diritto d’autore – Lorenzo Albertini

Riproduzione in un sito web tramite embedding di fotografia altrui presa da Instagram: istruzioni per l’uso

Una recente sentenza della Corte del SOUTHERN DISTRICT OF NEW YORK del 13 aprile 2020, giudice Kimba M. Wood, affronta la questione del se sia possibile riprodurre una fotografia presente nel profilo pubblico altrui in Instagram. Vedi l’articolo in hollywoodreporter.com , ove il link al testo della sentenza su Scribd.

Nel caso specifico si trattava della fotografia <<Child, bride, mother/Child marriage in Guatemala>> della fotografa Stephanie Sinclair, a cui era interessata la ditta Mashable Inc.

Mashable aveva dapprima chiesto in licenza l’uso della fotografia proponendo euro 50, per pubblicarla sul proprio sito in relazione ad un articolo sulle donne fotografo.

Sinclair aveva però rifiutato ed allora Mashable aveva pubblicato ugualmente la fotografia sul proprio sito con la tecnica dell’embedding. Quest’ultima fa sì che il navigatore veda l’immagine in un certo sito, senza accorgersi che proviene però da un altro sito: cioè l’embedding la incorpora in un certo sito, anche se però fisicamente il relativo file si trova in un sito diverso.

A questo punto Sinclair agisce nei confronti di Mashable, ma la domanda viene respinta dalla corte di New york

il motivo è presto detto. Secondo le condizioni contrattuali proposte/imposte da Instagram, chi opta per l’account in modalità <pubblica> cede svariati diritti a Instagram tra cui quello di concedere a terzi sublicenza purchè usino l’API (-Application Programming Interface) predisposta da Instagram: <<The Terms of Use state that, by posting content to Instagram, the user “grant[s] to Instagram a non-exclusive, fully paid and royalty-free, transferable, sub-licensable, worldwide license to the Content that you post on or through [Instagram], subject to [Instagram’s] Privacy Policy.” (Terms of Use, Rights § 1.) Pursuant to Instagram’s Privacy Policy (“Privacy Policy”), Instagram users designate their accounts as “private” or “public,” and can change these privacy settings whenever they wish. (Privacy Policy, Parties With Whom You May Choose to Share Your User Content § 1.). All content that users upload and designate as “public” is searchable by the public and subject to use by others via Instagram’s API. (Id § 2.) The API enables its users to embed publicly-posted content in their websites. (Platform Policy, Preamble.). Thus, because Plaintiff uploaded the Photograph to Instagram and designated it as “public,” she agreed to allow Mashable, as Instagram’s sublicensee, to embed the Photograph in its website>> , p. 4-5.

Sinclair solleva una serie di controeccezioni, tutte respinte dalla Corte (pp. 5-8).

1) visto che Mashable non aveva potuto ottenere licenza in via negoziale, non può essere che ottenga il medesimo risultato tramite Instagram. Il giudice risponde che le due modalità acquisitive sono autonome cioè operano indipendentemente l’una dall’altra.

2) poi sostiene che la Corte non può prendere come fatto notorio il significato degli accordi proposti/imposti da Instagram, poiché sono complessi e sotto sottoposti a diverse interpretazioni. La Corte risponde di non prendere affatto come fatto notorio la loro interpretazione, la quale spetta alla Corte come questione di diritto.

3) gli accordi tra Instagram e Sinclar non attribuiscono il diritto di usare la fotografia a Mashable, perché questa non è un beneficiario voluto (intended beneficiary) di questi accordi (cioè non si tratta di contratto a favore del terzo, da noi). Non è necessario, risponde la Corte, ritenere Mashable <beneficiario voluto>. Infatti è l’attore ad aver autorizzato Instagram a concedere licenza a chiunque usasse l’API predisposto da Instagram (su cui v. p. 2). Quindi non si pone il problema se Mashable sia o meno intended beneficiary.

4) l’autorizzazione ad Instagram alla sublicenza è invalida, perché creata da una serie di documenti compless edi interconnessi. La Corte ritiene però che la pattuizione de relato sia valida.

5) dal documento contrattuale non si desume una valida sublicenza, perché il significato è circolare, incomprensibile e contraddittorio. Soprattutto secondo Sinclair è contraddittorio per Instagram imporre il dovere degli uploaders di rispettare i diritti altrui e al tempo stesso attribuire loro il diritto di condividere materiale protetto altrui. La Corte però giustamente fa presente che sono due cose distinte fare il primo upload e procedere alla successiva condivisione di materiali già caricati.

6) Instagram ha violato le sue condizioni contrattuali, concedendo una sub licenza per vendere (sell) la fotografia. Anche qui la Corte ha buon gioco nel dire che Instagram non ha venduto (sold) nulla, ha solo concesso una sub-licenza.

