Facebook – Lorenzo Albertini

Chiusura immotivata dell’account ma nessuna responsabilità in capo a Facebook

Secondo il diritto californiano la chiusura immotivata dell’account, con distruzione di tutto il materiale ivi caricato, non viola alcun diritto contrattuale dell’utente di Facebook: così la corte del distretto nord della California, 20.04.2022, King v. Facebook, Case 3:21-cv-04573-EMC .

Negata la violazione del contratto (breach of contract) e respinsta l’istanza di rimessione in pristino (specific perfornance), restano in piedi le istanze connesse alla violazione della buona fede per carenza di motivazione e/o di indicazione di quali sarebbero state le condizioni generali (Terms of service) violate.

Anche queste , però , sono rigettate perchè, come che sia, non è dalla violazione della b.f. che discende il danno della perdita dei materiali.

INoltre Facebook non poteva sapere il danno che avrebbe potuto generare in capo al’utente:

<< Here, Ms. King has failed to show that either the subjective or objective test has been satisfied. Ms. King did not actually communicate to Facebook that she was using her account as a photo repository and that she did not otherwise retain her photos elsewhere as one normally would. Nor is there any indication that Facebook actually knew that Ms. King was using her account as a photo repository. Finally, Ms. King’s suggestion that Facebook should have known
that she was using her account as a photo repository – because it “was more convenient and permanent and did not involve storing photo albums and preserving physical photographs,” SAC ¶ 24 – strains credulity. Arguably, Facebook should have known that Ms. King would post photos on her account. However, nothing suggests Facebook should have known that she would not
maintain her photos elsewhere (whether as hard copies or digital copies saved onto a hard drive, on a phone, flash drive, or in the cloud), especially given that the photos were of great personal value to her (so much so that she planned on compiling them into a memoir of her life). See SAC ¶ 24. Certainly, there is no suggestion that Facebook markets itself as a photo repository. And the fact that Facebook has a “memorialization” feature for people who have died can hardly be considered the same thing as a photo storage.
Accordingly, Ms. King’s special damages are not recoverable as a matter of law. The Court also notes that, even if the damages were theoretically recoverable, Ms. King would run into another obstacle – namely, the limitation of liability provision in the TOS. That provision states as follows:

We work hard to provide the best Products we can and to specify
clear guidelines for everyone who uses them. Our Products,
however, are provided “as is,” and we make no guarantees that they
always will be safe, secure, or error-free, or that they will function
without disruptions, delays, or imperfections. To the extent permitted by law, we also DISCLAIM ALL WARRANTIES, WHETHER EXPRESS OR IMPLIED, INCLUDING THE IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE, TITLE, AND NONINFRINGEMENT. We do not control or direct what people and others do or say, and we are not responsible for their actions or conduct (whether online or offline) or any content they share
(including offensive, inappropriate, obscene, unlawful, and other
objectionable content). [¶] We cannot predict when issues might
arise with our Products. Accordingly, our liability shall be limited to
the fullest extent permitted by applicable law, and under no
circumstance will we be liable to you for any lost profits,
revenues, information, or data, or consequential, special, indirect,
exemplary, punitive, or incidental damages arising out of or
related to these Terms or the Facebook Products, even if we
have been advised of the possibility of such damages. Our
aggregate liability arising out of or relating to these Terms or the
Facebook Products will not exceed the greater of $100 or the
amount you have paid us in the past twelve months.

TOS ¶ 3 (emphasis added). The limitation of liability provision expressly bars Ms. King’s claim for special damages, and Ms. King has not challenged the validity of that provision. See, e.g., Food Safety Net Servs. v. Eco Safe Sys. USA, Inc., 209 Cal. App. 4th 1118, 1126 (2012) (“With respect to claims for breach of contract, limitation of liability clauses are enforceable unless they are unconscionable . . . .”)>>.

Decisione criticabile, almeno se fosse così stata decisa secondo il nostro diritto:

1° un dovere di buona fede impone almeno di dare un preavviso;

2° la b.f. fa parte dei doveri contrattuali;

3° la chiusura immotivata è illegittima;

4° la mancanza di preavviso è illegittimo;

4° i dannni conseguenti ad essa sono illegittimi.

5° la comunicazione preventiva del motivo avrebbe permesso all’utente di cautelarsi facendo copia dei file. Ovvio che la comunicazione successiva, a distruzione avvenuta, non possa essere causa dei relativi danni.

6° FB sa benissimo che files ospita e quindi quale danno può generare: i suoi filtri automatizzati non hanno alcuna difficoltà in tale senso . Basti pensare al newsfeed e alla pubblicitòà tarata sull’utente che costantemente lo assilla (microtargeting): è il cuore del business di FB sapere il più possibile tramite i materiali caricati , gli amici presenti, i link inseriti etc..

La limitazione di responsabilità , in caso di consumatore, come pare nel caso, sarebbe nulla ex art. 33.2.b) cod. cons.

(notizia della sentenza dal blog di Eric Goldman ove anche link alla precedente decisione 12.12.2021 nel medesimo caso).

Domanda di danno non patrimoniale vs. Facebook per illegittima sospensione dell’account: parziale accoglimento dell’appello proposto dal gigante di Menlo Park

App. L’Aquila con sent. 1659/2021 del 09.11.2021, RG 295/2020, Facebook c. G.C., decide l’appello proposto da Facebook (F.) .

F. in primo grado era risultato soccombente in azione per danno non patrimoniale cusato da sospensione (4 mesi circa) dell’account per violazione dei community standards (post relativi al periodo monarchico o fascista).

L’appello è parzialmente accolto nel senso che alcune censure mosse da F. sono riconosciute legittime contrattualmente, altre no.

