responsabilità contrattuale – Lorenzo Albertini

La responsabilità contrattuale nel danno da caduta sugli sci perchè la pista era ghiacciata

Interessanti ed approfonditi insegnamenti sulla responsabilità contrattuale in Cass. sez. III, ord. 09/05/2024 09/05/2024 n. 12.760, rel. Gorgoni (ometto per brevità quelli sulla responsabilità da cose in custodia ex art. 2051, di analogo livello):

<<La previsione dell’art. 1218 cod. civ., difatti, esonera il creditore dell’obbligazione asseritamente non adempiuta dall’onere di provare la colpa del debitore [NO: ancora con la vecchia teoria della necessità di colpa, bastando invece la negligenza!], ma non da quello di dimostrare il nesso di causa tra la condotta del debitore e l’inadempimento, fonte del danno di cui si chiede il risarcimento.

Non deve trarre in inganno la giurisprudenza di questa Corte che, operando una distinzione tra (inadempimento di) prestazioni professionali e (inadempimento di) di altre obbligazioni, ritiene quanto a queste ultime assorbito il nesso di derivazione causale nell’inadempimento. Questa Corte ha precisato che, sebbene nesso di causa ed imputazione della responsabilità non siano teoricamente coincidenti, perché un conto è collegare la condotta all’evento di danno (causalità materiale) e l’evento di danno alle conseguenze pregiudizievoli (causalità giuridica), altro conto è il criterio di valore che collega un effetto giuridico ad una determinata condotta, rappresentato, nel campo della responsabilità contrattuale, dall’inadempimento, nel caso di responsabilità di cui all’art. 1218 cod. civ. l’inadempimento si sostanzia nel mancato soddisfacimento dell’interesse dedotto in obbligazione, sicché il giudizio di causalità materiale non è di norma distinguibile praticamente da quello relativo all’inadempimento. Il che comporta che a carico del creditore della prestazione gravi soltanto l’onere di provare la causalità giuridica, mentre l’inadempimento che “assorbe” (ma non elide, sul piano concettuale, poiché – diversamente opinando – non avrebbe alcun senso la norma di cui all’art. 1227, 1° e 2° comma cod. civ.) la causalità materiale deve essere solo allegato. Nel caso di prestazioni professionali, invece, ove l’interesse dedotto in obbligazione assume carattere strumentale rispetto all’interesse del creditore, causalità ed imputazione tornano a distinguersi. L’inadempimento è rappresentato dalla violazione delle leges artis, ma questo non significa automaticamente lesione dell’interesse presupposto, il quale potrebbe restare insoddisfatto per cause autonome rispetto all’inadempimento della prestazione professionale. Pertanto, al creditore della prestazione non basterà affatto allegare l’inadempimento della prestazione professionale, ma occorrerà anche che egli provi che l’inadempimento abbia provocato la lesione l’interesse presupposto. Ecco allora che la causalità materiale non è soltanto causa di esonero da responsabilità del debitore, ma anche elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità. Al creditore non basterà allegare l’inadempimento della prestazione professionale, ma egli sarà tenuto a dimostrare il nesso di causalità materiale (oltre al nesso di causalità giuridica tra l’evento e il danno). Soltanto a questo punto sorgono gli oneri probatori a carico del debitore, chiamato a provare di avere adempiuto, ovvero che l’inadempimento è riconducibile ad una causa a lui non imputabile, ex art. 1218 cod. civ. (Cass. 11/11/2019, n. 28991 e successiva giurisprudenza conforme).

Ora, “l’assorbimento” di cui parla questa Corte e da cui il ragionamento fin qui condotto ha preso le mosse non significa che si possa predicare l’irrilevanza del nesso di causa nemmeno in punto di ricadute di carattere processuale – distribuzione dell’onere della prova -. L’assorbimento deve intendersi (non diversamente da quanto accade in altri ordinamenti a noi vicini, come quello tedesco, in seno al quale la giurisprudenza discorre di Anscheinsbeweis ossia di prova auto-evidente) come prova evidenziale dell’esistenza del nesso di causa, giustificata dal fatto che quel nesso, di norma, non è funzionalmente scindibile dall’inadempimento, in quanto quest’ultimo si sostanzia nella lesione dell’interesse del creditore che a sua volta identifica l’evento di danno.

Se così è, e quindi se di norma la causalità materiale è immanente all’inadempimento del contratto, sì da ritenere che, allegando l’inadempimento, il creditore soddisfa gli oneri probatori posti a suo carico, ciò non significa né che il nesso di causa si dissolva in una impredicabile dimensione di inesistenza, prima ancora che di irrilevanza (come non condivisibilmente sostenuto da quella parte di dottrina che, palesemente dimentica dell’esistenza, prima ancora che del significato, dell’art. 1227 cod.civ., ne liquida la portata precettiva con qualche arguto illusionismo semantico), né che il creditore sia esonerato dall’onere di provarlo, ma solo che il fatto (socialmente tipico) di un evento dannoso verificatosi vale a giustificare l’assunzione in chiave presuntiva di tale nesso, con la conseguenza che grava sulla parte che si assume inadempiente (o non esattamente adempiente) l’onere di fornire la prova positiva dell’avvenuto adempimento (o della relativa impossibilità per causa alla stessa non imputabile), rimanendo in ogni caso fermo il principio generale codificato dall’art. 2697 cod. civ. (Cass. 19/02/2024, n. 2114; Cass. 31/03/2021, n. 8849). Questi principi, proprio di recente, sono stati applicati con riferimento alle prestazioni di facere degli insegnanti in relazione alla sorveglianza degli alunni affidati alle loro cure; questa Corte ha statuito che “la descrizione di misure di vigilanza o di controllo dei comportamenti dei minori che appaiono di per sé tali – di regola e ove normalmente osservate – a garantire la minimizzazione dei rischi connessi alla verificazione di conseguenze dannose o, quantomeno, delle conseguenze dannose maggiormente o più agevolmente prevedibili” costruiscono regole e “modelli di adempimento contrattuale (o, più in generale, di adempimento delle obbligazioni caratterizzate dalla descritta tipicità sociale) la cui prefigurazione vale a riflettersi, sul piano processuale, da un lato, nella corrispondente tipicità sociale dei modelli di diligenza imposti dall’art. 1176, co. 1, c.c. …e, dall’altro, nella più agevole individuabilità, da parte del giudice (in caso di contrasto tra le parti) di elementi rappresentativi di carattere presuntivo suscettibili di corroborare, sul piano critico, la ricostruzione dei fatti di causa” (Cass. 19/01/2024, n. 2114).

Per completezza di indagine, sia pur nei limiti di una motivazione che non consente ulteriori digressioni (pur necessarie), va chiarito che tale conclusione non è affatto in contrasto (come pure, del tutto erroneamente, ipotizzato in dottrina) con i principi di cui a Cass. Sez. Un., 30/10/2001, n. 13533, come è provato dal fatto che le stesse Sezioni Unite, con la decisione n. 577 dell’11/01/2008, hanno affermato un principio ulteriore che non riguarda la distribuzione tra le parti del contratto dell’onere della prova dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento (sent. n. 13533/2001), ma quello della prova del nesso di causalità tra l’azione e l’omissione imputabile e l’evento di danno: l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello, “qualificato”, che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ciò comporta che l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno. Allegare un inadempimento efficiente, vale a dire astrattamente idoneo a produrre il danno, implica la prova, sia pur soltanto presuntiva, del nesso di causalità materiale. Detto principio – si ribadisce – non solo non contrasta con quello enunciato nel 2001, perché il principio della maggiore vicinanza della prova che lo aveva ispirato non appare predicabile con riguardo al nesso causale fra la condotta dell’obbligato e l’evento di danno, rispetto al quale non può che valere il principio che onera l’attore della prova dei fatti costitutivi della propria pretesa, trattandosi di elementi egualmente “distanti” da entrambe le parti, ma ne costituisce lo sviluppo con riguardo ad un profilo, quello della prova del nesso causale, di cui la pronuncia del 2001 non si era interessata.