7) infine la clausola de qua è unfair in quanto costringe un professionista della fotografia a ripiegare sulla modalità privata dell’account, per evitare di soggiacere alle sublicenze concesse via Instagram . La Corte riconosce il dilemma per il un fotografo, basato sul fatto che Instagram è una piattaforma dominante e al tempo stesso che impone o richiede un consistente trasferimento di diritti per il proprio utilizzo. Aggiunge però che l’attore ne era consapevole e ciò nonostnte ha fatto la sua scelta, per cui la Corte non può liberarla (release) dal patto.

C’è infine un ultimo punto che vale la pena di segnalare, relativo alla domanda svolta nei confronti della parent company cioè la controllante Ziff Davis LLC.

La domanda relativa è respinta perché, stante la distinta soggettività giuridica, la responsabilità della controllante esiste <<only if there is a substantial continuing involvement by the parent specifically with respect to the allegedly infringing activity of the subsidiary”>>.

E l’attrice non ha allegato fatti che, se provati, dimostrerebbero il coinvolgimento della controllante nella pretesa attività contraffattoria della controllata. Osserva infatti il giudice: <<Plaintiff alleges that Ziff Davis owns Mashable, and that legal notices on Mashable’s website, such as the “Privacy Policy,” “Terms of Use,” and “Cookie Policy,” direct users to Ziff Davis’ corresponding policies. (SAC ¶ 17–18.) Plaintiff further alleges that Mashable’s “Copyright Policy” directs individuals with copyright claims to contact Ziff Davis’ copyright agent, and that Mashable lists Ziff Davis as its copyright agent. (Id. ¶ 18–19.) None of these facts establishes that Ziff Davis had any involvement in Mashable’s allegedly infringing activities, beyond the bare fact of corporate ownership; for instance, Plaintiff does not claim that Ziff Davis had any role in contacting Plaintiff, posting the Article, or embedding the Photograph in the Article. Plaintiff therefore fails to state a claim against Ziff Davis>>.

Esiste il copyright sui tatuaggi? Un’interessante sentenza della Corte Distrettuale di New York

I fatti sono i seguenti. La ditta Solid Oak Sketches LLC (di seguito: l’attore) agisce in giudizio contro 2k Games Incorporated e contro Take-two Interactive Software Incorporated, del medesimo gruppo, (di seguito: i convenuti), affermando che costoro nei loro videogiochi riproducono illecitamente i tatuaggi impressi sul corpo dei giocatori, tatuaggi su cui l’attore vanterebbe un copyright-

La vertenza è stata decisa dalla Southern District Court di New York il 26 marzo 2020, giudice Laura Taylor Wayne.

I convenuti sviluppano e vendono videogiochi e annualmente rilasciano un videogioco, che raffigura le squadre della NBA, tra cui anche i singoli giocatori con i loro tatuaggi, pagina 3

Secondo l’attore, i convenuti hanno violato i suoi diritti, diffondendo opere per i quali era l’attore a detenere il copyright : in particolare sui cinque tatuaggi dipinti sui giocatori (dell’NBA) Eric Bledsoe, LeBron James, and Kenyon Martin, p.3.

L’attore ha licenza esclusiva su ciascuno di questi tatuaggi. Tuttavia è accertato che non è autorizzato ad applicarli alla pelle delle persone nè gode di publicity Right o diritti di marchio sull’aspetto/immagine (likeness; di seguito: immagine) dei giocatori, pagina 3.

I giocatori , poi, avevano dato licenza sull’immagine ad NBA, con facoltà di cederlo a terzi : e NBA così ha fatto, cedendoli proprio a Take Two.

i giocatori avevano ceduto pure a Take-two direttamente il diritto di usare il loro immagine pagine 3/4 (era il medesimo diritto, quindi acquistato da Take-Two due volte?).

La sentenza è ben fatta, perché dettaglia le circostanze fattuali sub iudice: ad esempio a pagina 6 ss. descrive il videogioco e come vengono visualizzati in esso i tatuaggi.

A pagina 8/9 viene specificato che l’attore non è entrato nel mercato delle licenze dei tatuaggi nè ha mai creato un videogioco che li rappresenti nè ha dato licenze in tal senso: probabilmente per dire che non era in concorrenza con le convenute, a fini del fair use e in particolare del 4° fattore (v. sotto).

La domanda attorea viene rigettata sostanzialmente per tre motivi: 1) uso de minimis; 2) licenze implicita, 3) fair use.

1) De minimis , p. 11

La Corte ricorda i requisiti per poter accogliere la difesa de minimis, menzionando precedente giurisprudenza:

<<“To establish that the infringement of a copyright is de minimis, and therefore not actionable, the alleged infringer must demonstrate that the copying of the protected material is so trivial ‘as to fall below the quantitative threshold of substantial similarity, which is always a required element of actionable copying.’” Sandoval v. New Line Cinema Corp., 147 F.3d 215, 217 (2d Cir. 1998) (quoting Ringgold, 126 F.3d at 74).