Punti principali nella sentenza:

-giurisdizione e legge italiana ex reg. UE 593/2008 (e 1215/20123)

– si tratta di rapporto contrattuale e di contratto per adesione. Sulla contraattualità ormai non ci son più dubbi (nè mai avrebbero dovuto esserci, per vero). Il corrispettivo a carico del’lutente è la cessione del diritto di usare i suoi dati personali, § 8.3: <<In questo quadro, sviluppandosi i principi affermati dal Consiglio di Stato, questo collegio ritiene di condividere l’affermazione che il contenuto patrimoniale di una prestazione possa ritenersi sussistente anche in quei casi in cui vengano ceduti, a titolo di corrispettivo per un servizio, beni diversi dal denaro che, per la loro potenzialità di sfruttamento commerciale, divengano suscettibili di una valutazione in chiave economico – patrimoniale. È, in sostanza, l’idoneità intrinseca del dato personale – legittimamente acquisito e trattato, s’intende, il che dovrà essere sempre attentamente valutato – a dover essere considerata, in quel determinato contesto, oggetto di proficuo sfruttamento commerciale, così consentendo di ritenere integrato il requisito della patrimonialità della controprestazione (volendo richiamare analogicamente un contratto tipico, questo schema richiama, a ben vedere, la permuta)>>.

– è valida la clausola sul potere di F. di rimuovere/sospendere , nè è vessatoria, §8.5.

– il servizio di F. “non è essenziale” : assai dubbio , se si intendse <essenziale> in senso ampio, cioè necesasrio per instaurare corrette relazioni sociali (però ora F. sta perdendo quote di mercato/diffusione , come si legge), ivi

– la violazione dei community standards è inadempimento contrattuale, § 9.1. Però F. deve fare attenzione: << d’altro canto, l’esercizio in concreto di tali poteri non deve sfociare in comportamenti apertamente violativi della sfera di libertà espressiva che, dietro concessione dell’autorizzazione all’uso di propri dati sensibili e non gratuitamente, costituisce il contenuto tipico e, per così dire, la ragion d’essere dell’adesione ad una piattaforma di questo tipo, la cui funzione è appunto quella di consentire agli utenti di esprimersi e condividere contenuti per loro importanti. Tanto più in un contesto nel quale non è neppure specificato con quali modalità si formuli il giudizio di congruità dell’espressione usata da parte di Facebook>>, ivi.

Quiesto è il punto più interessante: perchè mai la piattaforma non potrebbe porre limiti assai stretti ai contenuti pubblicabili, visto che è ente privato e presta servizio non essenziale?

– l’autotutela da parte di F. è da intendere in senso ampio: <<È corretto dunque sostenere che a legittimare l’esercizio di poteri di autotutela possa essere non solo il comportamento contrario alla legge (certamente rilevante, giusta l’espresso richiamo contrattuale) – e dunque ad esempio quel comportamento che integri, in ipotesi, il reato di apologia del fascismo – ma anche un comportamento diverso, non definibile come illecito>>

Il danno non patrimoniale è ridotto ad euro 3.000,00 e le spese di lite son interamente compensate per entrambi i grdi di giudizio.

Rigettata (per ora) la domanda antitrust della FTC statunitense contro Facebook

Leggo in post odierno del prof. Hovenkamp su promarket.org che sono state rigettate le domande giudiziali della FTC Federal Trade Commission e degli Attorney General statali separatamente presentate contro Faceook: v. sentenze 28 giugno 2021 reperibili qui e rispettivamente qui (link forniti dal cit. post dell’illustre studioso).

La censura si appunta sulla misurazione del market share:

<<Even accepting that merely alleging market share “in excess of 60%” might sometimes be acceptable, it cannot suffice in this context, where Plaintiff does not even allege what it is measuring. Indeed, in its Opposition the FTC expressly contends that it need not “specify which . . . metrics . . . [or] ‘method’ [it] used to calculate Facebook’s [market] share.” FTC Opp. at 18. In a case involving a more typical goods market, perhaps the Court might be able to reasonably infer how Plaintiff arrived at its calculations — e.g., by proportion of total revenue or of units sold. See U.S. Dep’t of Justice & FTC, Horizontal Merger Guidelines § 5.2 (2010) (suggesting these to be the typical methods). As the above market–definition analysis underscores, however, the market at issue here is unusual in a number of ways, including that the products therein are not sold for a price, meaning that PSN services earn no direct revenue from users. The Court is thus unable to understand exactly what the agency’s “60%–plus” figure is even referring to, let alone able to infer the underlying facts that might substantiate it.

Rather than undergirding any inference of market power, Plaintiff’s allegations make it even less clear what the agency might be measuring. The overall revenues earned by PSN services cannot be the right metric for measuring market share here, as those revenues are all earned in a separate market — viz., the market for advertising. See Redacted Compl., ¶ 164; see also, e.g., id., ¶ 101 (noting that prior to its acquisition, in addition to competing in the PSN services market, “Instagram also planned and expected to be an important advertising competitor” to Facebook). Percent of “daily users [or] monthly users” of PSN services — metrics the Complaint mentions offhandedly, see Redacted Compl., ¶¶ 3, 97 — are not much better, as they might significantly overstate or understate any one firm’s market share depending on the various proportions of users who have accounts on multiple services, not to mention how often users visit each service and for how long>> (v. a p. 28-29).

Ottimista (dal punto di vista della FTC) ciò nonostante è il post 19 luglio del prof. Newman su promarket.org.

La libertà di parola sui social media (FB) da parte di soggetti critici verso le vaccinazioni (ancora sulla content moderation)

interessante caso sul diritto di parola e la content moderation di Facebook (Fb) in relazione ad un ente che sostiene la pericolosità di varie pratiche sociali, tra cui vaccini e la tecnocologia 5G per telefoni.

Si trata Tribunale del Nord California 29.06.2021, Case 3:20-cv-05787-SI, CHILDREN’S HEALTH DEFENSE (CHD) c. Facebook, Zuckerberg e altri.

Fb aveva etichettato i post del CHD come di dbbia attendibilità e simili (v. esempi grafici di ciò i nsentenza a p. 8/9).

Tra le causae petendi la prima era basata sul Primo (e 5°) Emendametno in relazione al caso Bivens v. Six Unknown Named Agents of Fed. Bureau of Narcotics del 1971 (il che dà l’idea del ruolo svolto dal precedente nella common law, degli USA almeno).