Tornando alla vicenda per cui è causa, deve rilevarsi che due giudici di merito hanno ritenuto non soddisfatto, da parte del ricorrente, l’onere probatorio relativo al nesso causale tra la condotta del gestore della pista e l’evento di danno, perciò nessuna censura può essere mossa alla sentenza impugnata che ha correttamente applicato, dopo aver altrettanto correttamente qualificato la fattispecie in esame, la distribuzione dell’onere della prova derivante dall’applicazione dell’art. 1218 cod. civ. in combinato disposto con l’art. 2697 cod. civ.

Il nesso di causa ben avrebbe potuto essere dimostrato come poc’anzi osservato, attraverso il ricorso alle presunzioni, ma il ricorrente, che pure censura la sentenza impugnata per non aver tratto dai fatti di causa gli elementi per ritenere provato il fatto ignoto, non confuta efficacemente sul punto la decisione della Corte territoriale. Le sue critiche sono del tutto generiche ed assertive e si appuntano sostanzialmente sull’esito della valutazione delle prove raccolte. Chi ricorre in cassazione dolendosi del mancato ricorso da parte del giudice del ragionamento presuntivo non può limitarsi a lamentare che il singolo elemento indiziante sia stato male apprezzato dal giudice o che sia privo di per sé solo di valenza inferenziale o che comunque la valutazione complessiva non conduca necessariamente all’esito interpretativo raggiunto nei gradi inferiori; pertanto, chi censura un ragionamento presuntivo o il mancato utilizzo di esso non può limitarsi a prospettare l’ipotesi di un convincimento diverso da quello espresso dal giudice del merito, ma deve far emergere l’assoluta illogicità e contraddittorietà del ragionamento (ex plurimis cfr. Cass. 02/11/2021, n. 31071) e tanto è mancato nel caso di specie.

Il danno per essere caduto nella trappola del phishing è a carico della banca

Un caso classico di phishing esaminato da Cass. sez. III sent. 12/02/2024 n. 3.780, rel. Moscarini:

fatto:

<Di.An., in qualità di procuratrice di Po.Ma., convenne in giudizio, davanti al Giudice di Pace di Paola, Poste Italiane Spa chiedendo accertarsi la responsabilità contrattuale o extracontrattuale della società convenuta per la perdita patrimoniale subita dal Polizza ammontante ad Euro 2900 a seguito di un’operazione posta in essere da ignoti sulla propria carta Postepay Evolution.

A sostegno della domanda rappresentò che il Polizza aveva ricevuto una mail in apparenza proveniente da Poste Italiane Spa, con la quale era stato invitato ad accedere al proprio conto mediante un link contenuto nella mail inserendo le proprie credenziali per effettuare il cambio della password; che l’utente aveva effettuato la richiesta operazione ed aveva successivamente riscontrato un addebito di Euro 2.900 per un’operazione a favore di Anytime Paris Fra, da lui mai compiuta.>>

Ecco l’insegnamento in diritto:

<<La giurisprudenza di questa Corte, qualificata in termini contrattuali la responsabilità della banca, ha affermato che la diligenza posta a carico del professionista, per quanto concerne i servizi posti in essere in favore del cliente, ha natura tecnica e deve valutarsi tenendo conto dei rischi tipici della sfera professionale di riferimento assumendo come parametro quello dell’accorto banchiere (Cass. n. 806 del 2016); dunque la diligenza della banca va a coprire operazioni che devono essere ricondotte nella sua sfera di controllo tecnico, sulla base anche di una valutazione di prevedibilità ed evitabilità tale che la condotta, per esonerare il debitore, la cui responsabilità contrattuale è presunta, deve porsi al di là delle possibilità esigibili della sua sfera di controllo.

La giurisprudenza di questa Corte è infatti consolidata nel senso di ritenere che la responsabilità della banca per operazioni effettuate a mezzo di strumenti elettronici, con particolare verifica della loro riconducibilità alla volontà del cliente mediante il controllo dell’utilizzazione illecita dei relativi codici da parte di terzi, va esclusa se ricorre una situazione di colpa grave dell’utente configurabile, ad esempio, nel caso di protratta attesa prima di comunicare l’uso non autorizzato dello strumento di pagamento ma il riparto degli oneri probatori posto a carico delle parti segue il regime della responsabilità contrattuale. Mentre, pertanto, il cliente è tenuto soltanto a provare la fonte del proprio diritto ed il termine di scadenza, il debitore, cioè la banca, deve provare il fatto estintivo dell’altrui pretesa, sicché non può omettere la verifica dell’adozione delle misure atte a garantire la sicurezza del servizio. Ne consegue che, essendo la possibilità della sottrazione dei codici al correntista attraverso tecniche fraudolente una eventualità rientrante nel rischio d’impresa, la banca per liberarsi dalla propria responsabilità, deve dimostrare la sopravvenienza di eventi che si collochino al di là dello sforzo diligente richiesto al debitore (Cass., 1, n. 2950 del 3/2/2017; Cass., 3, n. 18045 del 5/7/2019; Cass., 6-3, n. 26916 del 26/11/2020).

Era pertanto onere di Poste Italiane, come correttamente ritenuto dalla impugnata sentenza, a dover provare di aver adottato soluzioni idonee a prevenire o ridurre l’uso fraudolento dei sistemi elettronici di pagamento, quali ad esempio l’invio al titolare della carta di appositi sms alert di conferma di ogni singola operazione, sulla base di un principio di buona fede nell’esecuzione del contratto. In assenza di tale prova è corretta la decisione di imputare alla banca il rischio professionale della possibilità che terzi accedano ai profili dei clienti con condotte fraudolente>>.

Invio di sms alert che, a questo punto, diverrà un onere imprescindibile per la banca.

Responsabilità aquiliana da lesione del rapporto parentale è aquiliana, prescrizione e potere del giudice di qualificare la domanda

Cass. sez. III, sent. 05/02/2024 n. 3.267, rel. Rubino:

<<Le figlie della vittima, sig. Bo.Ma., agiscono per il risarcimento del danno iure proprio patito a causa della perdita del rapporto parentale col padre. La loro azione è stata correttamente inquadrata dal giudice di merito nell’ambito della responsabilità extracontrattuale fatta valere nei confronti della struttura sanitaria.

Non è invocabile in riferimento all’azione proposta, contrariamente a quanto auspicato dalle ricorrenti, la figura del contratto con effetti protettivi anche nei confronti del terzo, al fine di ricondurla nell’alveo della responsabilità contrattuale, in quanto è giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte l’affermazione secondo la quale il rapporto contrattuale tra il paziente e la struttura sanitaria o il medico non produce, di regola, effetti protettivi in favore dei terzi, fatta eccezione per il peculiare e circoscritto campo delle prestazioni sanitarie afferenti alla procreazione, in cui il contratto concluso dalla gestante con la struttura sanitaria, avente ad oggetto le prestazioni sanitarie correlate alla nascita del bambino, per la peculiarità dell’oggetto, è idoneo ad incidere in modo diretto anche sulla posizione di quei soggetti diversi dalla gestante, ma ad essa inscindibilmente legati nel comune interesse al miglior andamento del parto, ovvero del nascituro e del padre, sì da farne scaturire una tutela estesa a tali soggetti (Cass. n. 14615 2020, in cui la Corte ha escluso la spettanza dell’azione contrattuale “iure proprio” agli eredi di un soggetto ammalatosi e poi deceduto a causa di infezione da HCV contratta a seguito di emotrasfusioni eseguite presso un ospedale, precisando che essi avrebbero potuto eventualmente beneficiare della tutela aquiliana per i danni da loro stessi subiti; v. anche Cass. n. 11320 del 2022).

