seguente comma 9 dell’art. 102 bis prevede però che <<non sono consentiti l’estrazione o il reimpiego ripetuti e sistematici di parti non sostanziali del contenuto della banca di dati, qualora presuppongano operazioni contrarie alla normale gestione della banca di dati o arrechino un pregiudizio ingiustificato al costitutore della banca di dati.>>

La ragione di quest’ultima norma è abbastanza chiara.  E’ vero che l’estrazione o il reimpiego di una banca dati altrui è sempre ammesso, purchè limitato ad una parte non sostanziale: ma è facile eludere tale limite procedendo con accessi ripetuti nel tempo, ciascuno rispettante il limite della “non sostanzialità” della parte utilizzata.

E’ un po’ come la regola sul divieto di uso del contante che superi una certa soglia, la quale può essere elusa tramite il frazionamento ripetuto nel tempo  di prelievi che, individualmente considerati, rispettano la soglia stessa: è per questo che la legge ha provveduto ad inserire una norma relativa al caso di cumulo di prelievi in un certo periodo di tempo. Ha infatti disposto che <<Il trasferimento superiore al predetto limite, quale che ne sia la causa o il titolo, e’ vietato anche quando e’ effettuato con piu’ pagamenti, inferiori alla soglia, che appaiono artificiosamente frazionati>>, dovendosi intendere per <<operazione frazionata>>, l’<<operazione unitaria sotto il profilo del valore economico, di importo pari o superiore ai limiti stabiliti dal presente decreto, posta in essere attraverso piu’ operazioni, singolarmente inferiori ai predetti limiti, effettuate in momenti diversi ed in un circoscritto periodo di tempo fissato in sette giorni, ferma restando la sussistenza dell’operazione frazionata quando ricorrano elementi per ritenerla tale>> (art. 49 e rispett. art. 1 lett. v) del D. lgs. 231 21.11.2007; c’è una disarmonia lessicale però, dato che prima parla di operazioni e poi di trasferimenti e di pagamenti).

Ebbene anche nel nostro caso è ammesso l’utilizzo di porzioni di banca dati altrui in misura non sostanziale ma  con dei limiti, quando si ha ripeta frequentemente.

Il legislatore fiscale ha ritenuto di porre una soglia quantitativa e temporale; la legge sul Diritto d’autore ha invece stabilito il concetto di operazioni “ripetute e sistematiche” , accompagnandolo poi con un’ulteriore duplice condizione negativa: i) che non devono presupporre operazioni contrarie alla normale gestione della banca dati; e ii) che non arrechino un pregiudizio ingiustificato al costitutore. Queste ultime due ipotesi sono parzialmente coincidenti dato che l’operazione contraria alla normale gestione probabilmente sarà anche pregiudizievole, ma letteralmente una differenza c’è: per quella sub i) rileva solo la contrarietà alla normale gestione, essendo invece irrilevante la dannosità.

Il Tribunale ricorda poi che esiste un’altra norma, trascurata dal giudice cautelare di prime cure, costituita dal c. 3 dell’articolo 102 ter. Secondo questa, <<non sono soggette all’autorizzazione del costitutore della banca di dati messa per qualsiasi motivo a disposizione del pubblico le attivita’ di estrazione o reimpiego di parti non sostanziali, valutate in termini qualitativi e quantitativi, del contenuto della banca di dati per qualsivoglia fine effettuate dall’utente legittimo. Se l’utente legittimo e’ autorizzato ad effettuare l’estrazione o il reimpiego solo di una parte della banca di dati, il presente comma si applica unicamente a tale parte>>.

La complessiva disciplina dunque pare sintetizzabile così:

A)  se la banca dati non è stata messa a disposizione del pubblico, è ammesso il reimpiego/estrazione solamente se A1) non sostanziale, nonchè  A2) non ci siano utilizzi ripetuti e sistematici contrari alla normale gestione -oppure, in alternativa ad A2- ; A3) non ci siano utilizzi ripetuti e sistematici arrecanti pregiudizievole ingiustificata al titolare.

