Doveri dei sindaci di società quotate : non possono limitarsi a fare affidamento sulle risultanze dei controlli interni (anche se anteriori all’assunzione dell’incarico)

Corte di Cassazione, sentenza n° 32574 del 17.12.2018, Ponzellini c. Consob (a seguito di impugnazione delle sanzioni irrogate da CONSOB; leggibile nel sito della Corte di Cassazione ) :

A)  sul terzo motivo di ricorso  (violazione dell’art. 149 co. 1 lettere a)-b), T.U.F.,  in relazione alla disciplina del divieto di conflitto di interessi di cui all’articolo 2391 c.c.) : dice la Corte che la norma sul conflitto di interessi ha portata applicativa generale e prescinde dalle effettive incidenza del conflitto di interessi sulle delibere in concreto assunte dal consiglio di amministrazione. La norma del c.c. “si ispira alla ratio di assicurare l’esplicitazione di tutti i profili di possibile conflitto di interessi riconnessi a specifiche operazioni della società, a prescindere dalla effettiva incidenza del conflitto sui processi   deliberativi interni al CDA”.

B ) sul quarto motivo di ricorso (violazione del 149 co. 1 lett. a) b) c) T.U.F. , in relazione all’articolo 2407 c.c.) – la tesi difensiva era quella per cui il collegio sindacale non aveva doveri di attivarsi in relazione a specifiche operazioni, laddove i) queste siano state già oggetto di verifica da parte degli organi di controllo interno ed inoltre, laddove ii) il sindaco sia entrato in carica dopo i fatti contestati e dopo le varie procedure di controllo interno.

La tesi viene respinta. La S.C. richiama e riafferma quanto statuito da Cass. 20934 del 2009: “la complessa articolazione della struttura organizzativa di una società di investimenti non può comportare l’esclusione o anche l’ affievolimento del potere-dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei componenti del collegio sindacale i quali in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo quoad functionem”. Inoltre il collegio richiama altra Cassazione (7 marzo 2018 n° 5357), secondo cui è “insufficiente il controllo del comitato interno, che è volto alla verifica del contenuto economico dell’operazione” : sicchè la responsabilità dei sindaci c’è anche per operazioni in (potenziale) conflitto di interesse realizzate al di fuori dell’oggetto sociale, a prescindere dal controllo interno predetto.  La Corte dice espressamente che “ a nulla rileva pertanto il fatto che le singole operazioni siano stati oggetto di verifiche interne alla società”. Infatti la funzione del collegio sindacale “si estrinseca nel controllo del regolare svolgimento della gestione della società, posto che il dovere di vigilanza e di controllo imposto ai sindaci delle società per azioni ex art. 2403 cc non è circoscritto all’operato degli amministratori, ma si estende a tutta l’attività sociale, con funzione di tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali. (..) Nelle società quotate tale dovere si fa ancora più stringente, in vista della funzione di garanzia dell’equilibrio del mercato”. Il che “si ricollega alla funzione di garanzia che i vari organismi di controllo sono deputati a svolgere (…) Tali organismi di controllo, a partire da quelli deputati al controllo interno aziendale, fino alle società di revisione dei conti e al collegio sindacale, sono investiti di un compito di costante verifica della corrispondenza dei meccanismi di gestione della società al paradigma della concreta corretta amministrazione così come definito dalla scienza della economia aziendale” . Quindi la corretta applicazione di questi principi “impone di ritenere esistente (..) la responsabilità dei sindaci proprio valorizzando l’elemento relativo alla presenza di una serie di verifiche interne alla società già attivate , tra il 2007 e il 2012, dagli organi di controllo interno. Il ricorrente Infatti, divenuto membro del collegio sindacale il 18.9.2012, avrebbe potuto conoscere detti rilievi interni , quantomeno (procedendo a ritroso) attraverso la presa visione delle relazioni della Funzione Audit del 2012, del giugno 2010, del dicembre 2009, del novembre 2008 (..)  ed avrebbe dovuto attivarsi conseguentemente per le opportune segnalazioni a Consob, non essendo -come detto- sufficiente il fatto che detti rilievi fossero stati sollevati nell’ambito della cosiddetta catena di controllo interno della società”.