The quantitative component of a de minimis analysis concerns (i) “the amount of the copyrighted work that is copied,” (ii) “the observability of the copied work – the length of time the copied work is observable in the allegedly infringing work,” and (iii) factors such as “focus, lighting, camera angles, and prominence.” Ringgold, 126 F.3d at 75 (citing 4 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright §§ 13.03[A][2] (1997)). “[O]bservability of the copyrighted work in the allegedly infringing work” is fundamental to a determination of whether the “quantitative threshold” of substantial similarity has been crossed. Sandoval, 147 F.3d at 217>>

Viene precisato che la somiglianza sostfanziale (Substantial similarity) va determinata <<through application of the “ordinary observer test,” which considers “whether an average lay observer would recognize the alleged copy as having been appropriated from the copyrighted work.” Rogers v. Koons, 960 F.2d 301, 307 (2d Cir. 1992) (internal quotation marks omitted). In other words, the Court considers “whether the ordinary observer, unless he set out to detect the disparities, would be disposed to overlook them, and regard their aesthetic appeal as the same.” Id. at 307-08 (internal quotation marks omitted). Summary judgment may be granted on a de minimis use claim when “no reasonable trier of fact could find the works substantially similar” >>, p. 11-12.

A pagina 13 vengono poi indicati i fatti che portano a ravvisare il non superamento della soglia de minimis:

The Tattoos only appear on the players upon whom they are inked, which is just three out of over 400 available players. The undisputed factual record shows that average game play is unlikely to include the players with the Tattoos;
even when such players are included, the display of the Tattoos is small and indistinct, appearing as rapidly moving visual features of rapidly moving figures in groups of player figures;
furthermore, the Tattoos are not featured on any of the game’s marketing materials.
when the Tattoos do appear during gameplay (because one of the Players has been selected), the Tattoos cannot be identified or observed.
the Tattoos are significantly reduced in size: they are a mere 4.4% to 10.96% of the size that they appear in real life. The video clips proffered by Defendants show that the Tattoos “are not displayed [in NBA 2K] with sufficient detail for the average lay observer to identify even the subject matter of the [Tattoos], much less the style used in creating them.”

Per cui la conclusione è: <<while Plaintiff previously asserted that NBA 2K “employs the broad range of the video game’s features to focus, angle the camera on, or make the subject tattoos more prominent” (March Ord. at 7-8), Plaintiff has not proffered any evidence to support that proposition. The undisputed evidence of record shows that Defendants’ use of the Tattoos in NBA 2K falls below the quantitative threshold of substantial similarity.>> , p. 14.

2) Licenza implicita, p. 14 seguenti

I convenuti affermano di aver avuto una licenza implicita di raffigurare i tatuaggi come parte della licenza sull’immagine.

Anche questa difesa viene accolta: <<Here, the undisputed factual record clearly supports the reasonable inference that the tattooists necessarily granted the Players nonexclusive licenses to use the Tattoos as part of their likenesses, and did so prior to any grant of rights in the Tattoos to Plaintiff. According to the declarations of Messrs. Thomas, Cornett, and Morris,

(i) the Players each requested the creation of the Tattoos,

(ii) the tattooists created the Tattoos and delivered them to the Players by inking the designs onto their skin, and

(iii) the tattooists intended the Players to copy and distribute the Tattoos as elements of their likenesses, each knowing that the Players were likely to appear “in public, on television, in commercials, or in other forms of media.” (Declaration of Justin Wright (“Wright Decl.”), Docket Entry No. 133, ¶ 10.)

Thus, the Players, who were neither requested nor agreed to limit the display or depiction of the images tattooed onto their bodies, had implied licenses to use the Tattoos as elements of their likenesses. Defendants’ right to use the Tattoos in depicting the Players derives from these implied licenses, which predate the licenses that Plaintiff obtained from the tattooists.>>, p. 15

Si notino le tre circostanze sub i-ii-iii.

La Corte su questa eccezione conclude dunque: <<Therefore, Defendants had permission to include the Tattoos on the Players’ bodies in NBA 2K because the Players had an implied license to use the Tattoos as part of their likeness, and the Players either directly or indirectly granted Defendants a license to use their likenesses.>>, p. 16

3) Fair use counterclaim (corrisponde al nostro domanda/eccezione riconvenzionale)

La disposizione sul fair use è contenuta nel paragrafo 107 il capitolo 17 del US code che così recita:

<<Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work>>.

Si notano i quattro requisiti che il giudice deve considerare, per decidere se ricorra o meno il fair use e che pure la Corte ha esaminato, uno per uno.

Circa 1), pp- 17-19, la Corte ravvisa la natura transformative cioè elaborativa del uso dei tatuaggi. Si osservi il dettaglio fattuale con cui il giudice arriva a questa conclusione : dicendo d’esempio che i tatuaggi appaiono in una dimensione dal 4,4% al 10,96% della loro dimensione reale, pagina 18.