Al di fuori di questa peculiare situazione trova invece applicazione, in relazione al contratto stipulato dal paziente col medico con o la struttura sanitaria, il principio generale di cui all’art. 1372, comma 2, c.c., secondo il quale il contratto non produce effetti nei confronti dei terzi se non nei casi previsti dalla legge, con la conseguenza che l’autonoma pretesa risarcitoria vantata dai congiunti del paziente per i danni ad essi derivati dall’inadempimento dell’obbligazione contratta dalla struttura sanitaria nei confronti del loro congiunto rileva nei loro confronti come illecito aquiliano e si colloca nell’ambito della responsabilità extracontrattuale (da ultimo, in questo senso, Cass. n. 14258 del 2020, Cass. n. 21404 del 2021; Cass. n. 11320 del 2022; Cass. n. 28959 del 2023).

La responsabilità della struttura sanitaria per i danni da perdita del rapporto parentale, invocati iure proprio dai congiunti di un paziente deceduto, è dunque qualificabile come extracontrattuale, dal momento che, da un lato, il rapporto contrattuale intercorre unicamente col paziente, e dall’altro i parenti di quest’ultimo non rientrano nella categoria dei “terzi protetti dal contratto”, potendo postularsi l’efficacia protettiva verso i terzi del contratto concluso tra il nosocomio ed il paziente esclusivamente ove l’interesse, del quale tali terzi siano portatori, risulti anch’esso strettamente connesso a quello già regolato sul piano della programmazione negoziale>>.

E poi sulla regola iura novit curia:

<<Deve ritenersi che la domanda, nel suo nucleo immodificabile, va identificata non in relazione al diritto sostanziale eventualmente indicato dalla parte e considerato alla stregua dei fatti costitutivi della fattispecie normativa (che costituisce oggetto dell’attività qualificatoria rimessa al giudice), ma esclusivamente in base al bene della vita (sia esso la res o l’utilità ritraibile come effetto della pronuncia giudiziale) ed ai fatti storici-materiali che delineano la genesi e lo svolgimento della fattispecie concreta, così come descritta dalle parti e portata a conoscenza del Giudice.

Con la conseguenza che se i “fatti materiali”, come ritualmente allegati hinc et inde, rimangono immutati, è compito del giudice individuare quali tra essi assumano rilevanza giuridica, in relazione alla individuazione della fattispecie normativa astratta in cui tali fatti debbono essere sussunti, indipendentemente dal tipo di diritto indicato dalla parte. In tal senso si giustificano, del resto, le ipotesi di “cumulabilità” della domanda di risarcimento danni, là dove, a tutela del medesimo bene della vita, vengono a “concorrere” sia l’azione contrattuale che quella extracontrattuale, in quanto la modifica della azione non comporta il mutamento del quadro fattuale mediante allegazione di una diversa “condotta materiale”, lesiva dell’interesse giuridico protetto (in questo senso Cass. n. 10049 del 2022, che richiama a sua volta, ex aliis, Cass. 25/09/2018, n. 22540, secondo cui non immuta la “vicenda sostanziale” oggetto del giudizio, la sostituzione dell’originaria domanda del terzo trasportato, tesa a far valere la responsabilità del proprietario del veicolo fondata sul contratto di trasporto concluso tra le parti, con un’altra basata sulla presunzione di responsabilità del proprietario medesimo, ex art. 2054 cod. civ.).

Seguendo tale impostazione ci si allontana dal momento qualificativo astratto ex ante degli elementi giuridici identificativi della domanda, come riferibili ad una determinata fattispecie legale, dovendo invece procedersi progressivamente — secondo la evoluzione della attività allegatoria e deduttiva delle parti — alla esatta configurazione giuridica della pretesa, una volta che risultino compiutamente definiti ed immutati i fatti storici allegati dalla parte a sostegno della richiesta di tutela del bene della vita, elementi che vengono quindi a costituire il nucleo essenziale della domanda (v. Cass. 15/09/2020, n. 19186). L’esatta qualificazione della domanda proposta è quindi compito del giudice, che deve muoversi beninteso nel perimetro delle allegazioni dalle parti per non alterare il contraddittorio.

6.4. – Calando il discorso nel concreto, le signore Bo.Si. e Bo.Ba. hanno chiesto il risarcimento del danno subito, prospettando una responsabilità (contrattuale o extracontrattuale che essa fosse) della struttura sanitaria per aver dato causa alla morte del padre: in senso ampio sono formulate infatti le conclusioni originariamente contenute nell’atto di citazione, riportate a pag. 4 del ricorso. Hanno introdotto il fatto, di possibile rilevanza anche penalistica, della morte del padre in conseguenza del negligente operato dei medici. Hanno poi privilegiato la ricostruzione, a sé più favorevole, in termini di responsabilità contrattuale, ma la domanda è stata proposta ad ampio raggio.

Nel caso di specie, dunque, i fatti storici materiali posti a fondamento della dedotta responsabilità dell’azienda convenuta sono rimasti inalterati nel corso del giudizio (contatto del paziente con il pronto soccorso dell’ospedale – omessa diagnosi di infarto – dimissioni del paziente senza avvia di alcuna terapia, cui faceva seguito a due giorni di distanza la morte) e non sono incompatibili con una qualificazione dell’azione in termini di responsabilità extracontrattuale.

Sul punto non può ritenersi si fosse formato alcun giudicato interno: come rappresentato dal Pubblico Ministero, in appello era ancora in gioco la questione, dirimente, se la responsabilità fosse contrattuale o extracontrattuale. Il gravame era volto a contestare la riconduzione dell’illecito nell’area della responsabilità aquiliana piuttosto che nell’area della responsabilità contrattuale. Di conseguenza, entrambi i titoli di responsabilità erano, e sono restati, in discussione, nel corso del giudizio di impugnazione. Parallelamente, la discussione verteva sulla durata e sulla decorrenza della prescrizione.

L’illecito ipotizzato a carico dell’ospedale, il cui reparto di Pronto Soccorso non avrebbe individuato tempestivamente la patologia infartuale miocardica in atto, dimettendo il paziente senza ulteriori accertamenti e determinandone la morte nell’arco di due giorni, sarebbe riconducibile, ove positivamente accertato nel suo elemento materiale e nel nesso causale tra la condotta dei sanitari e l’evento infausto, alla ipotesi di rilevanza penale, astrattamente configurabile, dell’omicidio colposo. Così qualificato l’illecito, e ricondotto alla fattispecie di astratta rilevanza penalistica, il termine di prescrizione applicabile per l’azione di danni proposta iure proprio è quindi non il termine ordinario quinquennale, ritenuto applicabile dalla corte d’appello, ma il più lungo termine di prescrizione decennale previsto per il reato, applicabile ratione temporis (in quanto solo con la legge n. 251 del 2005, entrata in vigore l’8 dicembre 2005, e quindi non applicabile al caso di specie, che ha modificato, tra l’altro, il regime della prescrizione, è stata ridotta la durata del termine di prescrizione previsto per l’omicidio colposo a sei anni).

Si tratta peraltro di un principio più volte già affermato da questa Corte in relazione all’ipotesi dell’azione proposta iure proprio dai congiunti in dipendenza della morte di un componente della famiglia provocata da trasfusione di sangue infetto: “La responsabilità del Ministero della Salute per i danni da trasfusione di sangue infetto ha natura extracontrattuale, sicché il diritto al risarcimento è soggetto alla prescrizione quinquennale ex art. 2947, comma 1, c.c., non essendo ipotizzabili figure di reato (epidemia colposa o lesioni colpose plurime) tali da innalzare il termine ai sensi dell’art. 2947, comma 3, c.c.. ne consegue che in caso di decesso del danneggiato a causa del contagio, la prescrizione rimane quinquennale per il danno subito da quel soggetto in vita, del quale il congiunto chieda il risarcimento “iure hereditatis”, trattandosi pur sempre di un danno da lesione colposa, reato a prescrizione quinquennale (alla data del fatto), mentre la prescrizione è decennale per il danno subito dai congiunti della vittima “iure proprio”, in quanto, da tale punto di vista, il decesso del congiunto emotrasfuso integra omicidio colposo, reato a prescrizione decennale (alla data del fatto)” (Cass. n. 20882 del 2018; Cass. n.7553 del 2012)>>.