Gli attori diccono <<that “Facebook and the other defendants violated Plaintiff’s First Amendment rights by labeling CHD’s content ‘False Information,’ and taking other steps effectively to censor or block content from users. . . . Facebook took these actions againstPlaintiff in an effort to silence and deter its free speech solely on account of their viewpoint.” Id. ¶ 318. CHD also assertsa First Amendment retaliation claim, allegingthat after it filed this lawsuit, Facebook notified CHD that it “would modify the parties’ contractual term of service § 3.2, effective October 1, 2020, to read: ‘We also can remove or restrict access to your content, services, or information if we determine that doing so is reasonably necessary to avoid or mitigate adverse legal or regulatory impacts to Facebook.’”Id. ¶ 324>>, p. 12.

E poi: <<CHD alleges that defendants violated the Fifth Amendment by permanently disabling the “donate” button on CHD’s Facebook page and by refusing “to carry CHD’s advertising of its fundraising campaigns.” Id.¶ 319.6CHD alleges that “Defendants’ actions amount to an unlawful deprivation or ‘taking’ of Plaintiff’s property interests in its own fundraising functions. . . . without just compensation or due process.” Id. ¶¶ 320, 322.>>, ivi.

Il tribunale, però, conferma che le entità private non sono sottoposte al Primo emenda,mento ma solo Federal Actors, p. 12-13.

E’ curioso che gli attori avessero citato personalmente Mark Zuckerberg , dicendo che aveva realizzato <federal actin>per i due motivi indicati a pp. 14-15 (tra cui la combinazione con l’azione provaccini e contro la disinformazione, portata avanti dal Congressman Adam Schiff ,consistente in una lettera aperta a MZ).

Che l’intevento diretto di MZ fosse probabile, non basta: dovevano dare la prova che egli actually partecipated, p. 16.

Da ultimo , non realizza Federal Action il fatto che Fb fruisca del safe harbour ex § 230 CDA. Gli attori infatti avevano così detto: <<CHD also allegesthat “government immunity [under Section 230of the CDA] plus pressure (Rep. Schiff). . should turn Facebook and Zuckerberg’s private–party conduct into state action.” SAC ¶ 300.CHD asserts that Section 230, “by immunizing private parties against liability if they engage in conduct the government seeks to promote, constitutes sufficient encouragement to turn private action into state action.” CHD’s Opp’n to Facebook’s Mtn. at 6. With regard to coercion, CHD allegesthat Congressman Schiff pressured Facebook and Zuckerberg to remove “vaccine misinformation” through his February 2019 letter and his subsequentpublic statement that “if the social media companies can’t exercise a proper standard of care when it comes to a whole variety of fraudulent or illicit content, then we have to think about whether [Section 230] immunity still makes sense.” SAC ¶ 64. CHDrelies onSkinner v. RailwayLabsExecutives’ Association, 489 U.S. 602 (1989),as support for its contention that the immunity provided by Section 230 is sufficient encouragement to convert private action into state action>>, p. 24.

Ma la corte rigetta, p. 25: <<Skinner does not aid CHD.“Unlike the regulations in Skinner, Section 230 does not require private entities to do anything, nor does it give the government a right to supervise or obtain information about private activity.” >>

Altra causa petendi è la violazione del Lanham Act (concorrenza sleale a vario titolo e qui tramite informazioni denigratorie o decettive).

Per gli attori , 1) i convenuti erano concorrenti (è il tema più interessante sotto il profilo teorico) e 2) tramite la etichettatura di FB volutamente errata, avevano diffuso notizie dannose a carico degli attori, p. 28-29.

La Corte rigetta anche qui: <<However, the warning label and fact–checks are not disparaging CHD’s “goods or services,” nor are they promoting the “goods or services” of Facebook, the CDC,or the fact–checking organizations such as Poynter. In addition, the warning label and fact–checks do not encourage Facebook users to donate to the CDC, the fact–checking organizations, or any other organization. Instead, the warning label informs visitors to CHD’s Facebook page that they can visit the CDC website to obtain “reliable up–to–date information” about vaccines, and the fact–checks identify that a post has been fact–checked, with a link to an explanation of why the post/article has been identified as false or misleading.>>, p. 30.

(notizia e link alla sentenza dal blog di Eric Goldman)

Diritto di parola e censura in Facebook: altra pronuncia che ne nega la qualità di “state actor”

La SOUTHERN DISTRICT OF NEW YORK, 25.06.2021, Brock c. Facebook e altri, caso 1:20-cv-07513-LJL , decide un’azione basata su presunta violazione del Primo Emendamento (free speech verso lo Stato) e di altre disposizioni, a seguito di reiterate censure di post da parte di Facebook (Fb)

Qui interessa la -ormai annosa- questione del se il social network sia sottoposto al Primo Emendamento (nei confronti dei suoi utenti).

La sentenza segue l’orientameno dominante per cui non lo è, non potendo la sua condotta essere qualificdata come state action. Non ci sono analisi particolarmente interssanti.

Resta curioso che la giurisprudenza continua a non ammettere un’intepretazione analogico/evolutiva del tenore letterale del Primo Emendamento, nonostante il rischio di sua violazione oggi non provenga più dallo Stato ma da Poteri Privati.