Circa 2) , la Corte osserva che tale fattore va così inteso: <<This factor “calls for recognition that some works are closer to the core of intended copyright protection than others, with the consequence that fair use is more difficult to establish when the former works are copied.” Blanch, 467 F.3d at 256 (internal quotation marks omitted). Courts consider two factors in evaluating whether the copyrighted work is of the nature that is conducive to fair use: “(1) whether the work is expressive or creative . . . or more factual, with a greater leeway being allowed to a claim of fair use where the work is factual or informational, and (2) whether the work is published or unpublished, with the scope for fair use involving unpublished works being considerably narrower.”>>, p. 19.

E sulla base di ciò ravvisa il fair use, dato che :

– l’attore riconosce che i tatuaggi erano già stati in precedenza resi pubblici,

– i tatuaggi sono più factual che expressive perché ciascuno di essi riproduce oggetti comuni e che non avevano creato gli autori del tatuaggio, pagina 19 20. Cioè in pratica l’originalità è modesta.

– gli stessi autorui del tatuaggio avevano riconoscouto di aver copiato motivi comuni e diffuisi., p. 20

Circa 3), il giudice rileva che i tatuaggi erano stati sì copiati per intero, ma solo per creare l’elaborazione e cioè realizzare un’esperienza di gioco realistica: cosa non evitabile, se si voleva permettere questa possibilità elaborativa, pagina 21

Circa 4), la Corte esamina l’incidenza sul business dell’attore, p. 21-22-. Qui il giudice dice, da un lato, che l’uso elaborativo non incide sul business dell’opera originaria (non lo priva di significant revenue); dall’altro, che è improbabile che si sviluppi un mercato del licensing per i tatuaggi nei videogiochi o in altri media.

Per questo accoglie pure la domanda riconvenzionale di fair use.

La proteggibiltià dei tatuaggi tramite diritto d’autore non è questione nuova.

Dalla sentenza si ricava che, sebbene la risposta sia astrattamente positiva, i tre fattori addotti (soglia de minimis, licenza implicita, fair use) faranno si che concretamente la protezione d’autore verrà concessa con molta difficoltà.

Altra sentenza inglese sulla legittimità in diritto di autore del linking (dell’hotlinking, per la precisione)

La Chancery Division inglese in data 15.01.2020 ha deciso una lite sulla liceità dell'<<hotlinking>>: In the High Court Of Justice-Business And Property Courts Of England And Wales- Chancery Appeals (Ch.D.), caso [2020] EWHC 27 (Ch) Appeal Ref: CH-2018-000224, Christopher Wheat c. Google LLC.

Era capitato che immagini caricate dal titolare su un certo sito (chiamiamolo “sito 1”) venissero postposte dalle query generate da Google Search alle stesse immagini comparenti tramite la tecnica dell’hotlinkinkg. Questa tecnica permette, inserendo opportuni codici, di far apparire sul proprio sito (chiamiamolo “sito 2”) immagini presenti un sito altrui (appunto il sito 1). Sul web si parla di furto di immagini e l’attore Mr Wheat parlava di “hijacking”/dirottamento delle immagini (§ 11).

Secondo l’attore, Google Search, quando fornisce links alle pagine munite di hotlinking, realizza “comunicazione al pubblico” (art. 3 dir. 29/2001; art. 16 della ns. legge d’autore).

Va notato che: i) le immagini erano caricate dall’attore senza restrizioni; ii) egli non si era opposto all’indicizzazione da parte di Google Search

All’inizio is leggono interessanti considerazioni sul funzionamento del web crawling da parte di Google Search e dell’hotlinking (§§ 9-10).

La lamentela di Mr. Wheat era basata sul fatto che: 1) Google dava una (errata) attribuzione delle immagini agli hotlinking websites; e che 2) in tal modo i sogetti interessati alle foto non passavano per il suo sito (ma su quello altrui!), con conseguente sua perdita di traffico e profitti publicitari (§ 11) Aggiugeva anzi che Google lo faceva o almeno lo permetteva deliberatamente, perché in tal modo percepiva una parte dei profitti così realizzati da detti siti hotlinkers (ivi).

Il giudice ricorda poi i cinque punti su cui le parti concordavano in causa (§ 27):

<<The following relevant matters are common ground between the parties. First, hotlinking is done by third parties, not by Google, and is anyway lawful. Second, internet users who view the copyright images via the hotlinking websites are in fact directly viewing the content on the Website by means of the server that hosts it. Third, therefore, there has been no infringement of the copyright in the images by copying; those who view the images via the hotlinking websites are doing so lawfully. Fourth, Mr Wheat has consented to Google searching, indexing and caching the content of the Website. Fifth, the Website content was available without restriction to all internet users: there was no payment or subscription requirement and no control on access to the Website.>>

Il giudice quindi non capisce perchè faccia differenza vedere le immagini nel sito 1 o nel sito 2 (§ 28, in fine).