Responsabilità notarile verso il venditore per aver rogitato inserendo clausola di rinuncia all’ipoteca

Cass. 04.03.2022 n. 7.185, rel. Fiecconi, decide una domanda di danno verso il notario che ha fattio rinunciare il venditore all’ipoteca ex lege, pur sapendo l’acquirente li avrebbe immediatamente rivenduti (come in effetti fece tramite il medesimo notaio).

La SC conferma la decisione di appello che aveva condannato il notaio ai danni.

Alcuni passaggi interssanti:

<<6.2.2. … Sotto questo profilo, dunque, deve premettersi che – sebbene il notaio non sia, come si legge in ricorso, “un agente immobiliare”, né “un tecnico del catasto o della Agenzia delle Entrate”, risultando pertanto privo di “alcuna competenza” in ordine “al valore che le parti di un contratto assegnano ai diritti che ne sono oggetto” e non rientrando tra i suoi compiti “quello di assistere e garantire le parti in ordine alla economicità delle loro transazioni” – e’, comunque, da tempo “pacifico”, nella giurisprudenza di questa Corte, che “il notaio non è un passivo registratore delle dichiarazioni delle parti, essendo contenuto essenziale della sua prestazione professionale anche il c.d. dovere di consiglio”, il quale “ha per oggetto questioni tecniche, cioè problematiche che una persona non dotata di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire, collegate al possibile rischio che una vendita formalmente perfetta possa poi risultare inefficace” (così, in motivazione, Cass. Sez. 2, sent. 29 marzo 2007, n. 7707, Rv. 596051-01). Ancora di recente, peraltro, sulla portata di tale dovere – non a caso recepito, dopo il teste’ menzionato arresto di questa Corte, dall’art. 42 del “codice deontologico” degli esercenti la professione notarile, approvato con Delib. Consiglio Nazionale del Notariato 5 aprile 2008, n. 2/56 – è stato ribadito che “il notaio incaricato dalla redazione e autenticazione di un contratto per la compravendita di un immobile non può limitarsi a procedere al mero accertamento della volontà delle parti e a sovraintendere alla compilazione dell’atto, occorrendo che egli si interessi dell’attività, preparatoria e successiva, necessaria ad assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici dell’atto medesimo e del risultato pratico perseguito ed esplicitato dalle parti stesse, rientrando tra i suoi doveri anche quello di consiglio ovvero di dissuasione” (da ultimo, Cass. Sez. 3, sent. 16 marzo 2021, n. 7283, Rv. 660913-01).

Anche la “dissuasione” di una parte contrattuale, al fine di “assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici dell’atto”, e ciò persino quando la sua necessità derivi da attività “successiva” alla predisposizione dell’atto, non e’, dunque, affatto estranea ai doveri del notaio (sul punto si veda, oltre all’arresto da ultimo citato, già Cass. Sez. 3, sent. 15 giugno 1999, n. 5946, Rv. 527535-01), senza che ciò possa ritenersi in contrasto – come assume, viceversa, l’odierno ricorrente – coi doveri di imparzialità ed equidistanza rispetto ai diversi interessi delle parti, sancito dall’art. 41 del già citato codice deontologico.>>

e poi : <<6.2.6 Invero, si è già detto come il notaio, richiesto di una prestazione professionale, “assuma gli obblighi derivanti dall’incarico conferitogli dal cliente”, sicché “fanno parte dell’oggetto della prestazione d’opera professionale, anche quelle attività preparatorie e successive, necessarie perché sia assicurata la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti dell’atto”, con la conseguenza ulteriore che “l’inosservanza di detti obblighi dà luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento del contratto di prestazione d’opera professionale, a nulla rilevando che la legge professionale non faccia riferimento a tale responsabilità, posto che essa si fonda sul contratto di prestazione d’opera professionale e sulle norme che disciplinano tale rapporto privatistico” (Cass. Sez. 3, sent. n. 149:34 del 2002, cit.).

Da quanto precede deriva, dunque, che – anche a prescindere dalla possibilità di invocare il disposto dell’art. 28 della Legge Professionale, che dà rilievo, in termini di illecito deontologico, alla fattispecie ivi contemplata, e che non tollererebbe, merce’ il collegamento con l’art. 147 della stessa Legge, “la creazione di un nuovo illecito, caratterizzato dall’essere gli atti, indipendentemente dalla loro nullità, coordinati e finalizzati a scopi illeciti” (Cass. Sez. 3, sent. 12 novembre 2013, n. 25408, Rv. 629531-01) – il dovere, o meglio l’obbligo, di astensione del notaio V. trovava, nella specie, titolo nel “ruolo di protezione e garanzia assunto in conseguenza del conferimento del mandato professionale”, secondo quanto, del resto, testualmente riconosciuto (pag. 7, in part. p. 7.2.4) dalla sentenza impugnata. Espungendo, dunque, dalla stessa il richiamo – come detto, errato – all’art. 28 della L. n. 89 del 1913, il solo riferimento all’art. 1375 c.c., anche in relazione, come si dirà, ma in modo del tutto aggiuntivo ai fini della sussistenza della responsabilità, all’art. 2043 c.c. (quest’ultimo, peraltro, invocato specificamente nell’atto di appello della A.; cfr. pag. 4 della sentenza impugnata) era sufficiente a fondare la responsabilità del notaio V..

Il medesimo, infatti, non poteva ignorare, nel momento in cui svolgeva la sua prestazione d’opera professionale, che le modalità della programmata rivendita (giacché il M., dopo aver acquistato gli immobili dalla A. con pagamento rateale, aveva rivenduto gli stessi per importi di gran lunga inferiori – in due casi, addirittura, del 50%, negli altri due in misura pari o poco sopra tale soglia – rispetto a quelli costituenti oggetto della sua obbligazione ex art. 1498 c.c., comma 1; e, peraltro, in un caso a distanza di tre minuti lo stesso giorno, in un altro lo stesso giorno e negli altri due a breve distanza di tempo, come indicato sopra alle pagg. 5-6), in uno con la rinuncia alla garanzia reale ex art. 2817 c.c., da parte della venditrice, mettevano in serio pericolo, quanto al contratto intervenuto tra i predetti M. e A., la “attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti dell’atto”, precostituendo una situazione di potenziale inadempimento.

In questa prospettiva, dunque, deve apprezzarsi – ovvero, in relazione alla violazione dell’obbligo “ex fide bona”, di cui all’art. 1375 c.c., e alle sue ripercussioni sulla libertà negoziale della A. – la responsabilità del Notaio V., “per avere stipulato gli atti oggetto di causa con inserimento della clausola di rinuncia all’ipoteca legale da parte della venditrice, pur essendo egli a conoscenza della svendita degli immobili da parte dell’acquirente M.”. Di tali operazioni di rivendita il professionista era, infatti, perfettamente a conoscenza, dato che i relativi rogiti vennero, come s’e’ detto, dallo stesso predisposti, in due casi, lo stesso giorno della stipulazione dei contratti di compravendita intervenuti tra la A. e il M. (nella prima occasione, vale a dire quella del 15 ottobre 2012, addirittura a soli tre minuti di distanza l’uno dall’altro), nonché negli altri due casi – il giorno successivo o, comunque, a breve distanza di tempo.

Del resto, proprio con riferimento al contratto d’opera intellettuale concluso da un notaio, questa Corte ha già riconosciuto il rilievo “della clausola generale della buona fede oggettiva o correttezza, ex art. 1175 c.c., quale criterio determinativo ed integrativo della prestazione contrattuale, che impone il compimento di quanto utile e necessario alla salvaguardia degli interessi della controparte” (Cass. Sez. 3, sent. 20 agosto 2015, n. 16990, Rv. 636622-01).

Va sottolineato che le modalità temporali degli atti di rivendita, una volta considerato che nella prassi operativa del notaio la stipula di un atto è necessariamente preceduta dalle consuete e necessarie attività preparatorie, risultano tali da render indiscutibile e percepibile in questa sede come un dato oggettivo che esclude qualsiasi necessità di accertamenti di fatto ulteriori, che il notaio dovesse ex necesse essere consapevole della oggettiva lesività della dichiarazione di rinuncia fatta dalla qui resistente.