La corte ricorda che <<The actions of a private corporation only constitute stateaction “(i) when the private entity performs a traditional, exclusive public function; (ii) when the government compels the private entity to take a particular action or (iii) when the government acts jointly with the privateentity.” Manhattan Cmty. Access Corp. v. Halleck, 139 S. Ct. 1921, 1928 (2019) (internal quotations and citations omitted). Notably, “merely hosting speech by others is not a traditional, exclusive public function and does not alone transform private entities into state actors subject to First Amendment constraints.” Id.at 1930. Therefore, private companies which maintain public online forums may “exercise editorial discretion over the speech and speakersin [such] forum[s].” Id.>>

Ricorda poi che, sebbene il 2° circuito non abbia affrontato <<the question of whether a social media provider is a state actor for First Amendment purposes, other circuits that have confronted the issue have unanimously held platforms like Facebook are not state actors. For example, the D.C.Circuit recently held that Facebook, Google, Twitter,and Apple were not state actors; the court then affirmed the dismissal of First Amendment claims against the companies. Freedom Watch, Inc. v. Google Inc., 816 F. App’x 497, 499(D.C. Cir. 2020)(notingthe mere provision of “an important forum for speech” did not transform online platforms into state actors). In a similar case involving YouTube, the Ninth Circuit held that “the state action doctrine preclude[d] constitutional scrutinyof YouTube’s content moderation pursuant to its Terms of Service and Community Guidelines.” Prager Univ.v. Google LLC, 951 F.3d 991, 999 (9th Cir.2020). Othercourts throughout the country have also declined to treat Facebook as a state actor and have upheld the company’s ability to remove content. See, e.g., Ebeid v. Facebook, Inc., 2019 WL 2059662 at *6 (N.D. Cal. May 9, 2019); Zimmerman v. Facebook, Inc., 2020 WL 5877863 at *2 (N.D. Cal. Oct. 2, 2020).>>

Per l’attore, lo status di “state actor” è “immaterial” <<because Facebook is performing a function “traditionally” performed by the government.Dkt. No. 33 ¶¶ 8–12. The relevant function that Facebook providesis an online platform for speech. Plaintiff also analogizes Facebook’s provision of an online messaging service to the government’s traditional provision of mail services through the United States Postal Service. Id.¶¶ 10–11>>.

Ma ciò non basta: <<[i]t is ‘not enough’ that the relevant function is something that a government has ‘exercised . . .in the past, or still does’ or ‘that the function serves the public good.’” Prager Univ., 951 F.3d at 998 (quotingHalleck, 139 S. Ct. at 1928–29). The government must have performed the function in question exclusively as well. Halleck, 139 S. Ct. at 1929. Facilitating the exchange of communicationor hosting a platformfor discussionare not activities “that onlygovernmental entities have traditionally performed.” Prager Univ., 951 F.3d at 998 (quotingHalleck, 139 S.Ct. at 1930). Thus, Plaintiff may not “avoid the state action question” by claiming that Facebook is serving a public function. Id. at99>>.

Poi c’è l’altro argomento: che FB costituisce una “new town square”.

Ma anche questo è stato rigettato in passato da altre corti (v. spt. Prager University) , cui il giudice si adegua: <<see e.g.,Zimmerman, 2020 WL 5877863,at *2 (holdingthe operation of a “digital town square” didnot make Facebook a state actor).The Supreme Court held in Marsh v. State of Alabama, 326 U.S. 501, 506 (1946)that citizens in a company–owned town were guaranteed constitutional protections against the deprivation of their First Amendment rights by the company, but courts have refused to extend Marsh’sholding to social media cases. See, e.g.,Prager Univ., 951 F.3d at 998 (noting Marsh was “unequivocally confined. . . to the unique and rare context of company town[s] and other situations where the private actor perform[s] the full spectrum of municipal powers”) (internal citations and quotation marks omitted). Finally, Facebook’s status as a publicly held company does not make the company a state actor for the purposes of constitutional violations. See Freedom Watch, 816 F. App’x at 499 (dismissing First Amendment claims against Google, Facebook, Twitter, and Apple, which are all publicly traded companies)>>.

E’ curioso che l’attore avesse citato pure Zuckerberg e altri dirigenti di Fb personalmente. La relativa domanda è stata però rigettata <<in the absence of anyallegations connecting Zuckerberg or Sandberg to Plaintiff’s claims>>

Il Consiglio di Stato sulle pratiche scorrette di Facebook: conferma la loro ingannevvolezza (ma non l’aggressività) nonchè l’onerosità (anzichè gratuità) del rapporto con l’utente

L’impugnazione contro TAR Lazio 10.01.2020 n. 260 (e n. 261) da parte di FAcebook è stata decisa e rigettata da Cons. St. 2630/2021 del 29.03.2021 perFacebook Inc. (e dalla gemella in pari data n° 2631/2021 per Facebook Ireland Limited).

Il tema della commercialblità dei dati personali è affrontato al § 8: il coordinamento tra tutela personalistica e tutela economico-patrimoniale dei dati è agli inizi e necessita di ulteriori approfondimenti. Intanto, oltre ad alcuni interessanti studi già usciti, ci si dedica il Cons. St.: <<Riconoscere dunque la assoluta specialità del settore riferibile alla tutela dei dati personali condurrebbe, inevitabilmente, ad escludere in radice, l’applicabilità di ogni altra disciplina giuridica. Ferma dunque la riconosciuta “centralità” della disciplina discendente dal GDPR e dai Codici della privacy adottati dai Paesi membri in materia di tutela di ogni strumento di sfruttamento dei dati personali, deve comunque ritenersi che allorquando il trattamento investa e coinvolga comportamenti e situazioni disciplinate da altre fonti giuridiche a tutela di altri valori e interessi (altrettanto rilevanti quanto la tutela del dato riferibile alla persona fisica), l’ordinamento – unionale prima e interno poi – non può permettere che alcuna espropriazione applicativa di altre discipline di settore, quale è quella, per il caso che qui interessa, della tutela del consumatore, riduca le tutele garantite alle persone fisiche>>

I motivi di ingannevolezza stanno al § 5

Conferma invece che non ricorre la pratica aggressiva (§§ 13-15), rigettando l’appello dell’AGCM-.

Facebook non è responsabile per l’accesso non autorizzato all’account di un suo utente

La Northern District Court di California rigetta la domanda di responsabilità verso Facebook (Fb) per violazione dell’account di un suo utente

Si tratta di US NORTHERN DISTRICT OF CALIFORNIA 31 dic. 2020 , caso mn. 20-cv-05177-JCS, Damner c. Facebook.