Delle tre ragioni addotte dall’attore a giustificazione della differenza, le prime due sono rigettate con poche righe perché palesemente infondate (§§ 30-31)

Meno scontata è la terza così riassumibile: “did Mr Wheat’s consent to Google indexing his content include consent to Google redirecting those who clicked on the links to the content to third-party websites?” (§ 32). cioè: l’attore, caricando le foto sul suo sito, aveva forse permesso a Google di reindirizzare agli hotlinkers i navigatori che cliccavano sui links? Certamente no, disse il difensor di mr Wheat (ivi).

A questo punto il giudice si riporta alla ben più approfondita sentenza -di poco precedente- del collega Birss nel caso Warner Music UK Ltd v TuneIn Inc [2019] EWHC 2923 (Ch) oggetto di post in questo blog , riportandone i principali passaggi di esame della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.

Poi, quasi all’improvviso, abbandona il resoconto dei precedenti inglese ed europei, per motivare in otto righe perchè Google Search non effettua una comunicazione al pubblico: <<In my judgment, the reasoning in Svensson, BestWater and GS Media is determinative of this appeal. The acts complained of against Google cannot be unlicensed communications, because they are not communications to a new public (all potential users of the unrestricted Website constituting one public, so far as concerns a case involving communication via hotlinking) and are not communications by a new technical means (the internet constituting a single technical means). This was in substance the reasoning of the Chief Master on the point that arises on this appeal. Therefore the appeal fails>> (§ 48).

In breve, Google non effettua una comunicazione al pubblico perchè nè si tratta di mezzo tecnico diverso da quello della prima diffusione (upload nell’ web), né è offerta ad un pubblico nuovo (l’immagine caricata lecitamente è diretta a tutti i potenziali web-naviganti).

Diritto morale d’autore e obbligo di menzione del nome dell’autore

Il tribunale di Milano (sent. 11037/2018 del 31.10.2018, RG 41630/2016, rel. Dal Moro, Carrubba Pintaldi c. Giorgio Armani spa) affronta la questione del se l’impresa committente (e cessionaria di ogni diritto) debba menzionare il nome dell’autore nel pubblicizzare i gioielli da lui creati. La risposta è negativa. Una cosa infatti è il dovere di menzionare e quindi -nel caso in cui non esista- il tacere sul nome del creatore (condotta omissiva); altra cosa invece è usurpare la paternità affermando di essere l’autore (condotta commissiva).

Il dato normativo non è chiarissimo, limitandosi a dire <<l’autore conserva il diritto di rivendicare la paternità dell’opera>> (art 20 c. 1 legge d’autore; del resto è irrilevante l’ammettere le domande di accertamento del diritto, diverse dalla pretesa di essere sempre menzionati). Tuttavia applicando il tralatizio canone ermeneutico ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, si può forse concludere che l’obbligo di menzione sussista solo nei casi espressamente previsti. Si pensi ad esempio nella legge di autore a: -art. 40 c. 1, -art. 48, -art. 54 c. 2, -art. 98 c. 2, -art. 138 e, per le libere utilizzazioni, art. 65 c. 1, -art. 67, -art. 70 c. 3, -art. 71 bis c. 2 septies.

L’altro punto interessante è il giudizio sui fatti di causa, relativo al se l’apposizione del marchio Armani sui gioielli -senza menzione della stilista creatrice- abbia costituito usurpazione e cioè attribuzione a sé della paternità oppure semplicemente apposizione di marchio per la commercializzazione: condotta, quest’ultima, che nulla lascia intendere sulla paternità. La risposta del Tribunale è stata nel secondo senso.

Ecco i passi più rilevanti della sentenza.

<<La tesi attorea fonda la sua difesa sull’erroneo presupposto per cui l’omessa menzione del nome di un autore costituisca invariabilmente una manifestazione concreta di violazione del diritto autorale; al contrario, l’essenza del diritto morale d’autore consiste nel diverso diritto a non vedere disconosciuto il proprio ruolo di autore; tale diritto negativo non necessariamente si traduce nell’obbligatoria indicazione del nome dell’autore (aspetto la cui regolamentazione è nella disponibilità delle parti); quindi, l’omessa menzione del nome dell’autore di un’opera nella sua diffusione non implica di per sé che sia messa in discussione la paternità della stessa. Peraltro nel caso di specie non sussiste un diritto alla menzione del disegnatore di gioielli né per contratto né in considerazione degli usi invalsi nel settore della gioielleria e bigiotteria; in tal senso il Tribunale condivide la giurisprudenza sul punto 3. Peraltro una comune volontà delle parti nel senso della non menzione della disegnatrice o quantomeno una tacita acquiescenza della signora, può desumersi dal fatto che per circa 12 anni dalla pubblicazione del primo catalogo nessuna contestazione è mai stata mossa da parte attrice nei confronti di Armani in punto di modalità di pubblicizzazione/presentazione dei gioielli. Sicchè il prolungato periodo di inerzia di parte attrice corrobora la tesi della infondatezza della domanda>>