Invero, si è già detto come il notaio, richiesto di una prestazione professionale, “assuma gli obblighi derivanti dall’incarico conferitogli dal cliente”, sicché “fanno parte dell’oggetto della prestazione d’opera professionale, anche quelle attività preparatorie e successive, necessarie perché sia assicurata la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti dell’atto”, con la conseguenza ulteriore che “l’inosservanza di detti obblighi dà luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento del contratto di prestazione d’opera professionale, a nulla rilevando che la legge professionale non faccia riferimento a tale responsabilità, posto che essa si fonda sul contratto di prestazione d’opera professionale e sulle norme che disciplinano tale rapporto privatistico” (Cass. Sez. 3, sent. n. 149:34 del 2002, cit.).

Da quanto precede deriva, dunque, che – anche a prescindere dalla possibilità di invocare il disposto dell’art. 28 della Legge Professionale, che dà rilievo, in termini di illecito deontologico, alla fattispecie ivi contemplata, e che non tollererebbe, merce’ il collegamento con l’art. 147 della stessa Legge, “la creazione di un nuovo illecito, caratterizzato dall’essere gli atti, indipendentemente dalla loro nullità, coordinati e finalizzati a scopi illeciti” (Cass. Sez. 3, sent. 12 novembre 2013, n. 25408, Rv. 629531-01) – il dovere, o meglio l’obbligo, di astensione del notaio V. trovava, nella specie, titolo nel “ruolo di protezione e garanzia assunto in conseguenza del conferimento del mandato professionale”, secondo quanto, del resto, testualmente riconosciuto (pag. 7, in part. p. 7.2.4) dalla sentenza impugnata. Espungendo, dunque, dalla stessa il richiamo – come detto, errato – all’art. 28 della L. n. 89 del 1913, il solo riferimento all’art. 1375 c.c., anche in relazione, come si dirà, ma in modo del tutto aggiuntivo ai fini della sussistenza della responsabilità, all’art. 2043 c.c. (quest’ultimo, peraltro, invocato specificamente nell’atto di appello della A.; cfr. pag. 4 della sentenza impugnata) era sufficiente a fondare la responsabilità del notaio V..

Orbene, questa Corte ha pure ritenuto che “identica necessità di garantire la più ampia tutela possibile alla libertà negoziale si pone non solo rispetto al comportamento di ciascuno dei paciscenti, ma anche di terzi, ivi compreso il notaio incaricato della redazione dell’atto” (così, in motivazione, Cass. Sez. 3, sent. 30 gennaio 2019, n. 2525, Rv. 652482-01). Sicché non possono esservi dubbi sul fatto che incomba anche su tale professionista il dovere – la cui violazione è da apprezzare, come visto, a norma degli artt. 1375 e 2043 c.c. – di conformare la propria condotta al canone della correttezza, “astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti” suscettibili di influire sulla libertà negoziale di una delle parti, nel senso appena chiarito, ovvero, di determinare la conclusione di un contratto che, sebbene valido, risulti non pienamente conforme alla sua volontà (che, peraltro, il predetto professionista, ai sensi della L. n. 89 del 1913, art. 42, è tenuto ad “indagare”). Ricorrendo tale ipotesi, dunque, sarà configurabile una pretesa risarcitoria da ragguagliare al “minor vantaggio o al maggiore aggravio economico” che risulti “determinato dal contegno sleale” (cfr., con riferimento al comportamento di uno dei paciscenti, poi divenuto parte del contratto, Cass. Sez. 1, sent. n. 19024 del 2005, cit.)..>>

La decisione va condivisa,

Principio di diritto: “incorre in responsabilità per inadempimento del contratto d’opera professionale, quanto ai doveri comportamentali riconducibili a quello di adempiere il rapporto di prestazione d’opera secondo buona fede ai sensi dell’art. 1375 c.c., il notaio che roghi quattro atti di compravendita, con previsione di pagamento rateale e con dichiarazione di rinuncia della venditrice all’iscrizione di ipoteca legale, allorquando risulti che egli abbia rogato altri quattro atti di rivendita a terzi da parte dello stesso acquirente, di cui due lo stesso giorno ed altri due pochi giorni dopo”.

Omissione e nesso di causalità: probabilità statistica vs. probabilità logica

Cass- 07.03.2022 n. 7355 , rel. Pellecchia, avanza questo insegnamento sul nesso causale in caso di fattispecie omissiva:

<<Sul piano funzionale, la verifica del nesso causale tra condotta omissiva e fatto dannoso si sostanzia nell’accertamento della probabilità, positiva o negativa, del conseguimento del risultato idoneo ad evitare il rischio specifico di danno, riconosciuta alla condotta omessa, da compiersi mediante un giudizio controfattuale che pone al posto dell’omissione il comportamento dovuto. Tale giudizio si conforma ad uno standard di certezza probabilistica che, in materia civile (come in quella penale), non può essere ancorato alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classi di eventi (cd. probabilità quantitativa o pascaliana), la quale potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza del factum probandum nell’ambito degli elementi di conferma (e, nel contempo, di esclusione di altri possibili e alternativi) disponibili nel caso concreto, sulla base della combinazione logica degli elementi fattuali disponibili in seno al processo (cd. probabilità logica o baconiana: Cass. s.u. 576 e 577/2008; Cass. n. 23197/2018).

Il primo criterio funzionale (che può essere correttamente definito come quello della prevalenza relativa) implica che, rispetto ad ogni enunciato, venga considerata l’eventualità che esso possa essere vero o falso, e che l’ipotesi positiva venga scelta come alternativa razionale quando è logicamente più probabile di altre ipotesi, in particolare di quella/e contraria/e, senza che la relativa valutazione risulti in alcun modo legata ad una concezione meramente statistico/quantitativa della probabilità, per essere viceversa scartata quando le prove disponibili le attribuiscono un grado di conferma “debole” (tale, cioè, da farla ritenere scarsamente credibile rispetto alle altre).

In altri termini, il giudice deve scegliere l’ipotesi fattuale ritenendo “vero” l’enunciato che ha ricevuto il grado di maggior conferma relativa, sulla base della valutazione dapprima atomistica (in applicazione del metodo analitico), poi combinata (in attuazione della metodica olistica) degli elementi di prova disponibili e attendibili rispetto ad ogni altro enunciato, senza che rilevi il numero degli elementi di conferma dell’ipotesi prescelta, attesa l’impredicabilità di una aritmetica del valori probatori.

Il secondo criterio (più probabile che non) comporta che il giudice, in assenza di altri fatti positivi, scelga l’ipotesi fattuale che riceve un grado di conferma maggiormente probabile rispetto all’ipotesi negativa: in altri termini, il giudice deve scegliere l’ipotesi fattuale che abbia ricevuto una conferma probatoria positiva, ritenendo “vero” l’enunciato che ha ricevuto un grado di maggior conferma relativa dell’esistenza del nesso, sulla base delle prove disponibili, rispetto all’ipotesi negativa che tale nesso non sussista.

In entrambi i casi, il termine “probabilità” non viene riferito, per quanto si è andati sinora esponendo, al concetto di frequenza statistica, bensì al grado di conferma logica che la relazione tra facta probata ha ricevuto in seno al processo; la probabilità logica consente, pertanto, di accertare ragionevoli verità relative sulla base degli indizi allegati: permanendo l’incertezza, ed in assenza di una conferma positiva dell’esistenza del fatto da provare, il giudice dovrà necessariamente far ricorso alla disciplina legale dell’onere probatorio, rigettando la domanda (Cass. 18392/2017).>>

La distinzione tra probabilitòà statistica o quantitativa, da un parte, e probabilità logica, dall’altra, è fatta propria da un trend assai seguito, ad es. pure da Cass. 14.03.2022 n. 8114, sempre 3° sez., ove membro del collegio -ma non relatore- è il relatore di quella qui ricordata. Probabilmente si appoggiano già all’autorità di Cass. sez. unite n. 584 del 11.01.2008, al § 19.10.

