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Piana applicazione del safe harbour per copyright (§ 512 DMCA)

Una piana applicazione dell’esimente da responsabilità, costituita dal § 512 DMCA , è condotta dalla Northern District Court della California con sentenza 31 marzo 2021, case No.19–cv–04334–JSC,  Kinsley c. Udemy.

Udemy (U.) vende servizi di piattaforma/hosting “educational”.

Kinsley (computer programing educator; poi: K.) aveva trovato sulla stessa  due suoi video contenti lezioni di programmazione informatica. Aveva dunque notificato la violazione a U. e questa aveva prontamente rimosso e bannato il docente, autore dell’illecito uploading.

Nonostanta la pronta e corretta reazione di U., K. aveva  ugualmente agito in giudizio per violazione di copyright (ma non solo).

Caratteristici qui sono l’actual knowledge (§512 suv C.1.A)  e ii) il giudizio sul <<right and ability to control such activity>>, circa il requisito del aver tratto beneficio finanziario (§ 512 sub c.1.B)

Sul primo punto, la conoscenza non c’era nè c’erano le c.d. red flags: <<Regarding a service provider’s “red flag” knowledge, § 512(c)(1)(A)(ii) “turns on whether the provider was subjectively aware of facts that would have made the specific infringement objectively obvious to a reasonable person.” Columbia Pictures Indus., Inc. v. Fung, 710 F.3d 1020, 1043 (9th Cir. 2013) (internal quotation marks and citation omitted); see also Ventura Content, 885 F.3d at 610 (“And for red flag knowledge, infringement must be apparent, not merely suspicious.”).Nothing in the record supports a findingthat Udemy was aware of facts that would have made the infringements at issue “objectively obvious to a reasonable person.” Fung, 710 F.3d at 1043>>, p. 6.

Sul secondo punto, U. non aveva la capacità di controllare i materiali , avendo oltre 50.000 corsi on line, p. 8.

E ciò pure se esisteva il programma di scan/detection <Link Busters> , visto che non funzionava sulla piattaforma di U. , ivi (punto non chiaro, dato che K. afferma che U. lo utilizzava, ma il giudice dice che “[did] not run against Udemy’s platform.”).

Quindi a carico di U. nè condanna risarcitoria nè inibitoria, p. 9-10.

(sentenza e link alla stessa dal blog di Eric Goldman)

Su streaming musicale, opere derivate, public performance e safe harbour

La corte di Atlanta si pronuncia su una lite promossa dalle major musicali contro un sito di download musicali via streaming.

Si tratta di Corte Distrettuale del Northern District della Georgia, divisione di Atlanta, 30.11.2020, Atlantic recording corporation e altri c. Spinrilla e I.D. Copeland (il fondatore), CIVIL ACTION NO. 1:17-CV-00431-AT.

Le major agiscono contro questi sito web di upload e download di musica hiphop, per lo più nella forma di raccolte (mixtape).

la lunga sentenza è divisa in due parti sotto il profilo sostanziale, dopo la parte in fatto. Di quest’ultima ricordo solo : – il cenno al software di filtraggio Audible Magic portato all’attenzione della convenuta da UMG recordings, uno degli attori,  P. 5; – , e i suggerimenti dati dal fondatore Copeland ai cosiddetti D.J. di rallentare la velocità per superare il filtro: allo scopo, secondo lo stesso Copeland, di trasformare l’opera in opera diversa da quella segnalata, p. 6.

Nella prima parte (sub III, p. 11) , oltre alla questione della necessità o meno del profilo soggettivo, esamina se ricorra  public performance nella mera messa a disposizione  e cioè senza attendere il download: e la risposta è positiva, come ovvio (v. spt. 33-34). Soluzione scontata anche da noi, visto l’art. 16 c.1 ult. parte l. aut.

Nella seconda parte esamina l’eccezione di esimente per safe harbour ex § 512 DMCA (sub IV, p. 34 ss).

Il safe harbour però sortisce solo all’esito di una fattispecie ricca di elementi costitutivi.