Ed inoltre: <<Non è stata offerta da parte della attrice prova idonea di un avvenuto disconoscimento della propria opera creativa. Infatti, premesso che – come già visto – l’omessa menzione dell’autore di per sé sola non costituisce una prova di disconoscimento, tutte le altre prove addotte riguardano immagini che si limitano a evidenziare come i gioielli in questione siano associati al marchio Armani e non alla persona dello stilista quale loro creatore. Il fatto che il nome Armani contraddistingua i gioielli sui cataloghi non significa che lo stilista ne rivendichi la creazione a sé, disconoscendo il ruolo della disegnatrice, al contrario costituisce prassi diffusa e ovvia nonché strategia commerciale più fruttuosa che il brand – ciò che agli occhi del pubblico dei consumatori rende immediatamente riconoscibile il prodotto – sia posto in evidenza da solo. Né valgono in senso opposto gli articoli giornalistici che riportano la notizia del lancio della nuova linea di gioielli “Armani” tanto più che il documento più significativo risale al 2011 e si riferisce ad una collezione pertanto di molto successiva a quelle create nel corso della collaborazione con l’attrice. In ogni caso, come correttamente osserva la convenuta, sono reperibili in atti anche documenti ove il ruolo della signora Carrubba è riconosciuto e reso noto al pubblico e da cui si può altresì evincere come parte attrice dovesse essere consapevole del vantaggio di immagine conseguito grazie alla collaborazione con Armani>>

Singolarmente elevata la liquidazione delle spese di lite: euro 21.387,00+15% per spese forfettarie.

Su originalità, libertà artistica e parodia nel diritto d’autore (un caso francese tra fotografia e scultura)

Il prezioso sito IPKat a firma Eleonora Rosati il 23.12.2019 dà notizia della sentenza francese Corte di appello di Parigi 17.12.2019, n° 152/201.

Il fotografo francese Jean Francois Bauret, morto nel 2014, realizzò nel 1970 una fotografia chiamata <<Enfants>>, mai venduta come stampa ma riprodotta in cartolina

Gli eredi si accorgono che l’artista statunitense Jeff Koons l’ha riprodotta con modeste varianti in una sua scultura, chiamata <<Naked>>.

Ecco le fotografie (presenti in sentenza e in IPKat, prese da quest’ultimo). A sinistra quella di Bauret e a destra quella riproducente la scultura di Koons:

La corte parigina respinge l’eccezione di Koons di mancanza di originalità e pure quella di eventuale riproduzione di elementi non originali. E’ del resto intuibile anche al profano che i bimbi nella fotografia non hanno una posizione spontanea, come vorrebbe Koons, bensì guidata dal fotografo.

La Corte respinge l’eccezione di necessità per libertà artistica e di comunicazione (p. 19-21) : afferma che <<Il revient au juge de rechercher un juste équilibre entre les droits en présence, soit la liberté d’expression artistique et le droit d’auteur, et d’expliquer, en cas de condamnation, en quoi la recherche de ce juste équilibre commandait cette condamnation.>>.

La Corte non si riferisce purtroppo -almeno in via esplicita (ma implicita si, probabilmente)- alle tre recenti sentenze della Corte di Giustizia 29 luglio 2019, A.G. Szpunar, che l’hanno esaminata approfonditamente: i) Pelham-Hass c. Hutter-Schneider-Esleben, C-476/17, § 56-65 (§ 66 segg. sull’eccezione di citazione); ii) Funke Medien c. Repubblica Federale di Germania, C-469/17, terza e seconda questione (§§ 55 ss e, rispettivamene, 65 ss.); iii) Spiegel Online c. Volker Beck, C-516/17, terza e seconda questione (§§ 40 ss e rispettivametne 50 ss., nonchè § 75 ss sull’eccezione di citazione). Le quali tutte -in breve- escludono l’invocabilità di un fair use o comunque di un diritto fondamentale non previsto nel catalogo dei rimedi propri del diritto armonizzato ad oggi vigente.

Respinge pure l’eccezione di parodia (p. 21-22) , secondo la quale <<l’oeuvre seconde, pour bénéficier de l’exception de parodie, doit présenter un caractère humoristique, éviter tout risque de confusion avec l’oeuvre première, et permettre l’identification de celle-ci. (…) La parodie doit aussi présenter un caractère humoristique, faire oeuvre de raillerie ou provoquer le rire, condition que ne caractérise ni ne revendique Jeff KOONS et la société Jeff KOONS LLC, la différence entre les messages transmis par les deux oeuvres ne répondant pas à cette condition de l’exception de parodie.>>.