La nettezza della distinzione non convince, poichè i due criteri sono in realtà due aspetti (due fasi logiche) dell’unico criterio da seguire. La (necessaria) frequenza statistica, estrapolata dai casi passati, va poi esaminata alla luce delle circostanze concrete emerse in processo, per vedere se possa realmente applicarsi o se invece diventi non pertinente e quindi se vada sostituita da regola stastistica diversa (se reperita).

Nel caso de quo si trattava di responsabilità contrattuale per violazione di obbligazione ex lege: si trattava infatti di rapporto pubblicistico di soggezione del lavoratore (marinaio) ai controlli da parte dei medici della pubblica sanità.

Operazioni baciate e induzione all’acquisto da parte della negligente revisione della banca: fattori causalmente incompatibili e quindi reciprocamente escludentisi

Trib. Milano 7706/2021 del 27.09.2021, RG 57282/2018, Bi.A s.a.s. di G. Bianchi & C. (già BIANCHI ANTONIO S.p.A., c. KPMG, esamina la domanda di un imprenditore contro il revisore della Popolare Vicenza, tristemente nota alle cronache, basata sulla negligente revisione , che non lo avrebbe disincentivato dall’acquisto di azioni Pop. Vi. (come sarebbe successo invece in caso di revisione diligente).

La difesa dell’attore però non si era avveduta di aver provato e forse pure allegato che le azioni erano state acquistate dietro specifico accordo con la banca stessa (al ppari di molti altri casi , riferiti sui media: c.d. operazioni baciate): ciò per mantenere o ottenere ulteriori finanziamnenti) , visto che -allo scopo- la banca “spingeva” le imprese ad acquistare proprie azioni e pure finanziava gli acquisti stessi.

Questo fu dunque il motivo di acquisto delle azioni, non il silenzio del revisore.

Il giudice rigetta dunque la domanda per assenza del nesso di causa tra condotta di KPMG e danno. Non sono esaminati altri problemi (titolo contrattuale o aquiliano, esistenza o meno della allegata negligenza etc.).

Toccava al’attore provare che , nonostante questa apparenza prima facie, era stato rilevante anche la macnata sollvevazione di censure da parte del reivisor: <<a fronte di ciò, incombeva sull’attrice un preciso e più stringente onere diallegare, e dimostrare, che nonostante tutto ciò essa avesse accettato di acquistare leazioni e le obbligazioni convertibili della propria banca finanziatrice, con la finanzamessale a disposizione dalla stessa, soltanto per aver contestualmente verificato,attraverso l’analisi dei bilanci approvati nell’aprile del 2013 (e poi del 2014), che sitrattava di titoli che avrebbe poi eventualmente potuto negoziare con facilità sul mercatofinanziario; e che a ciò l’avesse in concreto determinata (se non soltanto, anche)l’opinion senza rilievi di cui il revisore legale aveva sempre gratificato i bilanci di BPV.Ma di tale allegazione non v’è traccia nelle difese dell’attrice, trinceratesi nellanegazione dell’evidenza; e sarebbe del resto smentita dall’ulteriore evidenza che talititoli, come risulta -ove ve ne fosse il dubbio- dagli stessi estratti del dossier titolicitato, avevano un prezzo di carico “non liquido” – né erano del resto quotati sumercati regolamentati.Quanto sopra, nel caso concreto e alla luce di tutti gli elementi di prova -confessoria,documentale e presuntiva- sopra esaminati, esclude che possa individuarsi nel negligenteassolvimento di KPMG ai propri obblighi di legge la causa determinante, o almeno unaconcausa eziologicamente rilevante, degli acquisti azionari e obbligazionari de quibus;effettuati da BiA con provvista messale a disposizione dalla stessa banca emittente alsolo, condiviso e accettato scopo godere, o continuare a godere, delle facilitazionicreditizie che le garantivano, sotto il profilo finanziario, di continuare ad operareimprenditorialmente.Il che, tradotto nel paradigma dell’azione risarcitoria richiamato nell’incipit delpresente paragrafo e con rilievo dirimente rispetto ad ogni altra questione dibattuta incausa, consente conclusivamente di ritenere che un fattore del tutto estraneo alla attivitàdel revisore si sia inserito, con efficacia eziologica esclusiva ed assorbente, nella seriecausale che ha condotto BiA ad effettuare gli acquisti azionari e obbligazionari inesame; sicché KPMG va assolta da ogni domanda qui rivoltale, senza necessità diulteriore istruttoria>>

Nemmeno è esaminato il punto se vi fosse stato o no in capo all’imprenditore un consenso realmente libero all’operazioni baciata proposta dalla banca: difficile però (ma non astrattamente impossibile) parlare di violenza, parrebbe.

Responsabilità professionale dell’avvocato

Il Tribunale di Vicenza con sent. 05.02.2021 n. 302/2021, RG n. 1993/2018, decide con interessante sentenza una lite tra clienti e avvocato (notizia e link alla sentenza da www.ilcaso.it ).

L’addebito (a parte altri meno interessanti) era quello di aver lasciato decorrere il termine lungo per l’appello dopo una setneza sfavorevole: la quale aveva rigettato la domanda di nullità di un mutuo fondiario, perchè utilizzato a fini di solo interesse della banca e quindi in violazione della normativa del TUB.

Il T. prima ricorda la disciplina e giurisprudenza in tema di inadempimento e responsabilità professionale: spt. <<per quanto concerne il profilo dell’accertamento della causalità ai fini dell’affermazione della responsabilità professionale del difensore, la Suprema Corte ha chiarito a più riprese che in materia vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, destinata a trovare applicazione in luogo del più stringente principio “dell’oltre ogni ragionevole dubbio” che regola, invece, la responsabilità penale>>, p. 9.

Quindi per il T. <<l’errore professionale in cui è incorso l’avv. …. per non avere tempestivamente comunicato agli attori l’avvenuto deposito della sentenza del Tribunale di Vicenza n. 163/2017 (doc. 3 fascicolo attoreo) emerge indiscutibilmente dagli atti di causa>>.

Tuttavia, nonostante l’acclarata inadempienza del difensore, nessun risarcimento <<può essere riconosciuto in capo a PALMIERI ANTONIO e MURARO CARMELA, difettando la dimostrazione dell’effettiva esistenza di un danno eziologicamente ricollegabile all’errore professionale in cui è incorso l’avv. MAI.
Ed, infatti, come si è in precedenza evidenziato, ai fini dell’affermazione della responsabilità dell’avvocato non basta che il cliente fornisca la prova del negligente adempimento dell’incarico conferito, occorrendo, altresì, la dimostrazione che, senza l’inadempimento, il risultato sarebbe stato almeno con elevata probabilità conseguito. Nel caso di specie gli attori hanno trascurato di fornire gli elementi alla cui stregua condurre quel giudizio controfattuale che solo consentirebbe di accertare, in chiave prospettica, la relazione causale tra l’inadempimento e la perdita di un risultato probabile, e non meramente sperato>>.

In pratica, non hanno dimostrato che la sentenza avrebbe avuto buone possibilità di essere riformata , ad es .per l’esistenza di autorevoli voci contrarie alla tesi da essa seguita.

Ottimo caso di scuola sulla distinzione tra inadempimento e responsabilità.

La cosa più interessante è che il T., per la stessa ragione, riconosce all’avvocato convenuto il diritto al compenso, da lui chiesto in riconvenzionale: se il cliente non prova un danno, il mero inadempimento non lo esonera dal pagamento del compenso.

Per sottrarsi al pagamento del compenso, si sarebbe potuto esplorare la via della risoluzione del contratto (poteva già considerarsi cessato il rapporto?) o della eccezione di inadempimento. Ma in sentenza non ve ne è menzione, per cui gli attori probabilmente non le avevano invocate.

Ancora su safe harbour ex § 230 CDA e Twitter

Una modella (M.) si accorge di alcune sua foto intime pubblicate su Twitter (T.) da un soggetto editoriale (E.) di quel settore.