Il ricorrente addebitava a Fb di aver permesso l’ingresso abusivo nel suo account da parte di terzi (“allegations that his Facebook account was hacked”), che si erano poi impadroniti del medesimo, commettendo vari illeciti.

Varie erano state le causae petendi azionate : <<(1) violation of the Stored Communications Act (“SCA”), 18 U.S.C. § 2701(a); (2) violation of the SCA, 18 U.S.C. § 2702(a); (3) intrusion upon seclusion; (4) negligence; and (5) breach of written contract>>, p. 1-2

Ma nessuna ha convinto la corte, che le ha rigettate tutte.

Qui menziono solo la violazione contrattuale dei terms of service <<Statement of Rights and Responsibilities>>.

Pare fossero queste quelle pertinenti:

<< – We do our best to keep Facebook safe, but we cannot guarantee it.” Id. § 3.
– We are not responsible for the conduct, whether online or offline, of any user of Facebook.”

– WE TRY TO KEEP FACEBOOK UP, BUG-FREE, AND SAFE, BUT YOU USE IT AT
YOUR OWN RISK. WE ARE PROVIDING FACEBOOK AS IS WITHOUT ANY
EXPRESS OR IMPLIED WARRANTIES INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO,
IMPLIED WARRANTIES OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR

PURPOSE, AND NON-INFRINGEMENT. WE DO NOT GUARANTEE THAT
FACEBOOK WILL ALWAYS BE SAFE, SECURE OR ERROR-FREE OR THAT
FACEBOOK WILL ALWAYS FUNCTION WITHOUT DISRUPTIONS, DELAYS OR
IMPERFECTIONS. FACEBOOK IS NOT RESPONSIBLE FOR THE ACTIONS,
CONTENT, INFORMATION, OR DATA OF THIRD PARTIES, AND YOU RELEASE
US, OUR DIRECTORS, OFFICERS, EMPLOYEES, AND AGENTS FROM ANY
CLAIMS AND DAMAGES, KNOWN AND UNKNOWN, ARISING OUT OF OR IN
ANY WAY CONNECTED WITH ANY CLAIM YOU HAVE AGAINST ANY SUCH
THIRD PARTIES. . . .>>

Con questo tenore letterale, se valide, era ben difficile un esito diverso.

La corte respinge poi tutte le altre domande, pure quella di negligence generale, p. 11: l’attore doveva provare un duty of care nei suoi confronti, ma non c’è riuscito.

(notizia e link dal blog di Eric Goldman)

Risarcimento del danno e violazione di software: interessante caso di “colosso” che copia il concorrente “piccolo”

Altro passo in avanti verso la definizione del rapporto processuale nella lite Facebook c. Business Competence circa il software <<Faround>> (il primo: Fb; il secondo: Bc).

Mentre ancora pende (in Cassazione) l’impugnazione sulla sentenza non definitiva circa l’an della violazione (dopo due gradi di merito sfavorevoli a Fb), viene definita in appello la sentenza definitiva sul risarcimento del danno. Si tratta di Appello Milano 5 gennaio 2021 n. 9/2021, RG 3878/2019.

E’ appellante Bc poiché aveva ottenuto in primo grado un risarcimento di €350.000,00 capitali , ritenuto molto riduttivo. Csì stimò il tribunale sia per la fase iniziale di sviluppo software in cui si trovava Bc, sia perché il prodotto contraffattore di Facebook (Nearby) veniva concesso a titolo gratuito e quindi non era possibile valutare i benefici economici per Facebook stesso (nella sentenza d’appello è riportato il passaggio motivatorio centrali di quella di primo grado, v. sub 4).

Trattandosi di sentenza sulla liquidazione del danno, la parte centrale e più interessante dell’iter motivatorio riguarda i metodi di liquidazione: è la questione tre. Vale la pena riproporre i passaggi dei CTU a cui la Corte aderisce:

<<il pregiudizio economico subito da parte attrice per effetto delle condotte illecite delle convenute ricomprende sia i danni correlati allo svilimento di valore dell’intangibile (Faround), sia i mancati guadagni relativi al periodo 2013-2016;

. sulla base dei dati disponibili (Investor Memorandum), è congruo, per la valutazione dei suddetti valori, l’utilizzo di un income approach, attraverso il metodo dell’attualizzazione delle royalties presunte con valore terminale a capitalizzazione perpetua;

. il metodo reddituale delle c.d. “royalties presunte”, che il titolare di un’app avrebbe richiesto per autorizzare dei terzi allo sfruttamento della stessa (detto anche metodo del “prezzo di consenso”) è, infatti, particolarmente indicato laddove si voglia arrivare alla determinazione di un valore di scambio della risorsa immateriale; il presumibile valore di mercato di una risorsa immateriale è pertanto stimabile come somma delle royalties presunte (che l’impresa licenziataria pagherebbe, se la risorsa immateriale non fosse di sua proprietà), attualizzate, in un orizzonte temporale tendenzialmente di 3-5 anni, oltre a un terminal value;

. questa metodologia di stima di un intangibile, ampiamente riconosciuta dalla prassi professionale e dalla dottrina, nel caso di specie consente di limitare i profili di incertezza insiti nella valutazione, in quanto non considera i costi previsti nel suddetto Investor Memorandum (come nel caso dei metodi finanziari o reddituali) o altri parametri non facilmente verificabili (come nel caso di metodi empirici basati sugli utenti giornalieri);

. per la determinazione della royalty equitativa è congrua una percentuale del 5% dei ricavi, percentuale che si colloca nei dintorni del limite superiore della royalty proposta da Facebook ed è sensibilmente inferiore a quanto indicato da Business Competence, con il richiamo alla c.d. regola del 25%, tenuto conto che anche la Circ. Min. del 22.9.1980, n. 32 (“Prezzo di trasferimento e valore normale nella determinazione dei redditi di imprese assoggettate a controllo estero”), in attuazione dei principi generali, da ultimo rivisti dall’OCSE nel luglio 2010, indica, come canoni congrui, percentuali fino al 5% del fatturato.>>

Sulla base di ciò , la stima del danno proposta dai CTU è articolata. A fronte di un minimo e un massimo, propongono una soluzione intermedia:

<<. l’ipotesi A), formulata sulla base dei ricavi, indicati da Business Competence nell’ipotesi più conservativa (c.d. “seconda stima”), portava alla individuazione del valore complessivo di € 18.805.000;

. l’ipotesi B), formulata sulla base dei correttivi, proposti a titolo esemplificativo dai C.T.P. di Facebook secondo “ipotesi ottimistiche”, ai ricavi indicati da parte attrice, portava all’individuazione del valore complessivo di € 1.614.000.