Insommma la parodia deve avere un carattere umoristico, prendere in giro o provocare risate, oltre che non creare confusione: requisiti ritenuti assenti nell’opera di Koons. Probabilmente il Collegio parigino aveva in mente la sentenza Deckmyn +1 c. Vandersteen ed altri, Corte di Giustizia, 03.09.2014, C‑201/13, secondo cui <<la parodia ha come caratteristiche essenziali, da un lato, quella di evocare un’opera esistente, pur presentando percettibili differenze rispetto a quest’ultima, e, dall’altro, quella di costituire un atto umoristico o canzonatorio>> (§ 33 ma anche § 20). Ma anche qui non ne ha fatto menzione espressa.

caso Bastei Lubbe, CG 18.10.2018, C-149/17 (diritto di comunicazione al pubblico vs. protezione della vita familiare)

1) La regola , per cui il titolare di una connessione internet, attraverso cui siano state commesse violazioni del diritto d’autore e di diritti connessi su fonogramma contenente audiolibro (un perito ha attribuito con esattezza al convenuto l’indirizzo IP interessato) mediante una condivisione di file (peer-to-peer), possa non essere considerato responsabile (pur in presenza di presunzione giurisprudenziale -BGH- di essere l’autore) , qualora indichi almeno un suo familiare che avesse la possibilità di accedere alla suddetta connessione, senza fornire ulteriori precisazioni quanto al momento in cui la medesima connessione è stata utilizzata da tale familiare e alla natura dell’utilizzo che quest’ultimo ne abbia fatto, confligge col combinato disposto degli artt. 8/1-2 (sanzioni e mezzi di ricorso) e 3/1 (comunicazine al pubblico) dir. 2001/29 e art. 3/2 dir. 2004/48 (<< Le misure, le procedure e i mezzi di ricorso sono effettivi, proporzionati e dissuasivi e sono applicati in modo da evitare la creazione di ostacoli al commercio legittimo e da prevedere salvaguardie contro gli abusi»).

2) Però la conclusione sarebbe diversa se, per evitare un’ingerenza ritenuta inammissibile nella vita familiare, i titolari di diritti potessero disporre di un’altra forma di ricorso effettivo, che in un simile caso consentisse loro, in particolare, di far riconoscere la responsabilità civile del titolare della connessione internet di cui trattasi” (§ 53)

Queste le parole della CG, più o meno. Il rimedio di cui al punto 2 potrebbe da noi essere costituito dalla compartecipazione all’illecito da parte del titolare della connessione internet ex art. 2043 (magari come titolare di attività pericolosa ex art. 2050)? E’ un’ <<attività>> gestire una connessione internet? E’ possibile costruire una presunzione per il cui il titolare della connesione è considerato resposnabile della violazione, similmente a quella del BGH tedesco (§ 20)?

Chi è l’autore delle opere create tramite la “artificial intelligence”? (con un cenno ai brevetti per invenzione)

Chi è l’autore delle opere (interamente) generate dal computer? Si deve dare soggettività giuridica al robot? Si , parrebbe, secondo Franzosi M., Riv. dir. ind., 2018/2, 173/4.

Ma, a monte, è proteggibile tale opera, tenuto conto che la creatività è tradizionalmente riconosciuta solo a persone fisiche? La risposta ad oggi è negativa, secondo Lavagnini S., Intelligenza artificiale e proprietà intellettuale: proteggibilità delle opere e titolarità dei diritti, Il dir. d’aut., 2018/3, 360 ss., a p. 370 ss.. Questa a. però ipotizza: i) alternativamente, la proteggibilità DE JURE CONDITO “nella misura in cui i risultati dell’attività dell’intelligenza artificiale (ossia la soluzione, il trovato, l’opera) dipendano in qualche modo dalle scelte e dagli input di un essere umano” (input non casuali, naturalmente, ma finalizzati, e tenendo conto che la creatività sarebbe da intendere in modo diverso da quello attuale: p. 372); ii) solo DE JURE CONDENDO, invece, la proteggibilità tramite un nuovo diritto connesso degli investimenti economico-finanziari eseguiti allo scopo (anzichè la creatività).

E se l’opera è non interamente ma solo parzialmente realizzata con l’artificial intelligence (A.I.)? Ci riflette Christian F. Chessman in ISpeak: Automated Authorship and Accountability in the Digital Age , 2018 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3118035; solo abstract).

Sintesi delle soluzioni possibili in Alessio Chiabotto , Intellectual Property Rights Over Non-Human Generated Creations, 2017 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3053772),.

Ora un’articolata opinione contraria alla proteggibilità col diritto d’autore è fornita da Gervais, Daniel J., The Machine As Author (March 25, 2019). Iowa Law Review, Vol. 105, 2019. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3359524 (sintesi nel post http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2019/05/21/can-machines-be-authors/) . La ragione sarebbe duplice. 1° mettere in esecuzione gli algoritmi non richiede gli incentivi per cui è (o: si dice essere) nata la protezione d’autore (crearli si, però: ma qui la protezione è quella autorale per il software) . Anzi, l’AI potrebbe minacciare la creatività umana. 2° le macchine non sono responsabili delle violazioni che le loro produzioni potrebbero determinare (diffamazioni, contraffazioni di altre opere dell’ingegno -come derivative works- o violazioni di altri diritti). Su questo secondo aspetto, però, la legge può intervenire, gravando qualcuno tra i possibili candidati (programmatori, proprietari -iniziali o attuali-, utilizzatori a vario titolo)