Chiede pertanto a T. la rimozione delle foto, dei tweet e la sospensione dell’account.

T. l’accontenta solo sul primo punto.

Allora M. agisce verso T. e E. , azionando: <<(1) copyright infringement; (2) a violation of FOSTA-SESTA, 18 U.S.C. 1598 (named for the Allow States and Victims to Fight Online Sex Trafficking Act and Stop Online Sex Trafficking Act bills); (3) a violation of the right of publicity under Cal. Civ. Code § 3344; (4) false advertising under the Lanham Act; (5) false light invasion of privacy; (6) defamation, a violation under Cal. Civ. Code § 44, et seq.; (7) fraud in violation of California’s Unfair Competition Law, Cal. Bus. & Prof. Code § 1 17200 et seq.; (8) negligent and intentional infliction of emotional distress; and (9) unjust enrichment>>

Decide US D.C. Central District della California 19.02.2021 , caso CV 20-10434-GW-JEMx, Morton c. Twitter+1.

Manco a dirlo T eccepisce l’esimente ex § 230 CDA per tutti i claims tranne quello di copyright.

E’ sempre problematico il requisito del se l’attore tratti o meno il convenuto come publisher o speaker: conta la sostanza, non il nome adoperato dall’attore. Cioè la domanda va qualfiicata dal giudice, p. 5.

M. cerca di dire che E. non è terzo ma affiliato a T. . La corte rigetta, anche se di fatto senza motivazione, pp.-5-6. Anche perchè sarebbe stato più appropriato ragionarci sul requisito del se sia materiale di soggetto “terzo”, non sul se sia trattato come publisher.

IL punto più interessante è la copertura col § 230 della domanda contrattuale, 7 ss.

M. sostiene di no: ma invano perchè la corte rigetta per safe harbour e per due ragioni, p. 7/8:

Primo perchè M. non ha indicato una clausola contrattuale che obbligasse T. a sospendere gli account offensivi: la clausola c’è, ma è merely aspirational, non binding.

Secondo , perchè la richiesta di sospendere l’account implica decisione editoriale, per cui opera l’esimente: <<“But removing content is something publishers do, and to impose liability on the basis of such conduct necessarily involves treating the liable party as a publisher of the content it failed to remove.” Barnes, 570 F.3d at 1103 (holding that Section 230 barred a negligent-undertaking claim because “the duty that Barnes claims Yahoo violated derives from Yahoo’s conduct as a publisher – the steps it allegedly took, but later supposedly abandoned, to de-publish the offensive profiles”)>>, p .8.

E’ il punto teoricamente più interessante: la condotta censurata costituisce al tempo stesso sia (in-)adempimento contrattuale che decisione editoriale. Le due qualificazione si sovrappongono.

Invece la lesione dell’affidamento (promissory estoppel) non è preclusa dall’esimente, per cui solo qui M. ottiene ragione: <<This is because liability for promissory estoppel is not necessarily for behavior that is identical to publishing or speaking (e.g., publishing defamatory material in the form of SpyIRL’s tweets or failing to remove those tweets and suspend the account). “[P]romising . . . is not synonymous with the performance of the action promised. . . . one can, and often does, promise to do something without actually doing it at the same time.” Barnes, 570 F.3d at 1107. On this theory, “contract liability would come not from [Twitter]’s publishing conduct, but from [Twitter]’s manifest intention to be legally obligated to do something, which happens to be removal of material from publication.” Id. That manifested intention “generates a legal duty distinct from the conduct at hand, be it the conduct of a publisher, of a doctor, or of an overzealous uncle.” Id>>

(sentenze e link dal blog di Eric Goldman)

L’onere della prova nel rapporto di lavoro (licenziamento vs. assenza delle misure di sicurezza)

Si pronuncia sull’importante (anche a fini pratici) tema una sentenza dello scorso anno: Cass., sez. L, n° 8911 del 29.03.2019, rel. Marotta, Trenitalia c. Lorenzoni.

Quest’ultimo, macchinista in Trenitalia, impugnava i licenziamenti disciplinari intimatigli dalla società a fronte del suo rifiuto di condurre il treno senza la presenza in cabina di un secondo agente abilitato alla condotta-

Mi concentro qui solo sulla parte motiva, relativa all’onere della prova.

A monte la SC si sofferma sulla natura contrattuale della resposanbilità derivante dala violazione dell’art. 2087 cc, che così recita:

<< Art. 2087. (Tutela delle condizioni di lavoro) – L’imprenditore e’ tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarita’ del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrita’ fisica e la personalita’ morale dei prestatori di lavoro>>

Il tipo di dovere posto dall’art. 2087 è esaminato dal § 10, che riporto quasi per intero.

La natura contrattuale della responsabilità incombente sul datore di lavoro in relazione al disposto dell’art. 2087 c.c. è ormai da tempo consolidata, dice la SC. Infatti l’incorporazione dell’obbligo di sicurezza all’interno della struttura del rapporto obbligatorio <<non rappresenta una mera enclave della responsabilità aquiliana nel territorio della responsabilità contrattuale, relegata sul piano del non facere. E’ fonte, invece, di obblighi positivi (e non solo di mera astensione) del datore il quale è tenuto a predisporre un ambiente ed una organizzazione di lavoro idonei alla protezione del bene fondamentale della salute, funzionale alla stessa esigibilità della prestazione lavorativa con la conseguenza che è possibile per il prestatore di eccepirne l’inadempimento e rifiutare la prestazione pericolosa (art. 1460 c.c.)>>

Prosegue così: <<alla luce della sua formulazione aperta – declinata attraverso i parametri della particolarità del lavoro, intesa come complesso di rischi e pericoli che caratterizzano la specifica attività lavorativa, della esperienza, intesa come conoscenza di rischi e pericoli acquisita nello svolgimento della specifica attività lavorativa e della tecnica, intesa come progresso scientifico e tecnologico attinente a misure di tutela su cui il datore di lavoro deve essere aggiornato – la giurisprudenza consolidata è concorde nell’assegnare all’art. 2087 c.c. il ruolo di norma di chiusura del sistema di prevenzione, operante cioè anche in assenza di specifiche regole d’esperienza o di regole tecniche preesistenti e collaudate, ma volta a sanzionare, anche alla luce delle garanzie costituzionali del lavoratore, l’omessa predisposizione di tutte quelle misure e cautele atte a preservare l’integrità psicofisica e la salute del lavoratore nel luogo di lavoro, tenuto conto della concreta realtà aziendale e della maggiore o minore possibilità di venire a conoscenza e di indagare sull’esistenza di fattori di rischio in un determinato momento storico>>, pagg. 10-11).

E’ vero, prosegue la Sc, che va attribuita alla disposizione di cui all’art. 2087 c.c. anche una funzione dinamica, <<in quanto norma diretta a spingere l’imprenditore ad attuare, nell’organizzazione del lavoro, un’efficace attività di prevenzione attraverso la continua e permanente ricerca delle misure suggerite dall’esperienza e dalla tecnica più aggiornata al fine di garantire, nel migliore dei modi possibili, la sicurezza dei luoghi di lavoro>>. Tuttavia la responsabilità datoriale <<non è suscettibile di essere ampliata fino al punto da comprendere, sotto il profilo meramente oggettivo, ogni ipotesi di lesione dell’integrità psico-fisica dei dipendenti (e di correlativo pericolo). L’art. 2087 c.c. non configura infatti un’ipotesi di responsabilità oggettiva essendone elemento costitutivo la colpa, quale difetto di diligenza nella predisposizione delle misure idonee a prevenire ragioni di danno per il lavoratore>>.

Si noti l’importante passaggio, precisato in quello seguente.