I CTU hanno evidenziato che l’intervallo considerato tra l’ipotesi massima A) e quella minima B) era ampio e ogni valore contenuto al suo interno poteva essere preso in considerazione per la stima del danno, graduando diversamente i parametri relativi ai ricavi; pertanto hanno ritenuto equo formulare l’ulteriore ipotesi C), ricompresa nel predetto intervallo, che portava all’individuazione del valore di € 3.831.000, avendo positivamente valutata l’attendibilità dei dati previsionali proposti da Business Competence, ancorché considerata con l’applicazione di scenari particolarmente conservativi, che tenevano conto di un profilo di rischio adeguato al caso di specie e della sostenibilità del modello di business, ed evidenziando che le rettifiche prudenziali adottate, che avevano fortemente ridotto il petitum di parte attrice, trovavano la loro ragione d’essere in un insieme di elementi e concause, in cui rilevava, in senso lato, anche la giovane età di Faround e il suo modello di business promettente, ma ancora in fieri.

Infatti, a parere dei CTU, in questa fase – in buona parte, peraltro, da ritenersi successiva a quella che nelle start up viene definita “valle della morte” – la trasformazione dell’idea in applicazione commerciale era già cominciata, ma non ancora consolidata attraverso una stabilità dei flussi reddituali/finanziari e quindi soggetta ad un rischio, che, anche in prospettiva, rimaneva elevato>>

La Corte aderisce alla soluzione intermedia.

E’ poi molto interessante esaminare le tre obiezioni di Fb e la replica della Corte. Ecco quanto eccepisce Fb:

<<1) I CTU hanno fondato la propria valutazione del lucro cessante su di un documento, l’Investor Memorandum, di provenienza di parte (essendo stato redatto da Business Competence) e quindi, come tale del tutto inattendibile.

2) I CTU hanno utilizzato per la determinazione dei ricavi presumibili, delle royalty richiedibili e del terminal value, dati e criteri ipotetici e del tutto irrealistici.

3) I CTU hanno errato nel ritenere che l’app Faround avrebbe avuto una vita utile, cioè produttiva di vantaggi economici, di durata indeterminata, circostanza che risulterebbe smentita:

. dal fatto che, se avessero considerato la struttura del mercato, i CTU avrebbero agevolmente concluso che Faround non poteva avere alcuna vita utile o che avrebbe avuto, al più, una vita utile molto ridotta, pari al massimo a qualche mese;

. dal fatto che, a partire da settembre 2016, dopo l’emanazione della sentenza non definitiva, Business Competence avrebbe potuto riavviare il progetto Faround e rendere l’app profittevole, ma non lo ha fatto, sebbene la “concorrente” di Faround, cioè Nearby Places, non fosse più attiva;

. dal fatto che eventuali e potenziali clienti non avrebbero avuto alcuna ragione per pagare per l’utilizzo di Faround, quando vi erano sul mercato altre e ben più consolidate realtà, come Yelp, che offrivano sostanzialmente lo stesso servizio gratuitamente.>>

Sarebbe istruttivo analizzarle partitamente, cosa qui non possibile. Vediamo solo la 1, cui la Corte così replica:

<<1) In ordine all’obiezione sub. 1), già formulata nelle osservazioni alla relazione preliminare della consulenza, la Corte ritiene condivisibile quanto evidenziato nella CTU: “In assenza di altri dati (che ben avrebbero potuto essere forniti dai convenuti, dotati di strutture organizzative intrinsecamente orientate alla raccolta e gestione capillare di dati sugli utenti, che per Facebook costituiscono l’essenza del vantaggio competitivo aziendale), la stima del pregiudizio economico subito dall’attore si è basata sull’Investor Memorandum di Business Competence; come già evidenziato infra nel par. 8.3., ‘l’attendibilità dei dati previsionali proposti da parte attrice è stata positivamente valutata (…) ancorché considerata con l’applicazione di scenari particolarmente conservativi, che tengano conto di un profilo di rischio adeguato al caso di specie e della sostenibilità del modello di business. Le rettifiche prudenziali adottate, che hanno fortemente ridotto il petitum di parte attrice, trovano la loro ragione d’essere in un insieme di elementi e concause in cui rileva, in senso lato, anche la giovane età di Faround e il suo modello di business promettente ma ancora in fieri’.

La stima dei ricavi può, in assenza di ulteriori elementi, essere basata su scenari probabilistici, che i C.T.U. ritengono nel caso di specie verosimili. Si noti come i convenuti rappresentino una delle più note società a livello mondiale per la produzione ed elaborazione di big data che, nel caso di specie (si vedano i due affidavit) solo in minima parte sono risultati ancora disponibili. Quanto alla lamentata assenza di dati storici, si rileva che essa non è certo imputabile a parte attrice, né che essa sia necessaria per confortare ipotesi, che comunque mantengono la loro validità e che sono tipiche di start up. Contrariamente a quanto affermato, l’Investor Memorandum è stato verificato da un soggetto terzo indipendente (i sottoscritti C.T.U.), che ha formulato numerosi rilievi critici, pervenendo a soluzioni, in termini di stima del quantum, ben diverse e assai più conservative rispetto a quelle prospettate dagli attori.”