Nessuna stranezza,  parrebbe, nella decisione della questione sub B).

La vicenda infatti ricorda l’insegnamento offerto (in tema di responsabilità degli amministratori, ma ugualmente applicabile) da Cass. 07/05/2015, n. 9193, secondo cui: “L’amministratore che, succedendo ad altri nella gestione di una società affetta da gravi irregolarità, ometta d’informarne l’assemblea dei soci e di adottare i provvedimenti necessari per il ripristino di una corretta amministrazione, è responsabile non già  dell’attività dei precedenti amministratori, ma della propria colpevole omissione. La predetta responsabilità, peraltro, non può ritenersi esclusa dalla circostanza che i bilanci redatti dai precedenti amministratori avessero riportato il giudizio positivo della società di revisione, in quanto, indipendentemente dall’eventuale responsabilità di quest’ultima verso i soci ed i terzi, la tenuta della contabilità e la formazione del bilancio restano pur sempre attività proprie degli amministratori, i quali debbono provvedervi nel rispetto delle norme di legge e con la diligenza richiesta dalle funzioni esercitate, senza confidare acriticamente nell’operato di terzi, sulla cui attività sono anzi tenuti a vigilare, anche quando gli adempimenti demandati a tali soggetti trovino giustificazione nel possesso di particolari competenze tecniche” (in Pluris – Wolters Kluwer, che lo cita come fonte: Fisco, 2015, 21, 2097)

Il che varrà a maggior ragione nel caso de quo ove, par di capire, erano stati in passato sollevati dei “rilievi” da parte degli organi di controllo interno: rilievi che i sindaci hanno ritenuto bastanti, ma che la S.C. ha ritenuto insufficienti.

sampling e protezione dei fonogrammi: notizie dalla UE

Nella causa C-476/17, Pelham ed altri c. Hutter e Schneider-Esleben, pendente avanti la Corte di Giustizia, si discute sulla liceità della riproduzione in un’opera musicale di un estratto (“sample”) della durata di due secondi, tratto da altra opera musicale come fissata in un fonogramma.  L’opera “riproducente” è Nur Mir (autori : Pelham e Hass; cantante: Setlur ), mentre l’opera riprodotta è  Metall auf Metall dei Kraftwerk. 

Ebbene l’avvocato generale Szpunar (conclusioni del 12.12.2018) dice che: 

i) tale riproduzione viola il dir. di riproduzione, perché il fonogramma è protetto per intero inscindibilmente. Non  si applica alcuna soglia minima o della minima unità espressiva, come per il diritto di autore: qui non si protegge la creatività, ma l’investimento finanziario e organzzartivo (il disco può contenere anche suoni non costituenti opere dell’ingegno);

ii) tale riproduzione non costituisce copia ai sensi dell’art. 9/1 lett. b della dir. 115/2006;

iii) il dir. UE osta ad una norma come quella tedesca che pare permettere l’elaborazione (indipendente)  quasi illimitata delle opere altrui , se qualora ciò superi l’ambito consensito dalla eccezioni previste nell’art. 5/1-2 della dir. 29;

iv) l’eccezione di citazione, di cui all’art. 5 dir. 29,  non si applica al sampling; v) gli Stati non possono introdurre eccezioni maggiori di quelle poste dall’art. 5 dir. 29.

vi) il diritto esclusivo del produttore di fonogrammi non contrasta necessariamente col diritto alla libertà di esrpressione posto dall’art. 13 carta dir. fondam. UE, essendo diritti di pari grado e dovendo quindi venir bilanciati.

NB: l’AG al § 76 ricorda che le nozioni utilizzate nella dir. 29 sono autonome e non rinviano alla normativa degli Stati membri. 