B) quando invece la banca dati è stata messa a disposizione del pubblico, i paletti sono quelli B1) del reimpiego/estrazione “non sostanziali” (valutate in termini qualitativi e quantitativi), B2) da parte dell’utente legittimo.  Altri limiti non ci sono ed anzi è esporessamente detto che è ammesso per qualsiasi fine effettuato dall’utente legittimo (c. 3 art. 102 ter)

Semmai c’è da chiedersi chi sia l'<<utente legittimo>>, dato che per ipotesi si tratta di banca dati messa a disposizione del pubblico e quindi per chiunque. Tale concetto allora andrà probabilmente inteso con riferimento ad eventuali limitazioni che il costitutore apponga all’utilizzo pubblico: sarebbe logico,  perché in tali casi è utente legittimo solo chi rispetta i limiti entro cui il costitutore ha messo a disposizione del pubblico la banca dati. Se supera quei limiti, l’utente non è più legittimo.

Tornando al caso sub iudice l’estrazione consistette nell’estrazione da parte di Go Bright con picchi fino a 800.000 accessi al giorno, che rappresentavano il 30% di tutti gli accessi sui siti Trentilaia e rallentamenti della funzionalità dei server. Il giudice romano ha ritenuto che tali dati, forniti da Trenitalia, <<non appaiono sufficientemente convincenti per poter dare una risposta alla questione precedentemente sottolineata, in quanto il numero, per la verità non impressionante (30% degli accessi sulla totalità degli accessi giornalieri di TRENITALIA peraltro suddivisi nelle ventiquattr’ore) dello scraping effettuato sulla piattaforma della società ricorrente potrebbe essere interpretato come una periodica e selettiva acquisizione di dati da parte del server di GoBright. Non vi è quindi evidenza di una manifesta e di inequivoca sottrazione della banca dati da parte della società resistente>>( p. 8).

Inoltre ha precisato che l’apertura della banca dati al pubblico <<comporta la possibilità per qualsiasi utente di estrarre legittimamente tali dati in misura non sostanziale e di utilizzarli nelle forme che ritiene più opportune, anche in forma commerciale.>> (p. 6),  precisando subito dopo così: <<in  sintesi, una volta che la banca dati sia stata resa pubblica nel suo complesso, sono consentite ad avviso di questo giudice tutte le attività di estrazione, riproduzione e rielaborazione dei dati contenuti nella banca da parte di tutti gli utenti legittimi, siano essi soggetti fisici o soggetti imprenditoriali a condizione che la riutilizzazione e reimpiego dei dati non avvenga in maniera massiccia origuardi “ la totalità della banca dati, una parte sostanziale della stessa” (art. 102 bis) ovvero “il reimpiego di parti sostanziali valutati in termini qualitativi e quantitativi (art. 102 ter LDA)”.>> (p. 6/7)

Un elemento fattuale importante è che -secondo Go Bright- l’acquisizione dei dati non avveniva una volta per tutte e in via definitiva, bensì <<volta per volta sui propri server mediante il sistema dello “scraping” e che vi è un’acquisizione continuativa nel tempo e selettiva da parte del proprio applicativo dei dati utili al singolo utente che ne fa contestuale richiesta. In termini semplificati i server della società resistente acquisiscono i soli dati utili alla configurazione della richiesta del singolo utente.>> (p. 7).  In altre parole <<l’acquisizione parcellizzata e non massiva dei dati, considerate anche le prestazioni svolte dalla società, è piuttosto sintomatica di un uso contingente (ogniqualvolta l’utente ne faccia richiesta), circostanza questa che affievolisce significativamente il fumus cautelare evidenziato dal giudice della tutela interinale>> (p. 8)