A p. 36 ss sono ricordati ed esamnati. Qui segnalo il fatto che la conoscenza effettiva o doverosa da allarme  (red flag) devono riferirsi a <fatti specifici>, p. 36 : cosa spesso dimenticata dai nostri studiosi e giudici .

Inoltre devono ricorrere dei requisiti formal/procedurali: cosa apparentemente banale ma necessaria per fruire dello safe harbour.

Precisamente il provider deve aver designato un agent per ricevere le notificazioni: p. 37 e § 512(c)(2).

INoltre deve anche aver adottato e ragionevolemente attuato una policy contro i violatori seriali (repeat infringer), p. 38 e § 512 (i)(1).

La corte si dilunga su cosa ciò significi, p 39 ss.

Quantomeno significherà che un service provider <<must respond to notifications or red flag knowledge of recurrent instances of specific  nfringement. Id. More clearly, a service provider loses the safe harbor defense if it enables users to evade detection of copyright infringement. See Aimster, 334 F.3d at 655 (holding that the defendant did not reasonably implement a repeat infringer policy when it invited users to infringe plaintiff’s copyrights and showed them how to encrypt their files for distribution in order to evade detection of copyright infringement). Service providers must also keep adequate records of users who commit copyright infringement in order to adequately implement a repeat infringer policy>>, p. 40-41.

Purtroppp Spirilla si adeguò ai due citt. requisiti (designated agent + policy per repeat infrigner) solo nel luglio 2017, p. 42.

Per questo motivo il safe harbour viene negato fino a quella data, p. 43.

Gli attori afermano che anche per il periodo successivo non spetta il safe harbour: ma la Corte ricorda che, come che sia, manca a monte il repsupposto della relativa notiica di take down notice, p. 44-45.

(notizia e link alla sentenza presi dal blog del prof. Eric Goldman)

Safe harbour in tema di diritto di autore (§ 512 DMCA) e diffide automatiche al provider

Altra sentenza californiana in tema di safe harbour ma questa volta in tema di copyright e cioè ex § 512 DMCA ; in particolare circa la sua lettera f), relativa alla responsabilità del denunciante/diffidante.

Si tratta di US Dist. Court-Central District of California 2 ottobre 2020, Enttech Media Group LLC c. Okularity e altri .

Enttech (E.) , magazine di moda e fatti sociali, riproduceva fotografie altrui.

E. si occupa di scandagliare l’internet per conto dei suoi clienti, cercando riproduzioni illecite delle loro immagini, per poi inviare automaticamente take down notices al provider, attivando così la procedjura ex § 512 DMCA sub (c)(3).

Il § 512 però commina responsabilità all’intimante se invia l’intimazione senza buona fede: <<Any person who knowingly materially misrepresents under this section (1)that material or activity is infringing …  shall be liable for any damages etc.>> (in sostanza si tratta di una calunnia).

Lascio da parte altre questioni e riferisco solo sul punto relativo a quest’ultima disposizione (v. <DISCUSSION . B> , p. 6-7).

Il punto interessante qui è che la denuncia  avvenne automaticametne, in quanto in esecuzione dell’apposito software di Okularity per conto dei titolari di diritti suoi clienti.

Il <knowingly> richiede che l’attore provi che il denunziante non era in buona fede. E nel caso specifico ci è riuscito. Infatti la denuncia automatica, senza considerare la possibilità di usi leciti (non infringing use of images), [di per sè, aggiungo io]  costituisce assenza di buona fede: senza considerare il fair use, infatti, non si può in buona fede sostenere che ricorra violazione, p. 7.

(notizia presa dal blog di Eric Goldman)

Ancora su counterclaim ex articolo 512 F DMCA e su vicarious liability del provider

Nella vertenza tra Warner Records ed altri c. Charter Communications , risolve alcune questioni  la District Court del Colorado con provvedimento 5 novembre 2020,  Civil Action No. 19-cv-00874-RBJ-MEH.

Qui interessa solamente quella relativa al § 512 DMCA (del 17 US Code) che pone il Safe Harbor per le violazioni di diritto d’autore.