Inoltre circa le eccezioni, di cui all’art. 5/1-3 dir. 29 , l’A.G. osserva al § 77: <<Atteso che tali eccezioni, all’infuori di una, sono facoltative, gli Stati membri dispongono di un margine di discrezionalità per quanto attiene alla scelta e alla formulazione delle eccezioni che ritengono opportuno recepire nel proprio diritto interno. Essi non possono invece introdurre eccezioni non previste né ampliare la portata di quelle esistenti. Va tuttavia osservato che tale margine di discrezionalità è anch’esso limitato, in quanto alcune di tali eccezioni rispecchiano il bilanciamento effettuato dal legislatore dell’Unione tra il diritto d’autore e vari diritti fondamentali, in particolare la libertà di espressione. Pertanto, la mancata previsione di talune eccezioni nel diritto interno potrebbe risultare incompatibile con la Carta >>

Vedremo cosa dirà la Corte


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responsabilità civile e onere della prova del nesso di causa

Insegnamento della S.C. sul tema in oggetto, che vale per entrambe le specie di responsabilità civile (aquiliana e da violazione di obblighi). Secondo Cass. , sez. III, 30 novembre 2018 N. 30998 (rel. Rossetti):

<<5-Il settimo motivo di ricorso.
5.1. Col settimo motivo il ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione degli artt. 2236 e 2697 c.c., nonchè degli artt. 40 e 41 c.p..
Al di là di tali richiami normativi, nell’illustrazione del motivo si denuncia l’inversione, da parte della Corte d’appello, delle regole sul riparto dell’onere della prova.
Vi si sostiene che nel caso in cui rimanga incerto il nesso di causa tra la condotta del medico e il danno patito dal paziente, tale incertezza deve ricadere sul medico e non sul paziente.
5.2. Il motivo è infondato.
Nel nostro ordinamento esistono molte norme che sollevano l’attore dall’onere di provare la colpa del convenuto, sia in materia di contratti (ad esempio, gli artt. 1218 o 1681 c.c., o il D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, art. 178), sia in materia di fatti illeciti (ad esempio, gli artt. 2048 c.c. e ss.).
Non esiste, invece, alcuna norma che sollevi l’attore dall’onere di provare il nesso di causa (rectius, i fatti materiali sui quali fondare il giudizio di causalità) tra l’inadempimento o il fatto illecito, ed il danno che si assume esserne derivato.
Tale non è, in particolare, l’art. 1218 c.c., per due diverse ragioni.
La prima è che tale norma si fonda sul principio della vicinanza alla prova (così le Sez. U, Sentenza n. 13533 del 30/10/2001, Rv. 549956 – 01), principio che è sussiste con riferimento alla prova della diligenza della condotta (che attiene alla sfera giuridica del debitore), ma è inconcepibile con riferimento alla prova del nesso tra illecito e danno, che si realizza nella sfera giuridica del creditore.
La seconda ragione è che l’art. 1218 c.c., là dove richiede al debitore di provare “che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, richiede la prova della “non imputabilità dell’impossibilità di adempiere”, che si colloca nell’ambito delle cause estintive dell’obbligazione (costituenti “tema di prova della parte debitrice”), e concerne un ciclo causale ben distinto da quello che ha prodotto l’evento dannoso conseguente all’adempimento mancato o inesatto.
Altra è la causa che ha determinato l’impossibilità di adempimento, ben altra è la causa che ha determinato il danno: l’art. 1218 c.c. addossa al debitore l’onere di prova l’esistenza della prima, ma non l’onere di provare l’inesistenza della seconda.
Poichè dunque il nesso di causa tra fatto illecito e danno è un fatto costitutivo del diritto al risarcimento, la prova di esso grava su chi di quel danno invoca il ristoro, secondo la regola generale di cui all’art. 2697 c.c..
Resta solo da aggiungere che tale regola vale, ovviamente, sia in riferimento al nesso causale materiale (attinente alla derivazione dell’evento lesivo dalla condotta illecita o inadempiente) che in relazione al nesso causale giuridico (ossia alla individuazione delle singole conseguenze pregiudizievoli dell’evento lesivo).
5.3. I principi appena esposti sono ormai pacifici nella giurisprudenza più recente di questa Corte: da ultimo, in tal senso, Sez. 3 -, Sentenza n. 3704 del 15/02/2018, Rv. 647948 – 01, secondo cui “nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere del paziente dimostrare l’esistenza del nesso causale, provando che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del “più probabile che non”, causa del danno, sicchè, ove la stessa sia rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata”; nello stesso senso, Sez. 3 -, Ordinanza n. 19199 del 19/07/2018, Rv. 649949 – 01; Sez. 3 -, Sentenza n. 29315 del 07/12/2017, Rv. 646653 – 01, e Sez. 3 -, Sentenza n. 18392 del 26/07/2017.>>