L’unica legislazione –almeno europea- in proposito (così Ryan Abbott, Artificial Intelligence, Big Data and Intellectual Property: Protecting Computer-Generated Works in the United Kingdom, in abbott in ssrn) è quella inglese: “In the case of a literary, dramatic, musical or artistic work which is computer-generated, the author shall be taken to be the person by whom the arrangements necessary for the creation of the work are undertaken” (art. 9/3 UK Copyright, Designs and Patents Act 1988)

Viene segnalata la speciale regola UK circa la durata (“If the work is computer-generated the above provisions do not apply and copyright expires at the end of the period of 50 years from the end of the calendar year in which the work was made.”) da Maggiore M., ARTIFICIAL INTELLIGENCE, COMPUTER GENERATED WORKS AND DISPERSED AUTHORSHIP: SPECTRES THAT ARE HAUNTING COPYRIGHT, http://www.mmlex.it/artificial-intelligence-computer-generated-works-and-dispersed-authorship-spectres-that-are-haunting-copyright.

Sulla normativa inglese, introdotta nel 1988 come parte del Copyright, Designs and Patents Act, v. T. Bond-S. Blair, Artificial Intelligence & copyright: Section 9(3) or authorship without an author, in Journal of Intellectual Property Law & Practice, Volume 14, Issue 6, June 2019, Page 423.

Ci sono già state delle aste di opere create tramite l’intelligenza artificiale, come riferice un articolo del 4 marzo 2019 del Guardian.

Questo per il lato per così dire attivo di ipotetiche situazioni giuridiche coinvolgenti i computer. Ma il tema può essere allargato al lato passivo (cioè quando cagionino danno a terzi) e più in generale può considerarsi la disciplina civilistica concernente l’attività di computer e robot. Sul punto v.si la Risoluzione del Parlamento europeo del 16 febbraio 2017 recante raccomandazioni alla Commissione concernenti norme di diritto civile sulla robotica (2015/2103(INL)) e, tra i molti saggi dottrinali, L. Coppini, Robotica e intelligenza artificiale: questioni di responsabilità civile, in Politica del diritto, 2018/4, 713-740.

Altri ha così osservato: << Cio` che conta e`, quindi, considerare la responsabilita per danno provocato da robot nell’ambito della disciplina della sicurezza dei prodotti e della responsabilita`del produttore proprio perche´ si tratta di aree normative fortemente connesse, in quanto la mancanza di sicurezza di un prodotto puo` determinare un danno all’utilizzatore e, conseguentemente, la responsabilita`del produttore. Si tratta di normative che operano in modo differente perche´ quella sulla sicurezza dei prodotti mira ad una tutela in via preventiva, in quanto prevede che sul mercato siano immessi solo prodotti sicuri ed eliminatiquelli insicuri; mentre la normativa sulla responsabilita`del produttore, come noto, offre una tutela ex post di tipo risarcitorio nel caso di danni causati da prodotti difettosi/insicuri. Il quadro di coloro i quali sono soggetti all’obbligogenerale di sicurezza dei prodotti e` molto ampio tantoche, secondo quanto stabilito dall’art. 103, lett. d),sono il produttore, il distributore, l’importatore echiunque si presenti come produttore apponendo sulprodotto il proprio nome, marchio o altro segno distintivo, e la normativa in materia di sicurezza opta peruna migliore ripartizione delle responsabilita` in quanto coinvolge l’intera catena distributiva (sul punto la normativa dovrebbe essere integrata ricomprendendo anche altri soggetti quali: l’ideatore, il progettista, etc.), consentendo all’utente di avere maggiori garanzie rispetto allo schema di tutela proprio della responsabilita`da prodotto difettoso. L’approccio precauzionale rimane, quindi, quello da privilegiare in quanto fa sı` che in condizioni di incertezza scientifica – che nel caso dei robot intelligenti e`evidentemente determinata dalla loro possibilita` di evolversi attraverso l’esperienza fatta – il comportamento del produttore (inteso nel senso piu` ampio del termine) debba essere ispirato a prudenza al fine di privilegiare la sicurezza rispetto al rischio in correlazione con il tipo di prodotto/robot immesso sul mercato>> (Responsabilita` e robot, di G. Capilli, Nuova giur. civ. comm., 2019/3, 629-630).

SUI BREVETTI PER INVENZIONE – Infine, abbondano già i brevetti (o le domande degli stessi) sull’A.I. e in particolare sulla tecnologia c.d. machine learning . Si veda il post 24.01.2019 di R. Hughes in Ipkitten sulla società londinese Deep Blue (ora nella galassia Google), che pare essere leader del settore, e ivi il link all’elenco delle sue domande brevettuali, estratto dal database dell’Ufficio Brevetti Europeo e quello 15.08.2019 sempre di R. Hughes su Stephen Thaler , titolare del primo brevetto relativo a software in grado di inventare