Si trattava di violazioni massicce -denunciate dalle maggiori aziende del settore musicale statunitense (e quindi pure mondiale)- tramite la modalità c.d. peer to peer , tollerate da Charter Communications (poi: Charter) , che aveva omesso di rimuovere i materiali denunciati come illeciti. Il fatto è ben descritto nella precedente decisione di aprile 2020 tra le stesse parti e con stesso giudice: US District Court of Colorado, giudice Brooke Jackson, 15 aprile 2020, Civil Action No. 19-cv-00874-RBJ-MEH , sub <Background>. Qui si legge pure che Charter è uno dei maggiori provider USA con più di 22 milioni di utenti e che la denuncia aveva identificato i singoli utenti tramite il numero IP usato.

Secondo la lettera (f) Misrepresentations del § 512 cit., chi chiede la rimozione di file calunniosamente può rispondere dei danni:  <<(f) Misrepresentations.—Any person who knowingly materially misrepresents under this section—

(1) that material or activity is infringing, or

(2) that material or activity was removed or disabled by mistake or misidentification,

shall be liable for any damages, including costs and attorneys’ fees, incurred by the alleged infringer, by any copyright owner or copyright owner’s authorized licensee, or by a service provider, who is injured by such misrepresentation, as the result of the service provider relying upon such misrepresentation in removing or disabling access to the material or activity claimed to be infringing, or in replacing the removed material or ceasing to disable access to it.>>

Charter aveva in via riconvenzionale fatto valere proprio questa norma sostenendo che ne ricorresse la fattispecie astratta. ciò perchè gli attori, dagli 11482 lavori asseritamente copiati secondo la denuncia iniziale, avevano poi chiesto agito solo per 11027 e cioè per 455 in meno. Se li hanno “abbandonati” , dice Charter,  vuol dire che sapevano che non che non erano stati violati, p. 3

La corte (giustamente, direi ) nega che ridurre di 455 il numero dei lavori, per cui si agisce in giudizio rispetto alla diffida stragiudiziale, di per sè costituisca knowingly materially misrepresentation-.

In particolare Charter non ha allegato <<facts plausibly showing that plaintiffs knowingly or materially misrepresented its infringement claims in the original complaint>>., p. 3

Inoltre l’aver “abbandonato” 455 opere (meno del 4% del totale di quelle azionate) non è material (cioè essenziale/consistente). La Corte aggiunge che come per il provider è necessario l’automatismo per gestire i claims di denuncia, così lo è per i titolari dei diritti nell’individuare le opere a fronte di centinaia di migliaia di infringements (p4: passaggio però non chiaro della Corte)

Infine, non si può dedurre una misrepresentation dal mero fatto di abbandonare l’azione in corte per le opere per le quali non si ravvisano titoli giuridici sufficienti (p. 4): in altre parole, par di capire, non c’è nulla di sleale in ciò (trattandosi anzi di condotta leale, vien da aggiungere)

Infine, Charter non ha allegato alcuna precisa voce di danno , pagina 4

Perciò la corte accoglie l’istanza di rigetto del counterclaim proposto da Charter.

Il cit. provvedimento del 15 aprile, confermando una precedente recommendation del giduice Hegarty, afferma la responsabilità vicaria in capo a Charter (si badi: responsabilità in positivo, cioè ascrizione della stessa, non esenzione da responsbilità , come per il safe harbour). Ricorrono nel caso infatti i due requisiti tradizionalmente richiesti:

i) direct financial benefit from the alleged infingement;  e

ii) possibilità giuridica e fattuale di controllare le attività illecite degli utenti.

La Corte discute ampiamente i due punti (soprattutto il primo: v. sub A, pp. 5-11 del provv. 15 aprile 2020).

Rimedio risarcitorio per falsa allegazione di violazione ex art. 512.f DMCA

Secondo il safe harbour di cui al § 512.f DMCA statunitense,  il denunciante risponde dei danni se è stato “calunnioso” potremmo dire. Precisamente così recita la disposizione :

< (f) MISREPRESENTATIONS — Any person who knowingly materially misrepresents under this section— (1) that material or activity is infringing, or (2)that material or activity was removed or disabled by mistake or misidentification >.