Alla chiarezza e correttezza degli argomenti sopra riportati, la Corte ritiene solo di aggiungere che:

. la valutazione dell’entità di un mancato guadagno di una parte non può che fondarsi su una previsione in ordine a ciò che sarebbe ragionevolmente potuto accadere, qualora non fosse intervenuto il fatto illecito della controparte, che ha impedito il successivo concretizzarsi dell’attività progettata;

. nel caso in cui si tratti di valutare il ritorno economico, ragionevolmente prevedibile, derivante dall’attuazione di un progetto innovativo, è pertanto indispensabile assumere come dato di partenza, da sottoporre ad esame, proprio la previsione di ricavo formulata dal soggetto nel momento in cui intraprende l’esecuzione del progetto ipotizzato;

. nella fattispecie in esame, come evidenziato dai CTU, Facebook (rifugiandosi nell’inverosimile dichiarazione di conservare solo per 90 giorni, e quindi di non averne più la disponibilità nel momento in cui le sono stati richiesti, i dati inerenti la sua attività, cioè proprio quei dati da cui trae tutti i suoi ricavi aziendali) ha fatto del tutto mancare la sua collaborazione nel fornire dati che avrebbero potuto rivelarsi utili per valutare la correttezza delle previsioni di ritorno economico formulate da Business Competence, ad esempio anche solo comunicando se e in che misura fossero eventualmente aumentati (ovviamente fornendo i dati relativi e non limitandosi ad affermazioni unilateralmente definiteinconfutabili) i suoi utenti e/o i suoi inserzionisti in seguito all’introduzione della funzionalità Nearby, che come accertato, forniva le medesima utilità, che era previsto sarebbero state fornite da Faround;

. ciò che rileva, in ogni caso, è il fatto che, come accaduto nella fattispecie in esame, la previsione di ritorno economico, formulata dal soggetto interessato, sia sottoposta alla valutazione di un soggetto tecnicamente competente e terzo indipendente rispetto alle parti interessate.>>

In conclusione, arriviamo alla liquidazione del danno nel dispositivo: <<Condanna Facebook Inc., Facebook Ireland Ltd. e Facebook Italy s.r.l. a pagare, a titolo di risarcimento del danno, in solido tra loro, a Business Competence s.r.l. la somma di € 3.831.000, con interessi legali dal 17.9.2019 (data della sentenza impugnata) al saldo>> (oltre il decuplo della liquidazione di primo grato)..

(liquidazione spese per il giduzio di appello non particolarmente alta: euro 29.792 oltre spese generali 15% e accessori di legge).

L’antitrust USA ora agisce contro Facebook

Dopo aver promosso azione contro Google (v. mio post del 28.10.2020, US contro Google: partita l’azione antitrust) , gli Stati Uniti ora agiscono pure verso Facebook.

La Federal Trade Commission FTC ieri ha depositato l’atto indtroduttivo contro Facebook per illegal monopolization. V. la notizia nel sito di FTC e qui il link al testo completo (con qualche omissis) del ricorso introduttivo datato 09.12.2020 .

Sostanzialmente sono ravvisati due tipi di condotte anticoncorrenziali: le acquisizioni di potenziali concorrenti e pratiche escludenti per l’accesso alle API’s.

Il primo tipo consiste soprattutto nell’acquisizione di Instagram e Whatsapp,

Il secondo prevedeva clausole anticompetitive per accedere alle sue interconnessioni, application programming interfaces (“APIs”), con cui devono interagire le applicazioni di terze parti (<<the imposition and enforcement of anticompetitive conditions on access to APIs in order to suppress and deter competitive threats to its personal social networking monopoly>>, § 71.c). Precisamente <<in order to communicate with Facebook (i.e., send data to Facebook Blue, or retrieve data from Facebook Blue) third-party apps must use Facebook APIs. For many years— and continuously until a recent suspension under the glare of international antitrust and regulatory scrutiny—Facebook has made key APIs available to third-party apps only on the condition that they refrain from providing the same core functions that Facebook offers, including through Facebook Blue and Facebook Messenger, and from connecting with or promoting other social networks>> (§ 23, p. 8). Analiticamente sub D.1, al § 138 ss.

Il documento è interessante. Si v. ad es. il § sul business model di Facebook, IV.B, § 43 ss , p. 12 ss: <<while there are other ways in which personal social networking could be monetized, Facebook has chosen to monetize its businesses by selling advertising that is displayed to users based on the personal data about their lives that Facebook collects>>.

Si v. poi il petitum finale (p. 51-2, soprattutto il punto B):

A- that Facebook’s course of conduct, as alleged herein, violates Section 2 of the Sherman Act and thus constitutes an unfair method of competition in violation of Section 5(a) of the FTC Act, 15 U.S.C. § 45(a);

B – divestiture of assets, divestiture or reconstruction of businesses (including, but not limited to, Instagram and/or WhatsApp), and such other relief sufficient to restore the competition that would exist absent the conduct alleged in the Complaint, including, to the extent reasonably necessary, the provision of ongoing support or services from Facebook to one or more viable and independent business(es);

C – any other equitable relief necessary to restore competition and remedy the harm to competition caused by Facebook’s anticompetitive conduct described above;

D – a prior notice and prior approval obligation for future mergers and acquisitions; 51

E – that Facebook is permanently enjoined from imposing anticompetitive conditions on access to APIs and data;

F – that Facebook is permanently enjoined from engaging in the unlawful conduct described herein;

G – that Facebook is permanently enjoined from engaging in similar or related conduct in the future;

H – a requirement to file periodic compliance reports with the FTC, and to submit to such reporting and monitoring obligations as may be reasonable and appropriate; and

I – any other equitable relief, including, but not limited to, divestiture or restructuring, as the Court finds necessary to redress and prevent recurrence of Facebook’s violations of law, as alleged herein

Si lamenta però, verso l’azione antirust de qua, che da un lato anche senza Instagram e Whatsapp , FB conserverà un notevole data advantage; dall’altro, che l’azione stessa non si cura di dare un maggiore controllo agli utenti sui propri dati (così Stucke M.E. , Why Isn’t the FTC Tackling Facebook’s Data-opoly?, promarket.org, 05.01.2021).