Pare riprendere la teoria del duplice ciclo causale proposta Cass. 26.07.2017 n° 18.392, est. Scoditti

diligenza e linee guida nella responsabilità medica: recentissime dalla Cassazione (con un cenno all’onere dela prova del nesso causale)

La valenza giuridica delle linee guida è ben sintetizzata dal § 3.2.1 della sentenza (soprattutto dalla parte in blu)

Secondo Cass. Cass. , sez. III, 30 novembre 2018 N. 30.998 (rel. Rossetti), infatti:

<< Il motivo è infondato, poichè nessuna delle tre circostanze sopra indicate è “decisiva”, nel senso richiesto dall’art. 360 c.p.c., n. 5.
3.2.1. Che i sanitari non si attennero alle “linee-guida” generalmente condivise per la somministrazione di eparina è un fatto non decisivo per due ragioni.
In primo luogo non è decisivo perchè le c.d. linee guida (ovvero le leges artis sufficientemente condivise almeno da una parte autorevole della comunità scientifica in un determinato tempo) non rappresentano un letto di Procuste insuperabile.
Esse sono solo un parametro di valutazione della condotta del medico: di norma una condotta conforme alle linee guida sarà diligente, mentre una condotta difforme dalle linee guida sarà negligente od imprudente. Ma ciò non impedisce che una condotta difforme dalle linee guida possa essere ritenuta diligente, se nel caso di specie esistevano particolarità tali che imponevano di non osservarle (ad esempio, nel caso in cui le linee guida prescrivano la somministrazione d’un farmaco verso il quale il paziente abbia una conclamata intolleranza, ed il medico perciò non lo somministri); e per la stessa ragione anche una condotta conforme alle linee-guida potrebbe essere ritenuta colposa, avuto riguardo alle particolarità del caso concreto (ad esempio, allorchè le linee guida suggeriscano l’esecuzione d’un intervento chirurgico d’elezione ed il medico vi si attenga, nonostante le condizioni pregresse del paziente non gli consentissero di sopportare una anestesia totale).
Sicchè, non costituendo le linee-guida un parametro rigido ed insuperabile di valutazione della condotta del sanitario, la circostanza che il giudice abbia ritenuto non colposa la condotta del sanitario che non si sia ad esse attenuto non è, di per sè e da sola, sufficiente per ritenere erronea la sentenza, e di conseguenza per ritenere “decisivo” l’omesso esame del contenuto di quelle linee-guida.
In secondo luogo, nel caso di specie la Corte d’appello ha spiegato che la riduzione della somministrazione di eparina fu giustificata dalla necessità di prevenire il rischio di emorragie, rischio che rispetto ai casi analoghi si presentava aumentato per tre ragioni: sia perchè il paziente era stato sottoposto ad un intervento chirurgico; sia perchè il paziente doveva iniziare un programma fisioterapico che, comportando la mobilitazione degli arti, aumentava il rischio di emorragia; sia perchè il paziente era stato sottoposto a splenectomia.
La Corte d’appello, in definitiva, ha individuato ben tre circostanze concrete che nel caso specifico giustificavano l’allontanamento dalle linee guida: il che denota, da un lato, che quelle linee-guida furono effettivamente (sebbene implicitamente) tenute in considerazione, altrimenti non avrebbe avuto senso alcuno la motivazione sopra riassunta; e dall’altro lato che, anche se il giudice avesse omesso di considerarle, il loro esame non avrebbe portato ad esiti diversi, per la già rilevata sussistenza di peculiarità del caso concreto che imponevano di derogarvi.>>

Secondo la legge c.d. Gelli Bianco 8 marzo 2017 n. 24,  art. 5  :

<<Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalita’ preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificita’ del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida (…) . In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali.>>

Dunque la sentenza applica i concetti della legge (anche se non la menziona, forse perchè norma successiva ai fatti di causa).