Nemmeno può desumersi dall’indicata disposizione un <<obbligo assoluto in capo al datore di lavoro di rispettare ogni cautela possibile e diretta ad evitare qualsiasi danno al fine di garantire così un ambiente di lavoro a rischio zero quando di per sè il pericolo di una lavorazione o di un’attrezzatura non sia eliminabile; egualmente non può pretendersi l’adozione di accorgimenti per fronteggiare evenienze infortunistiche ragionevolmente impensabili (…). Questo perchè, ove applicabile, avrebbe come conseguenza l’ascrivibilità al datore di lavoro di qualunque evento lesivo, pur se imprevedibile ed inevitabile. Come più volte ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte (v….) non si può automaticamente presupporre, dal semplice verificarsi del danno, l’inadeguatezza delle misure di protezione adottate, ma è necessario, piuttosto, che la lesione del bene tutelato derivi causalmente dalla violazione di determinati obblighi di comportamento imposti dalla legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche in relazione al lavoro svolto>>, pagg. 11-12-

Alla luce della cennata responsablità contrattuale discendente dalla violazione dell’art. 2087 cc (per vero indubbia: non risulta che qualcuno l’abbia mai contestato), la SC va ad applicarla alla distrbuzione dell’onere della prova al § 12.

Sul piano della ripartizione dell’onere probatorio, pertanto, <<al lavoratore spetta lo specifico onere di riscontrare il fatto costituente inadempimento dell’obbligo di sicurezza nonchè il nesso di causalità materiale tra l’inadempimento stesso ed il danno da lui subito, mentre – in parziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 2697 c.c. – non è gravato dall’onere della prova relativa alla colpa del datore di lavoro danneggiante, sebbene concorra ad integrare la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento, onere che, invece, incombe sul datore di lavoro e che si concreta nel provare la non imputabilità dell’inadempimento.

Diversamente, invece, si atteggia il contenuto dei rispettivi oneri probatori a seconda che le misure di sicurezza – asseritamente omesse – siano espressamente e specificamente definite dalla legge (o da altra fonte ugualmente vincolante), in relazione ad una valutazione preventiva di rischi specifici (quali le misure previste dal D.Lgs. n. 81 del 2008 e successive integrazioni e modificazioni come dal precedente D.Lgs. n. 626 del 1994 e prima ancora dal precedente n. 547/1955), oppure debbano essere ricavate dallo stesso art. 2087 c.c., che impone l’osservanza del generico obbligo di sicurezza. Nel primo caso – riferibile alle misure di sicurezza cosiddette nominate – il lavoratore ha l’onere di provare soltanto la fattispecie costitutiva prevista dalla fonte impositiva della misura stessa ovvero il rischio specifico che si intende prevenire o contenere; nonchè, ovviamente, il nesso di causalità materiale tra l’inosservanza della misura ed il danno subito.

La prova liberatoria incombente sul datore di lavoro si esaurisce nella negazione degli stessi fatti provati dal lavoratore, ossia nel riscontro dell’insussistenza dell’inadempimento e del nesso eziologico tra quest’ultimo e il danno. Nel secondo caso – in cui si discorre di misure di sicurezza cosiddette innominate la prova liberatoria a carico del datore di lavoro (fermo restando il suddetto onere probatorio spettante al lavoratore) risulta invece generalmente correlata alla quantificazione della misura della diligenza ritenuta esigibile, nella predisposizione delle indicate misure di sicurezza, imponendosi, di norma, al datore di lavoro l’onere di provare l’adozione di comportamenti specifici che, ancorchè non risultino dettati dalla legge (o altra fonte equiparata), siano suggeriti da conoscenze sperimentali e tecniche, dagli standards di sicurezza normalmente osservati o trovino riferimento in altre fonti analoghe>> pag. 13-14.

Il tema è di sicuro interesse, essendo al crocevia tra diritto contrattuale e processuale.

La soluzione della SC (spesso seguita in passato) lascia però perplessi

Anche sorvolando sul concetto di colpa, che la miglior dottrina ha da tempo (almeno da Osti e poi Mengoni) espunto dalla dinamica della responsabilità contrattuale (si tratta però di concetti da maneggiare con catuela, essendo facili confusioni concettuali), non si capisce perchè il dipendente sia esonerato dalla relativa prova.

L’art. 2087 infatti non contiene elementi giustificativi di una simile deroga al regime comune della responsabilità contrattuale (ex art. 1218 c.c.).

Inoltre è di dubbia fondatezza (per non dire che pare proprio errata) la distinzione tra il caso di misure specificamente previste dalla legge e il caso di misure adottande ma innominate. L’onere della prova è il medesimo nei due casi: cambieranno invece semmai solo i fatti da allegare e provare (il tema di prova).

La Cassazione torna sull’onere della prova nella responsabilità medica

Secondo Cass. 13.07.2018 n .18549, est.: Porreca , <<nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere del paziente danneggiato dimostrare con qualsiasi mezzo di prova l’esistenza del nesso di causalità -secondo il criterio del <<più probabile che non>>- tra la condotta del medico e il pregiudizio di cui si chiede il ristoro : con la conseguenza che -ove al termine dell’istruttoria il suddetto nesso non risulti provato- la domanda va rigettata<< (massima de Il Foro It., 2018/11, I, 3570)

Si leggono alcune considerazioni interessanti nel § 2

Nei giudizi di risarcimento contrattuale e anche extracontrattuale, la condotta colposa del responsabile e il nesso di causa costituiscono l’oggetto di due accertamenti distinti, sì che la sussistenza della prima non comporta di per sè la dimostrazione del secondo e viceversa.
L’articolo 1218 solleva il creditore dell’obbligazione, che si afferma non adempiuta, dall’onere di provare la colpa del debitore, ma non dall’onere di provare il nesso di causa tra condotta debitoria e danno chiesto in risarcimento.
Infatti :
1. la previsione dell’articolo 1218 si giustifica nell’opportunità di far gravare sulla parte che si assume inadempiente l’onere della prova positiva dell’avvenuto adempimento , sulla base del criterio della maggiore vicinanza alla prova, secondo cui va posta a carico della parte che più agevolmente può fornirla;
2. questa maggior vicinanza del debitore non sussiste in relazione al nesso causale, per il quale dunque non ha ragion d’essere l’inversione dell’onere della prova di cui all’articolo 1218;
3. ciò vale sia con riferimento al nesso causale materiale sia in relazione al nesso causale giuridico,
4. trattandosi di elementi egualmente distanti da entrambe le parti (anzi -circa il secondo- maggiormente vicini al danneggiato), non c’è spazio per ipotizzare a carico dell’asserito danneggiante una prova liberatoria rispetto al nesso di causa, a differenza di quanto accade per la prova dell’avvenuto adempimento;
5. nè può valere in senso contrario il riferimento dell’art. 1218 alla causa non imputabile ( “(…) se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”). Infatti, come già affermato da Cass. 26.07.2017 n. 18.392, la causa in questione attiene alla non imputabilità della impossibilità di adempiere, che si colloca nell’ambito delle cause estintive dell’obbligazione, costituente <<tema di prova della parte debitrice>>, e concerne un ciclo causale che è del tutto distinto da quello relativo all’evento dannoso conseguente all’adempimento mancato o inesatto [segue la teoria del doppio ciclo causale introdotto dalla cit. Cass. , est. Scoditti, i cui passaggi essenziali sul punto riporto nel mio post 4 dicembre u.s.]
6. ciò non contrasta con Cass. sez. un. 11.01.2008 n. 577 [la quale secondo molta dottrina è stata la prima ad introdurre la presunzione del nesso di causalità, onerando il debitore -cioè il medico- di provarne l’eventuale assenza] : in tale decisione infatti il principio era stato affermato a fronte di una situazione in cui l’inadempimento qualificato, allegato dall’attore, era tale da comportare di per sè, in assenza di fattori alternativi più probabili nel caso singolo di specie, la presunzione della derivazione del contagio dalla condotta. La prova della prestazione sanitaria conteneva già, in questa chiave di analisi, quella del nesso causale, sicché non poteva che spettare al convenuto l’onere di fornire una prova idonea a superare tale presunzione secondo il criterio generale di cui all’articolo 2697 secondo comma, e non la prova liberatoria richiesta dall’articolo 1218.