Raccogliere dati da Facebook senza suo consenso: è illecito?

Capita talora che Facebook (poi: F.) , invece che essere convenuta, sia attore: e cioè che, oltre a raccogliere dati dagli utenti, a sua volta subisca raccolte di dati dei sui utenti da un concorrente (c.d. data scraping e cioè raccolte massive ed automatizzate di dati).

La corte del Northern District della Californa ha deciso in via cautelare (temporary restraining order : “TRO”) la lite tra F. e Brandtotal ltd (poi: Br.) (US Nort. D. of California, 9 novembre 2020, Facebook v. Brandtotal, Case No.20-cv-07182-JCS).

Br. induceva i clienti ad installare due proprie estensioni scaricate da Google Store (UpVoice + AdsFeed) , con le quali raccoglieva molti loro dati su F. e su Instragram, nonostante misure adottate da F. per contrastare il fenomeno, p. 2..

Accortasene, F. disattivava sulla propria piattaforma gli account di Br.

Precisamente, secondo F., Br. faceva questo:

<< Once installed by the users . . . [BrandTotal] used the users’ browsers as a proxy to access Facebook computers, without Facebook’s authorization, meanwhile pretending to be a legitimate Facebook or Instagram user. The malicious extensions contained JavaScript files designed to web scrape the user’s profile information, user advertisement interest information, and advertisements and advertising metrics from ads appearing on a user’s account, while the user visited the Facebook or Instagram websites. The data scraped by [BrandTotal] included both public and non-publicly viewable data about the users. [BrandTotal’s] malicious extensions were designed to web scrape Facebook and Instagram user profile information, regardless of the account’s privacy settings. The malicious extensions were programmed to send unauthorized, automated commands to Facebook and Instagram servers purporting to originate from the user (instead of [BrandTotal]), web scrape the information, and send the scraped data to the user’s computer, and then to servers that [BrandTotal] controlled >>, p. 3

Per precisazioni sulla parte in fatto, v. Introduction, p. 1 ss e Background. II, p. 2 ss.

I claims di F. sono: <<(1) breach of contract, based on the Facebook Network and Instagram terms of service, id. ¶¶ 67–73; (2) unjust enrichment, id. ¶¶ 74–80;
(3) unauthorized access in violation of the CFAA, id. ¶¶ 81–86; (4) unauthorized access in violation of California Penal Code § 502, id. ¶¶ 87–95; (5) interference with contractual relations by inducing Facebook’s users to share their login credentials with BrandTotal, in violation of Facebook’s terms of service, id. ¶¶ 96–102; and (6) unlawful, unfair, or fraudulent business practices in violation of California’s Unfair Competition Law, Cal. Bus. & Prof. Code § 17200 (the “UCL”), Compl. ¶¶ 103–10. Facebook seeks both injunctive and compensatory relief. See id. at 21–22, ¶¶ (a)–(h) (Prayer for Relief)>>, p. 5

Quelli di Br. sono: <<(1) intentional interference with contract, based on contracts with its corporate customers, id. ¶¶ 32–41; (2) intentional interference with prospective economic advantage, id. ¶¶ 42–48; (3) unlawful, unfair, and fraudulent conduct in violation of the UCL, id. ¶¶ 49–63; and (4) declaratory judgment that BrandTotal has not breached any contract with Facebook because its access “has never been unlawful, misleading, or fraudulent,” because its products “have never impaired the proper working appearance or the intended operation of any Facebook product” or “accessed any Facebook product using automated means,” and because the individual users own the information at issue and have the right to decide whether to share it with BrandTotal, id. ¶¶ 64–73. BrandTotal seeks both injunctive and compensatory relief>>, p. 6/7.

La parte interessante è sub III, Analysis.

Qui , sub B a p. 12 ss , si espone che Br. ha invocato un precedente del 2019 hiQ Labs v. Linkedin in cui hiQLabs ottenne una riammissione ai servizi di Linkedin, pur avendo raccolto senza autorizzazione i dati dei suoi utenti. Solo che , fa notare il giudice, ci sono differenze sostanziali : i) mentre i dati di L. sono pubblici, quelli raccolti tramite F. sono invece largamente non pubblici (p. 22); ii) per questo l’interesse di F. al controllo dei dati è assai maggiore di quello di L., dato che molti sono ad accesso ristretto, p. 23.

Inoltre Br. non ha provato l’ irreparable harm per ottenere l’inibitoria della rimozione /disattivazione, p. 15 ss e 19-20.

Poi il giudice passa ad esaminare il likelihood of success (fumus boni iuris), p. 20 ss. Da un lato Br. non ha provato l’elemento soggettivo e cioè la consapevoelzza di F. che così facendo andava ad alterare il rapporto contratttuale tra Br e i suoi clienti, p. 21. Dall’altro c’è un serio interesse commerciale di F nell’ impedire l’accesso ai dati da parte di Br., p. 24 righe 18-22 e p. 26 righe 8-12.

Si aggiunge però che F. potrebbe aver agito così anche per impedire la sopravvivenza di (o comunque per danneggiare) un concorrente potenzialmente fastidioso nel mercato dell’advertising analytics: ciò dunque potrebbe far pendere la bilancia verso Br. per ragioni proconcorrenziali, p. 26.

Le ragioni proconcorrenziali sollevate da Br., però, sono serie ma non sufficienti: <The Court concludes that BrandTotal has raised serious questions as to the merits of this claim, but on the current record, it has not established a likelihood of success>, P. 26.

Complessivamente dunque , il bilanciamento equitativo delle pretese opposte (balancing of equities) in relazione al danno per le parti porterebbe a far prevalere Br, p. 30-31,

Tenendo però conto di ragioni di public interest, la pretesa di inibitoria di Br verso F. va respinta, p. 31-34: < BrandTotal has shown a risk of irreparable harm in the absence of relief, serious issues going to the merits of its claims, and a balance of hardships that tips in its favor, perhaps sharply so. The public interest, however, weighs against granting the relief that BrandTotal seeks >, p. 34