La norma del 2017 peraltro ha un tasso di innovatività assai ridotto, prossimo allo zero (salvo forse la maggior forza probatoria delle linee guida, emanate secondo i commi 1 e 3 dell’art. 5 della legge stessa, rispetto ad eventuali altre non frutto di tale procedura): si poteva , anzi doveva, infatti ricavare le stesse regole già dal generale dovere di eseguire la prestazione con diligenza.

Per il cenno all’onere della prova v. l’articolo apposito, pure di oggi

ancora sul consenso informato: oscillazioni di vertice sulla forma richiesta

Secondo Cassazione Civile, Sez. III, 30 aprile 2018, n. 10328 : In virtù del principio di libertà delle forme vigente nel nostro ordinamento, qualsiasi atto negoziale può essere compiuto in qualsiasi forma, a meno che la legge non imponga la forma scritta. Nessuna norma di legge, né alcun principio, impongono in via generale al medico di raccogliere per iscritto, a pena di invalidità, il consenso del paziente all’atto sanitario.

Invece secondo Cass. 23 marzo 2018, n. 7248: In tema di attività medico-chirurgica, il medico viene meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente, al fine di acquisirne un valido consenso, non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso, sicché non può ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente.

(massime tratte da Danno e resp., 2018/5, 613 ss., nota di Muià e Brazzini).

Self-driving vehicles e brevetti

L’ufficio brevettuale europeo (EPO) dà notizia di un recente studio sullo stato delle brevettazioni inerenti le driverless cars (  “Patents and self-driving vehicles”, portato a termine con l’European Council for Automotive R&D (EUCAR), novembre 2018).

Si legge che c’è stata un’impennata di domande brevettuali dal 2011 al 2017, pari al 330 %  : assai significativa se paragonata al  16 %  negli settori complessivamente considerati (cioè 20 volte tanto).

Lo studio distingue due tipi di settori tecnologici in questo settore: quello relativo al funzionamenot interno del veicolo (automated vehicle platform) e quello relativo alla relazione con le altre vetture e con l’ambiente esterno in generale (Smart environment) (v. p. 25 del Full Study e tabella 2.1 per i sottosettori)

(notizia appresa da Frantzeska Papadopoulou  tramite IPKat’s email readers’ group)

sul consenso informato : istruzioni sostanziali e processuali dalla Corte di Cassazione

secondo Cass. ord. 31234 del 04.12.2018:

  1. costituisce principio consolidato quello secondo cui la mancanza di consenso assumere rilievo a fini risarcitori quando siano configurabili conseguenze pregiudizievoli derivate dalla violazione del diritto fondamentale  all’autodeterminazione in se considerato, a prescindere dalla lesione incolpevole della salute del paziente;
  2. tale diritto, distinto da quello alla salute, rappresenta, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008), una doverosa forma di rispetto per la libertà dell’individuo, nonché uno strumento relazionale volto al perseguimento e alla tutela del suo interesse ad una compiuta informazione, che si sostanzia nella indicazione: i) delle prevedibili conseguenze del trattamento sanitario; ii) del possibile verificarsi di un aggravamento delle condizioni di salute; iii) dell’eventuale impegnatività, in termini di sofferenze, del percorso riabilitiativo post-operatorio;
  3. ad una compiuta informazione consegue infatti:
    1. il diritto, per il paziente, di scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico;
    2. la facoltà di acquisire, se del caso, ulteriori pareri di altri sanitari;
    3. la facoltà di scelta di rivolgersi ad altro sanitario e ad altra struttura, che offrano maggiori e migliori garanzie (in termini percentuali) del risultato sperato, eventualmente anche in relazione alle conseguenze postoperatorie;
    4. il diritto di rifiutare l’intervento o la terapia – e/o di decidere consapevolmente di interromperla;
    5. la facoltà di predisporsi ad affrontare consapevolmente le conseguenze dell’intervento, ove queste risultino, sul piano post- operatorio e riabilitativo, particolarmente gravose e foriere di sofferenze prevedibili (per il medico) quanta inaspettate (per il paziente) a causa dell’omessa informazione”;
    6. il diritto – nel caso in cui alla prestazione terapeutica conseguano pregiudizi che il paziente avrebbe alternativamente preferito non sopportare nell’ambito di scelte personali allo stesso demandate il – di optare per il permanere della situazione patologica in atti e non per le conseguenze dell’intervento medico;
    7. il diritto, se debitamente informato, a vivere il periodo successivo all’intervento con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e le eventuali sofferenze) – predisposizione la cui mancanza andrebbe realisticamente e verosimilmente imputata proprio (e solo) all’assenza di informazione.
  4. sono quindi enucleabili le seguenti ipotesi di danno: 1) intervento errato che il paziente avrebbe comunque accettato anche nel caso di omessa/insufficiente informazione: un intervento, cioè, che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi nelle medesime condizioni,hic et nunc: in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale; 2) intervento errato che il paziente avrebbe rifiutato; omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al dannoda lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente; 3) intervento correttamente eseguito che il paziente avrebbe accettato; omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute -da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito- andrà valutata in relazione alla situazione differenziale tra quella conseguente all’intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso; 4) intervento correttamente eseguito che il paziente avrebbe rifiutato se edotto; omessa informazione in relazione ad un intervento che non ha cagionato danno alla salute del paziente (e che sia stato correttamente eseguito): in tal caso, la lesione del diritto all’autodeterminazione costituirà oggetto di danno risarcibile tutte le volte che, ma solo se, il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell’intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse [era quella del caso de quo].
  5. va ribadito  che, in astratto, sussiste un danno risarcibile connesso alle conseguenze inaspettate dell’intervento chirurgico, tali proprio perché la condotta dei sanitari non è stata preceduta da una informazione adeguata nei termini evidenziati in premessa. Il paziente, infatti, vanta la legittima pretesa di conoscere con la necessaria e ragionevole precisione le conseguenze dell’intervento medico, onde prepararsi ad affrontarle con maggiore e migliore consapevolezza, atteso che la nostra Costituzione sancisce il rispetto della persona umana in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua essenza psicofisica, in considerazione del fascio di convinzioni morali, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive (Cass. n. 21748/2007; Cass. 23676/2008, in tema di trasfusioni salvavita eseguite al testimone di Geova contro la sua volontà);
  6. nella specie, però una siffatta domanda di danni non è stata in alcun modo formulata nell’atto di citazione, in quanto il paziente si è limitato a chiedere il risarcimento del danno non patrimoniale da invalidità temporanea assoluta, relativa e permanente, il danno morale e quello alla capacità lavorativa specifica, oltre al danno esistenziale ed alla vita di relazione. Danni che l’attore riconduce alla dedotta (e poi esclusa in entrambi gradi di giudizio) responsabilità medica dei singoli medici, dell’equipe e della struttura  e alla violazione dell’obbligo di acquisire un valido consenso informato (invece, acclarata).
  7. il giudice di meritò avrebbe dovuto accertare se il corretto adempimento, da parte dei sanitari, dei doveri informativi avrebbe prodotto l’effetto della non esecuzione dell’intervento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno, lo stato patologico è poi derivato, ovvero avrebbe consentito al paziente la necessaria preparazione e la necessaria predisposizione ad affrontare il periodo post- operatorio nella piena e necessaria consapevolezza del suo dipanarsi nel tempo;
  8. se il paziente avesse, comunque e consapevolmente, acconsentito all’intervento, dichiarandosi disposto a subirlo, indipendentemente dalle conseguenze, anche all’esito di una incompleta informazione nei termini indicati, non ricorrerebbe il nesso di causalità materiale tra la condotta del medico e il danno lamentato, perchè egli avrebbe consapevolmente scelto di subire quell’incolpevole lesione determinatasi all’esito di un intervento eseguito secondo le leges artis da parte dei sanitari;
  9. ove il paziente -come nel caso di specie- sul presupposto che l’atto medico sia stato compiuto senza un consenso consapevolmente prestato, richieda il risarcimento del danno da lesione della salute, determinato dalle non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, deve allegare e dimostrare che egli avrebbe rifiutato quel determinato intervento se fosse stato adeguatamente informato (Cass. civ. Sez. III, 9-2-2010, n. 2847);
  10. l’attore avrebbe dovuto provare, anche con presunzioni, che, se adeguatamente informato, non avrebbe autorizzato l’intervento anche nell’ipotesi di operazione salva vita.
  11. [accoglie il ricorso e, decidendo nel merito, rigetta le domande degli attori originari]