La decisione esaminata non appare però particolarmente coerente, in quanto sembra mescolare i requisiti per fruire della banca dati altrui non resa pubblica con quelli necessari per fruire della banca dati altrui resa pubblica. Si tratta invece di due fattispecie normativamente distinte e quindi bisogna scegliere in base a quale  di esse si giudica la fattispecie concreta. Se la fattispecie astratta è quella dell’utilizzo di parti non sostanziali di banca dati non resa pubblica, allora ci si deve riferire all’articolo 102.  Se invece la fattispecie astratta è quella dell’utilizzo di banca dati resa pubblica, allora la norma di riferimento è solamente il comma 3 dell’articolo 102. I due gruppi di norme quindi non paiono potersi reciprocamente cumulare o in qualche modo integrare .

Se  sì esamina dunque il requisito del pregiudizio ex c. 9 art. 102 bis (banca dati non resa pubblica) , non si può poi anche ragionare sulla “non sostanzialità in termini qualitativi e quantitativi” di cui al c. dell’art. 102 ter (banca dati resa pubblica)

E interessante anche il riferimento finale alla recente direttiva (UE) 2019/1024 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, relativa all’apertura dei dati e al riutilizzo dell’informazione del settore pubblico, volta a facilitare l’utilizzo (commerciale e non) dei dati in possesso delle pubbliche amministraizoni.

Alla luce di tale novità , il  giudice ritiene che ciò porti ad un’interpretazione restrittiva del concetto di “parte sostanziale”, al punto da farla quasi coincidere col concetto di “totalità”, sì da facilitare reimpiego/estrazione dei dati propri presenti nelle banche dati. Dice infatti <<quando si parla quindi di estrazione, reimpiego ovvero rielaborazione di un quantitativo di dati provenienti da soggetto a cui la disciplina comunitaria impone la massima divulgazione dei dati in proprio possesso, il concetto di “parte sostanziale” del prelievo deve essere interpretato ed applicato in conformità alla volontà del legislatore comunitario in un’ottica di sostanziale sovrapposizione fra il concetto di “totalità” e quello di “parte sostanziale”. Quindi solo la prova stringente di una sottrazione di una banca dati complessiva può fondare il rilascio di un provvedimento interdittivo>> (p. 10)

Il punto è interessante anche se delicato da risolvere. Si potrebbe dire che la normativa sulla proprietà intellettuale vada interpretata a prescindere da questa direttiva, essendo norma speciale rispetto ad essa.

Tuttavia potrebbe far inclinare per la conclusione opposta (e quindi nel senso del Tribunale romano) il  fatto che la direttiva non si applica <<ai documenti su cui terzi detengono diritti di proprietà intellettuale;>> (art. 1 § 2 lett. c, dir.). Si badi che per <<documento>> si intende <<qualsiasi contenuto, a prescindere dal suo supporto>> (art. 2 n. 6 dir.; curioso uso sinonimico di documento e contenuto).

Con la conseguenza allora che, quando invece il diritto di IP spetti all’Ente stesso, la normativa di trasparenza e accessibilità va pienamente applicata.

E’ revocabile la delibera dei soci di società consortile, che rende da obbligatorio a facoltativo per i soci stessi il ripianamento delle perdite di esercizio ex articolo 2615 ter c. 2 c.c.

Un’interessante sentenza (Appello Napoli 15.05.2019 n. 2602,  RG 274/2016; pubblicata nel sito internet del Sole 24 Ore in allegato all’articolo Delibere dell’assemblea dei soci, sì all’azione revocatoria dei creditori sul numero di oggi, p. 22 ) ha stabilito che è revocabile la delibera della società consortile di modificare lo statuto, nel senso di rendere da obbligatorio a facoltativo il rimborso annuale delle spese di funzionamento, qualora superino l’ammontare dei ricavi e dei proventi dell’esercizio stesso (art. 2615 ter c. 2 cc)

