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Ruolo di Google nella vendita di app per videogiochi che violano la disciplina sulle scommesse: può invocare il safe harbour ex § 230 CDA?

In una class action si ritiene che un’applicazione per video giocbhi (Loot Boxes) costituisca vioalazione della disciplina consumeristica sulle scommesse (modalità di gamble).

L’app è venduta sul Google play store.

Gli attori dunque citano Google per violazione della disciplina consumeristica e perchè ne approfitta, percependo la sua quota sul prezzo di vendita (pari al 30%)

Il problema qui accennato è se Google (G.)  possa fruire del safe harbour (s.h.) ex § 230 CDA.

Secondo la U.S. D.C. Northern district court of Califonia San josè Division , Coffee e altri c. Google LLC, Case No. 20-cv-03901-BLF, 10.02.2021, la risposta è positiva:  G. ha diritto al s.h.

V.si sub III.B.2 Discussion, p. 9 ss.

Ne ricorrono infatti i tre requisiti, enucleati dalla sentenza Barnes v. Yahoo!, Inc., 570 F.3d 1096, 1099 (9th Cir. 2009):
1° che si tratti di internet service provider, sub a) p. 9;

2° che la domanda attorea qualifichi la condotta di G. come quella propria di publisher o speaker;

3° che si tratti di informazione ospitata ma prodotta in toto da terzo (cioè che non si tratti di content provider).

Per la corte ricorrono tutte e tre, sicchè il s.h. va concesso a G..

Non c’è contestazione sul primo.

Sul secondo requisitio , gli attori tentano di dire che il s.h. riguarda solo lo speech, non la vendita di app: ma la Corte dice che si tratta di affermazione non provata e che c’è un precedente in senso opposto, p. 10.

Nemmeno  serve dire che l’addebito consisterebbe nel ruolo facilitante di G. delle scommesse illegali: non è stato sufficientemente chiarito quale sia stata l’illiceità nella condotta di Goolgle, p. 11-12.

Sul terzo requisito, gli attori dicono che G. è coproduttore dell’informazione (l’app.), e duqnue content provider,  per tre motivi, che la Corte però partitamente respinge così:

<< First, Plaintiffs allege that Google requires app developers “to disclose the ‘odds of winning’ particular items in the Loot Boxes for the games it distributes.” Compl. ¶ 12. Plaintiffs do not explain how disclosure of odds contributes to the alleged illegality of Loot Boxes, and the Court is at a loss to understand how Google’s conduct in requiring such disclosure contributes to the alleged illegality. Plaintiffs also allege that Google provides “ESRB-based age-ratings for games in its Google Play store.” Compl. ¶ 94. Plaintiffs explain that “[i]n the United States, the videogame industry ‘self-regulates’ through the Entertainment Software Ratings Board (‘ESRB’).” Compl. ¶ 93. “According to the ESRB’s website, ESRB ratings provide information about what’s in a game or app so parents and consumers can make informed choices about which games are right for their family.” Id. “Ratings have 3 parts: Rating Categories, Content Descriptors, and Interactive Elements.” Id. Plaintiffs do not explain how providing industry-standard app ratings contributes materially to the illegality of Loot Boxes. Finally, Plaintiffs allege that while Google discloses that games allow inapp purchases, “there is no notice – and no requirement of any notice by Google – to the parent or the child that a game contains Loot Boxes or other gambling mechanisms.” Compl. ¶ 95. Plaintiffs cite no authority for the proposition that omission of information can constitute “development” of content.>>, p. 13.

Pertanto l’imminutà va concessa.

Anche se le Loot Boxes fossero illegali, e se G. -si badi!- lo sapesse, l’immunità si applicherebbe lo stesso perchè  il ruolo di G. rimarrebbe passivo, come nel noto precedente Fernando Valley v. Roommates.Com, 521 F.3d 1157 (9th Cir. 2008):

<< because Plaintiffs have alleged no more than Google’s “passive acquiescence in the misconduct of its users.” Roommates, 521 F.3d at 1169 n.24. Google cannot be held liable for merely allowing video game developers to provide apps to users through the Google Play store, as “providing third parties with neutral tools to create web content is considered to be squarely within the protections of § 230.” Goddard, 2008 WL 5245490, at *3.   “Moreover, even if a service provider knows that third parties are using such tools to create illegal content, the service’s provider’s failure to intervene is immunized.” Id. The Ninth Circuit emphasized the importance of these safeguards for websites in Roommates, stating that “close cases, we believe, must be resolved in favor of immunity, lest we cut the heart out of section 230 by forcing websites to face death by ten thousand duck-bites, fighting off claims that they promoted or encouraged – or at least tacitly assented to – the illegality of third parties.” Roommates, 521 F.3d at 1174 >>, p. 14

(notizia della sentenza dal blog di Eric Goldman)

Finalmente la bozza europea di regolamentazione delle superpiattaforme digitali (gatekeepers)

Il mese scorso avevo dato notizia della modifica europea della disciplina sui servizi digitali .

Ora riferisco brevemente dell’altro atto presentato assieme, quello sulla equità e concorrenzialità del mercato dei serivizi di piattaforma.

Si tratta della <<Proposta di REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale (legge sui mercati digitali) {SEC(2020) 437 final} – {SWD(2020) 363 final} – {SWD(2020) 364 final} >> del 15 dicembre 2020.

 (qui la pagina di presentazione sintetica nel sito della Commissione).

I doveri posti riguardano coloro che forniscono “servizi di piattaforma di base” (s.p.b.) e che assurgano alla dimensione di “gatekeeper”.