l’eredità sui dati personali, ora, è regolata

la legge di adeguamento (d. lgs. 10 agosto 2018, n. 101) della nostra legislazione al reg. UE 2016/679 ha introdotto un art. 2 terdecies nel codice privacy (d. lgs. 196/2003) , che pone delle regole di rilievo successorio.

Dice infatti:

<<Art. 2-terdecies – Diritti riguardanti le persone decedute

1. I diritti di cui agli articoli da 15 a 22 del Regolamento riferiti ai dati personali concernenti persone decedute possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio, o agisce a tutela dell’interessato, in qualità di suo mandatario, o per ragioni familiari meritevoli di protezione.

2. L’esercizio dei diritti di cui al comma 1 non è ammesso nei casi previsti dalla legge o quando, limitatamente all’offerta diretta di servizi della società dell’informazione, l’interessato lo ha espressamente vietato con dichiarazione scritta presentata al titolare del trattamento o a quest’ultimo comunicata.
3. La volontà dell’interessato di vietare l’esercizio dei diritti di cui al comma 1 deve risultare in modo non equivoco e deve essere specifica, libera e informata; il divieto può riguardare l’esercizio soltanto di alcuni dei diritti di cui al predetto comma.
4. L’interessato ha in ogni momento il diritto di revocare o modificare il divieto di cui ai commi 2 e 3.
5. In ogni caso, il divieto non può produrre effetti pregiudizievoli per l’esercizio da parte dei terzi dei diritti patrimoniali che derivano dalla morte dell’interessato nonché del diritto di difendere in giudizio i propri interessi>> (testo da altalex.com)

 

Volendo sintetizzare quanto sopra:

  • i principali diritti sui dati personali possono essere esercitati  anche dopo il decesso del titolare. La legittimazione è triplice, spettando a chi:  i) ha un interesse proprio, o ii) agisce a tutela dell’interessato, in qualità di suo mandatario, o iii) per ragioni familiari meritevoli di protezione.
    • resta da capire la portata di tali legittimazioni; la meno semplice sembra la prima (sub i) ).
  • questo non vale qualora  l’interessto lo abbia espressamente vietato; tale divieto però è possibile solo relativamente “all’offerta diretta di servizi della società dell’informazione”.
    • cioè? Social, posta elettronica, hosting di qualunque tipo, …?
  • il divieto non può essere generale, ma deve concernere l’esercizio di alcuni solo dei diritti indicati (quelli da 15 a 22 del reg. UE);
    • se li riguarda tutti, il divieto sarà verosimilmetne nullo per violazione di norma imperativa.
    • il difficile sarà capire quando è superata la soglia di validità.
  • tale divieto non può pregiudicare l’esercizio  da parte dei terzi :  i) dei diritti patrimoniali “derivanti” dalla successione de qua, nè ii) del diritto di difesa in giudizio
    • Circa l’ipotesi sub ii) :
      • qualunque sia l’oggetto del giudizio, parrebbe.
      • e solo per la tutela giudiziale. In fase stragiudiziale, invece, il divieto pare pienamente operante, costringendo in tale caso il terzo interessato ad andare in Tribunale se ritiene necessario avvalersi dei mezzi difensivi traibili dai dati personali del de cuius

L’Assonime ha già diffuso una  circolare sul punto: Circolare 25/2018 – Trattamento dei dati personali di persone decedute: le disposizioni del decreto legislativo n. 101/2018 ,  del 03.12.2018 (accesso riservato).