Le società consorziate avevano sostenuto che il credito non esisteva poiché sorgeva solamente con la delibera di approvazione del bilancio che preveda il ribalta il ribaltamento dei costi in eccesso a carico dei consorziati: <<i soci non rispondono illimitatamente dei debiti della società nei confronti dei debitori sociali nemmeno quando è previsto l’obbligo di contribuzione in via statutaria nascendo detto obbligo esclusivamente con l’approvazione del bilancio da parte dell’assemblea che prevede il ribaltamento a loro carico.  Errata sarebbe, inoltre, la qualificazione della delibera operata dal primo giudice come self executive poiché l’adozione della delibera aveva generato una fattispecie in fieri che al fine di produrre i propri effetti avrebbe richiesto la decisione del mancato rimborso da parte dei soci in misura proporzionale alle rispettive partecipazioni, con la quale soltanto si sarebbe configurato il mancato versamento a copertura delle perdite della società>> (§ 4)

Secondo la Corte d’Appello invece  <<solo ai fini della cogenza del debito contributivo e per la sua concreta determinazione, nel quantum, sia necessario che esso risulti da un bilancio  debitamente approvato oppure di una deliberazione che lo sostituisca ma idonea a verificare la situazione finanziaria dell’ente, posto che l’obbligo sorge con la previsione statutaria>>

Pertanto la clausola statutaria più l’emersione della perdita [quando? cioè in quale preciso momento?] avevano già fatto sorgere il credito della società verso i consorziati.

La modifica statutaria costituiva  dunque una rinunzia ad un credito già sorto (non potendosi negare inoltre la scientia damni nei soci debitori)

Sul recesso abusivo in un caso di dipendenza economica (art. 9 L. 192 / 1998)

Un’interessante sentenza del tribunale di Monza (27.12.2018, n. 3177/2018 , RG n. 2443/2018, est. : Gnani, che è pure un noto studioso del diritto civile) interviene sulla dibattuta questione.

Un fornitore della catena di supermercati sportivi Decathlon, tale Amra srl,  aveva in essere con la Decathlon oltre cinquanta contratti per l’allestimento e la messa a disposizione di spazi pubblicitari (soprattutto cartellonistica monitor e segnaletica stradale) per i negozi della costa adriatica.

Per ragioni di riorganizzazione commerciale Decathlon con un unico atto PEC del 4 ottobre 2017 recede da tutti i contratti con il preavviso pattuito  che era di mesi sei.

La Amra srl agisce in giudizio chiedendo la dichairazione di abusività del recesso ex art. 9 legge 192 del 1998 e invocando il pagamento dei corrispettivi contrattuali dovuti per tutto il 2018 e -per il periodo successivo- i danni da perdita dei contratti

Il Tribunale ravvisa la dipendenza economica, tenendo conto soprattutto che il fatturato della società verso Decathlon  ammontava ad una percentuale oscillante tra il 61,71% e il 80,99% del fatturato totale (a seconda del mese) , anche se gli investimenti fatti dal subfornitore eran caratterizzati da bassa specificità (erano teoricamente riutilizzabili con altri eventuali clienti: ipotesi perà che il Tribunale ritiene improbabile, date le dimensioni del volume di affari e la favorevole collocazione £geograficità” del rapporto).

Precisa poi che <<non si discute della possibilità di recedere, e nemmeno del termine di sei mesi che, entro il singolo contratto, può come già detto risultare congruo. Il punto è invece il recesso dato simultaneamente per tutti i contratti (oltre 50), in un unico atto.>>: ciò che è contrario a buona fede  oggettiva, secondo la consueta concezione per cui <<buona fede oggettiva implica salvaguardia della posizione contrattuale altrui, evitando un suo indebito sacrificio entro un rapporto altrimenti ingiustificatamente squilibrato. Parte convenuta legittimamente decise di risparmiare sui costi di pubblicità, investendo in più economiche forme alternative. Tuttavia, tale scelta doveva essere attuata evitando di aggravare indebitamente la posizione della propria controparte contrattuale>>.