I s.p.b. son indicati dall’art. 2.2:

<<a) servizi di intermediazione online;

b) motori di ricerca online;

c) servizi di social network online;

d) servizi di piattaforma per la condivisione di video;

e) servizi di comunicazione interpersonale indipendenti dal numero;

f) sistemi operativi;

g) servizi di cloud computing;

h) servizi pubblicitari, compresi reti pubblicitarie, scambi di inserzioni pubblicitarie e qualsiasi altro servizio di intermediazione pubblicitaria, erogati da un fornitore di uno dei servizi di piattaforma di base elencati alle lettere da a) a g)>>.

Chi offre tali servizi  è gatekeeper se “a) ha un impatto significativo sul mercato interno; b) gestisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali;c) detiene una posizione consolidata e duratura nell’ambito delle proprie attività o è prevedibile che acquisisca siffatta posizione nel prossimo futuro>>

L’attribuzione di tale status (questo il termine usato, ad es. art. 4) avverrà con criteri quantitativi, indicati dal § seguente:

<<Si presume che un fornitore di servizi di piattaforma di base soddisfi:

a) il requisito di cui al paragrafo 1, lettera a), se l’impresa cui appartiene raggiunge un fatturato annuo nel SEE pari o superiore a 6,5 miliardi di EUR negli ultimi tre esercizi finanziari, o se la capitalizzazione di mercato media o il valore equo di mercato equivalente dell’impresa cui appartiene era quanto meno pari a 65 miliardi di EUR nell’ultimo esercizio finanziario, e se esso fornisce un servizio di piattaforma di base in almeno tre Stati membri;

b) il requisito di cui al paragrafo 1, lettera b), se fornisce un servizio di piattaforma di base che annovera nell’ultimo esercizio finanziario più di 45 milioni di utenti finali attivi mensilmente, stabiliti o situati nell’Unione, e oltre 10 000 utenti commerciali attivi annualmente stabiliti nell’Unione;

ai fini del primo comma, con utenti finali attivi mensilmente si fa riferimento al numero medio di utenti finali attivi mensilmente nel corso della maggior parte dell’ultimo esercizio finanziario;

c)il requisito di cui al paragrafo 1, lettera c), se le soglie di cui alla lettera b) sono state raggiunte in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari>>.

Ciò accertato , i doveri conseguenti sono indicati nell’art. 5 <<Obblighi dei gatekeeper>>.

Ci sono poi quelli dell’art. 6 <<Obblighi dei gatekeeper che potranno essere oggetto di ulteriori specifiche >>.

Circa l’art. 6, si tratta di una strana situazione giuridica soggettiva, della quale sarebbe interessante accertare gli antecedenti nella storia giuridica (se ve ne sono).

Dai conss. 33-38 e soprattutto dall’art. 7 (§ 2 segg.) pare di intendere  che i doveri ex art. 6 (quelli suscettibili di ulteriori specifiche) possono essere dettagliati dalla Commisione se gli impegni o le prassi adottate non la soddisferanno. Il dettaglio (la specificazione) , si badi, pare avverà con atto non generale ed astratto, bensì concreto e cioè ritagliato su misura del singolo gatekeeper.

Si tratta di disposizioni decisamente interessanti sotto il profilo del drafting legislativo, con qualche ricaduta pure teorica (si tratta di un obbligo pieno o condizionato? cioè la relativa fattispecie normativa di produzione è a formazione progressiva?).

Non chiara poi è la disposizione di cui al § 1 dell’art. 7, che però riguarda sia gli obblighi ex art. 5 che quelli ex art. 6 : <<Le misure attuate dal gatekeeper per garantire l’osservanza degli obblighi sanciti dagli articoli 5 e 6 sono efficaci ai fini del conseguimento dell’obiettivo del pertinente obbligo. Il gatekeeper garantisce che tali misure siano attuate nel rispetto del regolamento (UE) 2016/679 e della direttiva 2002/58/CE, nonché della legislazione in materia di cibersicurezza, protezione dei consumatori e sicurezza dei prodotti>> (mentre invece, come detto, il potere di dettare specifiche , di cui ai §§ 2 segg., riguarda solo gli obblighi ex art. 6).

Parrebbe, in breve, che gli obblighi ex art. 5 fossero d’imperio ritenuti sufficientemente precisi (self executing) , mentre quelli ex art. 6 potrebbero esserlo come no,  in base alla valutazione che potrà dare la Commissione circa la loro attuazione da parte della singola piattaforma .

I due tipi di obblighi  (ex artt. 5 e 6) costitusicono la parte più importante (the core) del DMA, secondo Cabral, L., Haucap, J., Parker, G., Petropoulos, G., Valletti, T. and Van Alstyne, M., The EU Digital Markets Act, A Report from a Panel of Economic Experts, Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2021, ISBN 978-92-76-29788-8 , p. 10.

L’inderogabilità è chiarita dalle regole antielusive ex art. 11.

Interessante  è l’obbligo di audit semestrale sulle tecniche di profilazione, art. 13.

In fine, l’enforcement (capo V, art. 18 ss.), basato sulla struttura normativa della legislazione antitrust.

L’inosservanza porta ad ammende significative, art. 25 e 26.

Sono previste penalità di mora, art. 27

La prescrizione per l’emissione di provvedimenti è di anni tre (dai fatti sub iudice),  mentre quella per il darvi esecuzuione è di anni cinque (dalla definitività del provvedimento).