Sulla liceità di un link a file audio diffamatorio: indicazioni dalla CEDU

Il link a Youtube , contenente la registrazione di una telefonata dal contenuto  diffamatorio , diffuso da organo giornalistico (portale di informazioni), non costituisce  automaticamente violazione della reputazione altrui (le Corti ungheresi, invece, avevano ravvisato la diffamazione) . Secondo la sentenza MAGYAR JETI ZRT v. HUNGARY del 04.12.2018 della CEDU (caso 11257/16), vanno infatti verificate le circostanze di fatto , dovendosi bilanciare il diritto alla reputazione con la libertà di espressione.  La Corte dà alcune indicazioni:

“The Court identifies in particular the following aspects as relevant for its analysis of the liability of the applicant company as publisher of a hyperlink:

(i) did the journalist endorse the impugned content;

(ii) did the journalist repeat the impugned content (without endorsing it); (iii) did the journalist merely put an hyperlink to the impugned content (without endorsing or repeating it);

(iv) did the journalist know or could reasonably have known that the impugned content was defamatory or otherwise unlawful;

(v) did the journalist act in good faith, respect the ethics of journalism and perform the due diligence expected in responsible journalism?” (§ 77)

Come fa notare Rosati in IPKitten blog , la CEDU menziona (§ 29) dei precedenti in tema, tra cui la nota decisione 08/09/2016 della Corte di Giustizia , C-160/15, caso GS Media BV,  circa l’analogo tema del link nel diritto di autore (ove  il tema era se un link ad opera protetta, su sito liberamente accessibile ma senza consenso del titolare, costituisca “comunicazione al pubblico” secondo l’art. 3 della direttiva UE n. 29 del 2001) .

responsabilità contrattuale, responsabilità sanitaria e teoria del duplice ciclo causale

Secondo Cass. 26.07.2017 n° 18.392, est. Scoditti: 1) Ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, è onere del danneggiato provare il nesso di causalità fra l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e l’azione o l’omissione dei sanitari; mentre è onere della parte debitrice provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione. 2) L’’onere per la struttura sanitaria di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile sorge solo ove il danneggiato abbia provato il nesso di causalità fra la patologia e la condotta dei sanitari». 3) La non imputabilità della causa di impossibilità della prestazione va quindi valutata alla stregua della diligenza ordinaria ai sensi dell’art. 1176, 1° comma, c.c., mentre la diligenza professionale di cui al 2° comma, quale misura del contenuto dell’obbligazione, rappresenta il parametro tecnico per valutare se c’è stato l’adempimento (diligenza determinativa del contenuto della prestazione). C’è inadempimento se non è stata rispettata la diligenza di cui all’art. 1176, 2° comma, c’è imputabilità della causa di impossibilità della prestazione se non è stata rispettata la diligenza di cui al 1° comma. Nel primo caso la diligenza mira a procurare un risultato utile, nel secondo caso mira a prevenire il danno (la distinzione è tuttavia relativa perché l’una può determinare il contenuto dell’altra) [v. sub 2.1.2].

Applica quindi la tesi di Mengoni sulla responsabilità contrattuale.

Interessante è l’iter percorso dall’estensore al § 2.1.3  per concludere come sopra: <<Emerge cosi’ un duplice ciclo causale, l’uno relativo all’evento dannoso, a monte, l’altro relativo all’impossibilita’ di adempiere, a valle. Il primo, quello relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla possibilita’ di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiante. Mentre il creditore deve provare il nesso di causalita’ fra l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto). Conseguenzialmente la causa incognita resta a carico dell’attore relativamente all’evento dannoso, resta a carico del convenuto relativamente alla possibilita’ di adempiere. Se, al termine dell’istruttoria, resti incerti la causa del danno o dell’impossibilita’ di adempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano rispettivamente sull’attore o sul convenuto. Il ciclo causale relativo alla possibilita’ di adempiere acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta del debitore. Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e’ causalmente riconducibile alla condotta dei sanitari sorge per la struttura sanitaria l’onere di provare che l’inadempimento, fonte del pregiudizio lamentato dall’attore, e’ stato determinato da causa non imputabile. Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che la patologia sia riconducibile, ad esempio, all’intervento chirurgico, la struttura sanitaria deve dimostrare che l’intervento ha determinato la patologia per una causa, imprevedibile ed inevitabile, la quale ha reso impossibile l’esecuzione esperta dell’intervento chirurgico medesimo.>>