In particolare <<la convenuta [Decathlon]  avrebbe potuto impostare un piano graduale nel tempo, di dismissione dei vari contratti in essere (comunicando recessi per ciascun contratto adeguatamente scaglionati nel tempo). A quel punto l’attrice avrebbe avuto maggior agio nel reperire alternative sul mercato che sopperissero al progressivo cessare del rapporto con Decathlon. Scegliendo la via del recesso omnibus, ha invece messo la controparte nelle condizioni di dover trovare sostituti di Decathlon nel termine di sei mesi: un termine congruo se rapportato al singolo contratto, ma di certo insufficiente se parametrato al rapporto commerciale con Decathlon visto nel suo complesso, come chiesto dall’art. 9 (non a caso l’attrice ha ben presto cessato l’attività). In sei mesi parte attrice avrebbe dovuto trovare alternative in grado di garantire un fatturato comparabile con quello Decathlon, mantenendo i contratti coi fornitori lungo tutta la costa adriatica.>>

La parte più interessante è quella delle conseguenze della nullità dell’atto di recesso.

 il giudice non concorda con la richiesta dell’attrice,, sopra cit., dato che in base a questa si farebbe finta che rapporto -stante la dichiarazione di nullità del recesso-  proseguisse come se nulla fosse: seguendo la tesi attorea, infatti, <<il recesso è nullo è il contratto prosegue normalmente -…- o si accorda un risarcimento parametrato sull’ipotetica prosecuzione del contratto>>

Invece <<è (…) possibile e doveroso ritenere che la nullità dell’art. 9 produca non il solo effetto demolitorio (pars destruens), ma pure, a valle, l’enucleazione di una regola correttiva (pars costruens).>>.

Si noti:

i)  il richiamo alla portata correttiva attribuita alla nullità anzi alla buona fede che ne costituisce la ragione;

ii) il fatto che la rideterminazione del termine di preavviso da parte del giudice avviene d’ufficio, senza alcuna domanda in tale senso dell’attrice (che aveva invece chiesto una condanna parametrata sulla ideale continuazione del rapporto). Decisione allora di problematica compatibilità con la regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (extra- o ultra-petizione: art. 112 cpc)

Ecco ora la parte più interessante. <<Nel caso di specie, un rimedio solo demolitorio non ripristinerebbe l’equilibrio tra le parti, andando invece a penalizzare eccessivamente la posizione della convenuta. Il recesso invero è nullo non in sé, ma per le modalità con cui è stato adottato. Non si discute della possibilità di recedere col preavviso di sei mesi — e in ciò non può Decathlon essere gravata sine die della prosecuzione di un rapporto che più non vuole — ma del fatto di aver concesso un unitario termine di sei mesi insufficiente e gravatorio dell’attrice.

 Riequilibrare l’assetto di diritti e obblighi, secondo buona fede, significa riconoscere all’attrice un termine di preavviso che le avrebbe consentito di ricollocarsi sul mercato, in luogo di un suo preteso diritto a proseguire il rapporto come se mai il recesso fosse stato azionato. In ciò venendosi a correggere secondo buona fede (art. 1366 c.c.) il regolamento negoziale del recesso (pars construens del rimedio di nullità).

 Si ritiene che un termine di preavviso fino a tutto il 31 dicembre 2018 (cioè poco più di un anno rispetto alla data del 4 ottobre 2017) sia conforme a buona fede, garantendo il contemperamento del diritto di recedere col diritto a non subire l’interruzione del rapporto.>>

In sintesi, il Tribunale: 1)  dichiara la nullità del recesso non in sè ma con le modalità (termine di preavviso) adottate da Decathlon; 2) sostituisce queste ultime con le modalità da lui ritenute secondo buona fede: in particolare sostituisce il termine semestrale di preavviso, a suo tempo pattuito per  il recesso semestrale, con un termine quasi quattordici mesi (4 ottobre 2017 – 31 dicembre 2018).

Su Foro it., 2019/9, c. 2965, oltre al testo della sentenza, c’è un’informata nota di M. Natale