La corte del distretto nord della California applica la norma e concede il risarcimento di danno e la condanna alle spese legali ( pare sia una delle poche sentenze in tale senso): US District Court NORTH. DIST. OF CALIFORNIA  – San Francisco Division , The California Beach Co. v. Du, Oct. 6, 2020, caso n° 19-cv-08426-YGR(LB).

La società istante, a seguito di denuncia del sig. Du , aveva avuto sospesi i propri account in Facebook, Instagram e Amazon, che costituivano il mezzo principale delle proprie vendite (il 98 % mensile delle entrate derivava dai primi due).

La sentenza entra poi nel merito del calcolo del lucro cessante e trova congrua la quantificazione di $ 317.000,00 (316,991) e di $ 51.474 per spese legali.

(notizia della sentenza appresa dal blog del prof. Eric Goldman).

Sulla buona fede nell’iniziare una lite per violazione di copyright (misrepresentation ex § 512 (f) DMCA)

Una corte di appello USA si pronuncia sull’abuso di denuncia (notice and take down, NTD) di violazione copyright, secondo la disciplina del safe harbour introdotto nel 1998 dal § 512 Digital Millenium Copyright Act (DMCA).

La lettera f) infatti ne regola la misrepresentation: <<Any person who knowingly materially misrepresents under this section – (1) that material or activity is infringing, or  (2) that material or activity was removed or disabled by mistake or misidentification,              shall be liable for any damages, including costs and attorneys’ fees, incurred by the alleged infringer, by any copyright owner or copyright owner’s authorized licensee, or by a service provider, who is injured by such misrepresentation, as the result of the service provider relying upon such misrepresentation in removing or disabling access to the material or activity claimed to be infringing, or in replacing the removed material or ceasing to disable access to it>>.

Ebbene nella decisione 4 settembre 2020 la Corte di Appello dell’11° circuito, case 19-11070, SHIRLEY JOHNSON v. NEW DESTINY CHRISTIAN CENTER CHURCH e altri,  ha deciso una domanda di danni per misrepresetnation,  ma  l’ha respinta.
Tale Shirley Johnson aveva criticato un associazione tramite video su youtube e per tutta risposta si era vista citare per violazione di copyright. A sua volta dunque citò l’associazione per abuso di NTD e di processo.
La decisione qui ricordata non è la prima intervenuta tra le parti (si v. la parte in fatto nella decisione). V. il post dell’estate 2018 di Masnik Court Awards $12,500 For ‘Emotional Harm’ From Bogus Copyright Lawsuit in techdirt.com , che riferisce della prima fase , favorevole a S. Johnson.
Secondo la giurisprudenza ivi ricordata <<the takedown notice requirements contained in § 512(c)(3)(A)(v) require copyright holders, before issuing the takedown notice, to consider whether the potentially infringing material is a fair use. See Lenz v. Universal Music Corp, 815 F.3d 1145, 1151–1154 (9th Cir. 2016). And failure to consider fair use before issuing a takedown notice constitutes a misrepresentation of copyright infringement under § 512(f)>>, p. 11.
Prima di procedere, dunque, il preteso soggetto leso deve verificare se ricorra l’eccezione di fair use: e cita il (probabilmente più celebre) caso recente di fair use Lenz v. Universal Music Corp, 815 F.3d 1145, 1151–1154 (9th Cir. 2016).
La buona fede è provata dalle indagini svolte e dai pareri legali chiesti prima di procedere.
L’importante disposizione sul fair use  è nel § 107 del cap. 17 US Code:

<<Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors>>

Se il Digital Services Act allo studio in UE procederà introducendo la procedura di NTD, sarà opportuno regoli pure questi profilo.

Viene rigettata anche l’istanza di danni per abuso di processo, i cui elementi costitutivi secondo la legge della Florida sono : <<(1)  that  the  defendant  made  an  illegal,  improper,  or  perverted  use  of  process;  (2)  that  the  defendant  had  ulterior  motives  or  purposes  in  exercising such illegal, improper, or perverted use of process; and (3) that,  as  a  result  of  such  action  on  the  part  of  the  defendant,  the  plaintiff suffered damage>>, p. 14.